DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado (fls. 180/181):<br>TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. MICRO OU MINIGERADORA. SISTEMA DE GERAÇÃO DISTRIBUÍDA. RESTITUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO. TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. FISCALIZAÇÃO E CONTROLE PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA.<br>1. No sistema de geração distribuída de energia elétrica pela unidade consumidora de micro ou minigeração, não incide o ICMS nas operação de restituição, por meio de compensação com o consumo de energia elétrica ativa, da energia elétrica cedida gratuitamente à distribuidora local por não configurar fato gerador do referido tributo, pois ausente circulação jurídica de mercadoria. Não se trata, portanto, de isenção concedida pela ANEEL. Precedentes do STJ e do TJ/RS.<br>2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 118 (REsp nº 1.365.095/SP e REsp nº 1.715.256/SP), distingue entre (I) o mandado de segurança impetrado apenas para declarar o direito à compensação tributária e (b) o mandado de segurança impetrado para para obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas com alegação de liquidez e certeza, verbis:<br>(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e<br>(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.<br>3. Enquadrando-se o pedido da impetrante, na letra a do Tema 118, a declaração do direito à compensação dos tributos pagos indevidamente pagos alcança os últimos cinco anos anteriores à impetração e não impede a autoridade fazendária de proceder à fiscalização quanto a sua existência. Precedentes do STJ.<br>Recurso desprovido.<br>Sentença confirmada em remessa necessária.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 207/211).<br>Nas razões de seu recurso especial (fls. 221/238), a parte alega violação, em preliminar, dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC); no mérito, dos arts. 2º, I, e 12, I, da Lei Complementar 87/1996. Sustenta ser ilegal a decisão que afastou a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) sobre a distribuição de energia elétrica para unidade consumidora de micro ou minigeração.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 264/271).<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Nos embargos de declaração opostos na origem, a parte recorrente sustenta que a discussão estava circunscrita à interpretação dos arts. 2º, I, e 12, I, da Lei Complementar 87/1996, a fim de verificar a validade da incidência do ICMS no fornecimento de energia elétrica pela distribuidora a unidade consumidora de micro ou minigeração. Na ocasião, argumentou que " ..  para a Lei Complementar nº 87/96 o ICMS incide no caso de fornecimento de energia elétrica e o fato gerador ocorre quando da saída de mercadoria (energia elétrica) do estabelecimento de contribuinte (distribuidora) para o cliente, no caso, o micro/minigerador" (fl. 193):<br>Ao apreciar o recurso integrativo, o TJRS assim decidiu (fls. 208/209):<br>A apreciação do pedido de prequestionamento, em sede de embargos de declaração, exige que a matéria ventilada, nas razões de recurso, tenha sido suscitada oportunamente, guarde pertinência com o objeto da decisão e não tenha sido apreciada na decisão embargada.<br>No caso, a matéria relativa aos artigos 155, inciso II, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, 2º, inciso I, e 12, inciso I, da Lei Complementar n.º 87/1996 foi apreciada.<br>Registre-se que, conquanto conste, ao final do recurso, o pedido para que "supra a omissão apontada", o Embargante, expressamente, nas razões recursais, afirma que os embargos de declaração foram "opostos unicamente diante os cada vez mais rígidos critérios adotados pelos egs. STF e STJ para admissão dos recursos extraordinários, notadamente com relação ao prequestionamento".<br>Verifico a existência de omissão no julgado.<br>A Corte estadual abordou a questão da incidência do ICMS, mas não analisou de forma detalhada os dispositivos legais invocados pela parte recorrente. L imitou-se a afirmar que não houve circulação jurídica de mercadoria, sem enfrentar diretamente os argumentos sobre a transferência de titularidade e a natureza jurídica da operação.<br>Reconhecida a violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, os autos devem retornar à origem para que seja sanado o vício apontado nos embargos de declaração por meio de novo julgamento do recurso, com manifestação expressa a respeito da questão não apreciada.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão proferido em embargos de declaração; determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para novo exame do recurso integrativo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA