DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por FERNANDO DA SILVA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0022837-10.2021.8.21.7000 (fls. 481/501).<br>No recurso especial (fls. 507/520), o agravante pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que preenche integralmente os requisitos legais e que a quantidade de droga apreendida (11,55 g de cocaína) não justifica a redução em patamar inferior. Sustenta que a controvérsia é estritamente jurídica, dispensando reexame fático-probatório, e que a jurisprudência do STJ admite a aplicação do redutor em grau máximo em hipóteses semelhantes. Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido ou, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício.<br>O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do agravo (fls. 585/589).<br>É o relatório.<br>O presente agravo em recurso especial deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.<br>O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial com fundamento nos óbices das Súmulas 7 e 83 do STJ (fls. 532/539).<br>Importa colacionar os fundamentos do tribunal acerca da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (fls. 499/500 - grifo nosso):<br>O Juiz de Direito fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, considerando desfavorável a natureza da droga (cocaína).<br>Embora a natureza, ou qualidade, e quantidade da droga apreendida realmente sejam desfavoráveis, tratando-se de 11,55 gramas de cocaína, o que poderia render até 57 porções para a venda, deixo para valorá-las na terceira fase, evitando-se, assim, o bis in idem .<br>Por essa razão, deve ser redimensionada a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Na terceira fase, presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, correta a aplicação da minorante, a qual vai mantida, improvendo o recurso ministerial nesse ponto também.<br>De outro lado, entendo que o réu já foi beneficiado com a incidência da redutora em metade, considerando a natureza e quantidade da droga  11,55 gramas de cocaína -, com base no disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, cujo patamar vai mantido, ante à ausência de pedido subsidiário da acusação para modificar a fração da privilegiadora.<br>Portanto, não pode ser acolhido o pedido da defesa para que a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 incida em fração ainda maior, com base na quantidade e natureza da droga, que, como se viu, foram relevantes.<br>Observando-se que a pena-base foi redimensionada para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão (porque a quantidade e natureza da droga não poderiam ser utilizadas ao mesmo tempo para elevar a pena-base e para justificar que a pena, na terceira fase, não poderia ser ainda mais reduzida do que já foi, pelo juízo de 1º grau), sendo mantida a fração de redução em metade (diante da ausência de recurso da acusação nesse ponto), a pena é definitivada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.<br>No caso, o acórdão recorrido fundamentou a fixação da fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base na quantidade (11,55 g de cocaína) e natureza da droga apreendida.<br>De fato, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o agravante se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.<br>A quantidade não acentuada de droga, consistente em 11,55 g de cocaína, e a ausência de elementos concretos que indiquem dedicação à atividade criminosa autorizam a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo.<br>Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte, que considera que a quantidade e a natureza das drogas, quando não expressivas, não justificam a exasperação da pena-base: AgRg no HC n. 969.281/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN 5/3/2025; e AgRg no AREsp n. 2.063.668/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 13/5/2022.<br>Com a nova aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa é reduzida a 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>À míngua de elementos concretos que justifiquem a fixação de regime mais gravoso, impõe-se a aplicação do disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, que determina o regime inicial aberto para penas iguais ou inferiores a 4 anos, quando o réu não é reincidente e não há circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>Ademais, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA (11,55 G DE COCAÍNA). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO DELITIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO (2/3). PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.