DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JOSMAR SCHOHNTS contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no art. 105, III, "a", da Constituição da República, em oposição a acórdão assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. INSURGÊNCIAS DEFENSIVA E MINISTERIAL.<br>PRELIMINARES DEFENSIVAS. ALEGADA NULIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA DURANTE A FASE INVESTIGATIVA. POLICIAIS CIVIS QUE CONDUZIRAM USUÁRIOS PARA REVISTA MINUCIOSA NA DELEGACIA, E NÃO EM VIA PÚBLICA. USUÁRIOS OUVIDOS NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHAS, E NÃO COMO INVESTIGADOS. PRELIMINAR REJEITADA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPOSTA NEGATIVA DE ACESSO AO EXPEDIENTE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DEFESA CADASTRADA APENAS APÓS O CUMPRIMENTO DA MEDIDA. CONTEÚDO DO MANDADO DEVIDAMENTE ANEXADO AO INQUÉRITO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE ACESSO. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO . DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA, AINDA QUE DE FORMA SUCINTA.<br>INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRELIMINAR REJEITADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA . INOCORRÊNCIA. PRESERVAÇÃO DA PROVA E DA REFERIBILIDADE DO MATERIAL ENCAMINHADO PARA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL ASSEGURADAS. LAUDOS DEFINITIVOS QUE CONFIRMAM A MATERIALIDADE DELITIVA, RATIFICANDO O CONTEÚDO DO LAUDO PRELIMINAR. PRELIMINAR DESACOLHIDA. NULIDADE DAS PERÍCIAS PRELIMINARES . LAUDOS ASSINADOS POR PERITOS CRIMINAIS. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES DEMONSTRADAS. PRELIMINAR IGUALMENTE REJEITADA.<br>MÉRITO. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA. VERSÃO DEFENSIVA ENFRAQUECIDA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, DOS USUÁRIOS ABORDADOS E DO PRÓPRIO ACUSADO, QUE CONFESSOU OS FATOS EM JUÍZO. APREENSÃO DE COCAÍNA, ARMA DE FOGO, ACESSÓRIOS E DINHEIRO, ALÉM DE ENTORPECENTES COM USUÁRIOS. CONDENAÇÃO MANTIDA.<br>DESCLASSIFICAÇÃO. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO DA TRAFICÂNCIA, UTILIZADAS PARA GARANTIR O ÊXITO DA EMPREITADA CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06.<br>DESCLASSIFICAÇÃO DO SEGUNDO FATO IMPUTADO.<br>TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO NEGATIVO RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEMONSTRADA A ATUAÇÃO HABITUAL DO RÉU, COM TRÊS OCORRÊNCIAS ENVOLVENDO VENDA E DEPÓSITO DE DROGAS.<br>DOSIMETRIA. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL RELATIVA À NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ENTORPECENTE ÚNICO EM QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DIANTE DA PLURALIDADE DE CONDUTAS QUE ELEVAM A CENSURABILIDADE DA AÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA MANTIDO.<br>IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, NOS TERMOS DA SÚMULA 231 DO STJ. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06, COM AUMENTO DE 1/6 DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA PARA 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, ACRESCIDA DE 190 DIAS- MULTA, À RAZÃO MÍNIMA LEGAL.<br>PRELIMINARES DEFENSIVAS REJEITAS. NO MÉRITO, RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E APELO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fls. 321-322).<br>A defesa aponta violação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.<br>Alega, em síntese, que o Juízo de primeiro grau reconheceu a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de elementos concretos de dedicação habitual ao tráfico, aplicando a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3.<br>Todavia, o TJRS "reformou esse entendimento com base apenas em duas situações: uma ocasião em que terceiros foram surpreendidos com drogas e atribuíram informalmente a origem ao recorrente; e a posterior apreensão, em sua residência, de 39 porções de substância semelhante à cocaína (43,01g) e uma porção de aproximadamente 80g, totalizando cerca de 123g." (e-STJ, fl. 329).<br>Afirma que esse contexto demonstra a ocorrência de um único ato de venda de entorpecentes e, posteriormente, um ato de depósito da substância, o que não é suficiente para caracterizar habitualidade ou profissionalismo na prática criminosa, de modo que o benefício foi afastado por mera presunção.<br>Requer, assim, seja restabelecida a aplicação da redutora de pena na fração de dois terços, com seus consectários legais (e-STJ, fls. 327-330).<br>Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 344-352).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 355-357). Daí este agravo (e-STJ, fls. 362-365).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer o recurso especial (e-STJ, fls. 389-392).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Consoante se verifica do autos, o réu foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2003, na forma do art. 71 do Código Penal, (1º fato) e no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003 (2º fato), na forma do art. 69 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, acrescida de 190 dias-multa à razão mínima legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua vez, deu parcial provimento ao recurso ministerial, para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado) e valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade. Também deu parcial provimento ao recurso defensivo, para substituir o delito de posse irregular de arma de fogo pela majorante prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 e neutralizar a vetorial prevista no art. 42 da referida Lei, fixando a pena privativa de liberdade em 05 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, acrescida de 190 dias-multa.<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.<br>Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso em apreço, verifica-se que o Tribunal de origem reformou a sentença de primeiro grau, para afastar o privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, por entender que as provas dos autos revelam de forma inequívoca que Josmar se dedicava de forma habitual à prática criminosa. Isso porque, em 18/11/2021, houve duas apreensões de cocaína em poder de terceiros, sendo Josmar apontado como responsável pela comercialização das substâncias (boletins de ocorrência nº 1331/2021 e nº 1332/2021) e, em 20/01/2022, na residência do acusado, foram encontradas mais 40 porções de cocaína (boletim de ocorrência nº 61/2022), totalizando 124,91 gramas de cocaína.<br>Confira-se o seguinte trecho do aresto impugnado:<br>"3.3. TRÁFICO PRIVILEGIADO: recurso Ministerial<br>O Ministério Público requer o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado (evento 193, REC1), argumentando que "além das drogas, houve a apreensão de armas de fogo, munições e seus derivados na residência do recorrido, objetos esses comumente utilizados no narcotráfico promovido por organizações criminosas. Além disso, apurou-se que o recorrido realizou o tráfico de drogas, ao menos, no período de novembro de 2021 a janeiro de 2022, o que demonstra que não se tratava de traficância eventual." Entendo que esse último fundamento (grifado acima) conduz, de fato, à conclusão de que é incabível a concessão da causa de diminuição de pena.<br>Para melhor contextualização, transcrevo, a seguir, trecho da decisão recorrida sobre o ponto:<br>"(..) no tocante à aplicação da minorante do tráfico privilegiado há necessidade de preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que assim predispõe: "§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>No caso em testilha, reputo que o réu faz jus à benesse, eis que é tecnicamente primário, ostenta bons antecedentes (evento 179, CERTANTCRIM1 ) e não há elementos que indiquem, sem extreme de dúvidas, que se dedique à atividade criminosa e/ou integre organização criminosa.<br>Quanto à fração de redução, uma vez que será considerada a quantidade e a natureza das drogas para elevar a pena- base, deve ser aplicada a fração máxima para o tráfico privilegiado, qual seja, a de 2/3."<br>Conforme dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, a concessão da causa especial de diminuição de pena  conhecida como tráfico privilegiado  exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.<br>No caso em análise, embora o acusado seja tecnicamente primário e possua bons antecedentes (evento 179, CERTANTCRIM1 ), por não constar contra ele qualquer condenação, provisória ou definitiva, não preenche o requisito negativo consistente na ausência de dedicação a atividades criminosas.<br>Diferentemente do que foi reconhecido na sentença, há comprovação inequívoca, nos autos, de que JOSMAR se dedicava à prática criminosa.<br>Conforme demonstram as ocorrências policiais que ensejaram a propositura da presente ação penal  na qual JOSMAR ora é condenado  , nos dias 18/11/2021 foram realizadas duas apreensões de cocaína com terceiros, tendo sido ele apontado como o responsável pela comercialização das substâncias (v. boletins de ocorrência nº 1331/2021 e 1332/2021). Soma-se a isso a apreensão ocorrida em 20/01/2022, na residência de JOSMAR, onde foram localizadas 40 porções de cocaína (boletim de ocorrência nº 61/2022).<br>Essas circunstâncias evidenciam a sua dedicação à atividade ilícita, uma vez que, em pelo menos três ocasiões distintas, restou demonstrado que o acusado atuava na venda e na guarda de substâncias entorpecentes.<br>Por tais razões, mostra-se inviável o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, instituto destinado exclusivamente ao agente não habitual na prática do delito.<br>Diante disso, impõe-se a reforma da sentença nesse ponto, para afastar a concessão da causa especial de diminuição de pena." (e-STJ, fls. 286-287, grifou-se).<br>Todavia, a Terceira Seção deste Pretório, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR e do REsp n. 1.977.180/PR, sob a relatoria da Eminente Ministra Laurita Vaz, ocorrido em 10/8/2022 - Tema n. 1139 -, firmou posicionamento no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.<br>Corrobora:<br>" .. <br>5. O Tema 1139 do STJ veda a utilização de ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a causa de diminuição ao agravante Vitor.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento:<br>Agravo parcialmente provido para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>Tese de julgamento:<br>1. A Súmula 126 do STJ impede recurso especial sem interposição de recurso extraordinário quando há fundamento constitucional autônomo.<br>2 . O Tema 1139 do STJ veda a utilização de ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIII; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 126; STJ, Tema 1139.<br>(AgRg no REsp n. 2.164.323/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Ademais, observa-se que o TJRS também deu provimento ao recurso ministerial para valorar, na primeira fase da dosimetria, a culpabilidade do réu. Isso foi feito com base no número de ocorrências policiais registradas relacionadas com o acusado. Ou seja, foram utilizados os mesmos fundamentos exasperar a pena-base e para não reconhecer a incidência do tráfico privilegiado.<br>A propósito, veja-se o seguinte excerto do aresto recorrido:<br>"O Ministério Público requer a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, sob o argumento de que a pluralidade de condutas atribuídas ao acusado na prática do crime de tráfico de drogas eleva o grau de reprovabilidade de sua conduta. Assiste-lhe razão.<br>Não se pode tratar o presente feito como se envolvesse apenas um único fato isolado. Conforme já exposto, foram registradas três ocorrências policiais relacionadas ao réu, nos dias 18/11/2021 (duas vezes) e 20/01/2022, imputando-se-lhe tanto a venda quanto a manutenção de entorpecentes em depósito.<br>Diante desse contexto, justifica-se a valoração negativa da vetorial da culpabilidade.<br>Assim, considerando a negativação de uma circunstância judicial, elevo a pena-base em 1/6, fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão." (e-STJ, fl. 319, grifou-se).<br>Além de restar configurado o indevido bis in idem, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444/STJ).<br>Nesse sentido:<br>" .. <br>6. A jurisprudência desta Corte Superior veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, em respeito ao princípio da presunção de inocência.<br>7. Os motivos do crime consistentes na aceitação em participar da empreitada criminosa, na obtenção de lucro fácil e no fato de um paciente ter idealizado o ilícito são inerentes ao tipo penal.<br>8. A confissão espontânea não foi reconhecida para um dos réus, pois ele apenas informou ter sido contratado para realizar a viagem, o que não caracteriza confissão do delito.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DOS PACIENTES AO PATAMAR DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO."<br>(HC n. 894.911/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>Assim, uma vez observada a presença de tal ilegalidade, é possível a sua correção por meio da concessão de Habeas Corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Efetuado o decote da análise desfavorável da culpabilidade, fica a pena-base estabelecida no seu patamar mínimo legal de 05 anos e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Entretanto, deixou de reduzir a pena, em observância à Súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase, considerando a primariedade e os bons antecedentes do réu, bem como a quantidade não exorbitante da droga apreendida em poder do recorrente, aplica-se o benefício do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, ficando a reprimenda estabelecida provisoriamente em 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias multa.<br>Incide, ainda, a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, aplicada na fração de 1/6, o que resulta na sanção definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais 194 dias-multa.<br>Estabelecida a pena final em patamar inferior a 04 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.<br>Ilustrativamente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.<br> .. <br>4. Visto que o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e teve a pena-base estabelecida no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, bem como determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>5. Agravo regimental provido em parte, para aplicar em 2/3 a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, tornar a reprimenda do acusado definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa; fixar o regime aberto e determinar a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto."<br>(AgRg no AREsp 1106482/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 22/06/2021).<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e valoração favorável das circunstâncias judiciais), é cabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, §2º, segunda parte, do CP. Cito, a propósito, o seguinte precedente:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉU PRIMÁRIO E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. No presente caso, estabelecida a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, verificada a primariedade do agente, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e não sendo excessiva a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente (17,1g de cocaína e 21,3g de maconha), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a possibilidade da execução provisória da pena, tratou apenas da execução provisória da pena em caso de pena privativa de liberdade, não autorizando para as penas restritivas de direito.<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1622395/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 05/12/2016).<br>Tendo em vista a pena aplicada, verifica-se também a possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício, para enviar os autos à origem a fim de verificar a incidência do ANPP.<br>No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP.<br>Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional. Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>Frente a tais considerações, a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça já consolidou entendimento no sentido de que o ANPP é cabível exclusivamente durante a fase inquisitiva da persecução penal, estando sua aplicação limitada até o recebimento da denúncia, sem possibilidade de retroação para os casos anteriores a vigência da Lei 13.964/2019. Assim, uma vez deflagrada a ação penal com o recebimento da exordial acusatória, fica afastada a possibilidade de retroatividade do acordo, tendo em vista que sua natureza pré-processual é inconciliável com a fase processual já instaurada (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp1.635.787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma,julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020; e AgRg no REsp 1.886.717/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020).<br>Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena<br>mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) o réu não é reincidente em crime doloso (eSTJ, fls. 1.656-1.657); e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte do acusado. Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar o benefício do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Concedo, ainda, habeas corpus de ofício, para fixar a pena base no seu patamar mínimo legal, redimensionando a reprimenda final, nos termos da fundamentação. Além disso, determino a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau de jurisdição, para que proceda à intimação do Ministério Público, no prazo de 15 dias, com vistas à análise da proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao presente caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA