DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ALISON WALMIR DA SILVA SANTOS, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, assim ementado:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, DO CP). PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME IMPUTADO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES (ART. 157, CAPUT, DO CP). IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA NA AÇÃO DELITUOSA. VÍTIMA QUE ATESTOU EM JUÍZO QUE O APELANTE SE UTILIZOU DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO PARA CONSUMAR O DELITO, TRATANDO-SE, AINDA, DE CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE DEVERÁ SE COMUNICAR AO COAUTOR, MESMO NÃO SENDO ELE O EXECUTOR DIRETO DO GRAVAME. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INDEFERIMENTO. CONFISSÃO NÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. ATENUANTE NÃO RECONHECIDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.<br>O recorrente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial semiaberto pela prática do delito previsto no art. 157, § 1º-A, I, do Código Penal.<br>Em suas razões recursais, aponta ter sido contrariado o art. 65, III, d, do Código Penal. Sustenta que a atenuante da confissão espontânea deve incidir ainda que não tenha sido utilizada como fundamento para a condenação.<br>O Ministério Público do Estado de Alagoas apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo provimento do recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.<br>O recurso foi admitido na origem.<br>A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.<br>É o relatório.<br>O recurso especial preenche todos os pressupostos de admissibilidade.<br>No mérito, o recurso merece prosperar.<br>A controvérsia cinge-se à possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do Código Penal) mesmo quando a confissão não tenha sido utilizada como fundamento para a condenação.<br>Ao analisar a questão, o Tribunal de origem afastou a incidência da atenuante com fundamento em que "a confissão do agente não foi utilizada na formação do juízo condenatório, impossível se torna a aplicabilidade da circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal" (e-STJ fl. 388).<br>Essa, contudo, não é a orientação firmada pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a incidência da atenuante independentemente de a confissão ter sido utilizada como fundamento da condenação.<br>Sobre o tema, merece destaque o entendimento consolidado no Tema 1.194 do STJ, segundo o qual:<br>1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos. 2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>No mesmo sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3.O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).<br>4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador (grifamos).<br> .. <br>10.Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.<br>(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA . IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE NÃO ADMITIU A PRÁTICA DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1 . No julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, d, do Código Penal, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art . 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada"(grifamos).<br>2. Na hipótese, contudo, consta dos autos que o recorrente permaneceu silente em sede policial e, em juízo, negou a prática do delito, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, d, do CP . Noutro giro, entender em sentido diverso demandaria revolvimento fático-probatório dos autos, incabível na presente via (Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça).<br>3. Ademais, " ..  na fundamentação da sentença não se identifica alusão às declarações prestadas pelo Acusado no momento da abordagem policial para respaldar a condenação, tendo o Juízo singular apontado à suposta confissão informal apenas por ocasião da transcrição do depoimento da testemunha" (AgRg no HC n. 786.036/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023). 4 . Agravo regimental desprovido.<br>(STJ - AgRg no AREsp: 2566373 MG 2024/0043555-4, relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 21/5/2024, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: DJe de 23/5/2024.)<br>No caso, conforme constatado pelo acórdão recorrido, o réu confessou a prática do crime durante a instrução processual, ainda que tal confissão não tenha sido utilizada como fundamento para sua condenação.<br>Desse modo, o acórdão recorrido, ao afast ar a incidência da atenuante da confissão espontânea com fundamento em que a confissão não foi utilizada para fundamentar a condenação, contrariou o art. 65, III, d, do Código Penal, consoante a interpretação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea em favor do recorrente, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se proceda ao redimensionamento da pena.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA