DECISÃO<br>MAURO ANTÔNIO DA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo Interno Criminal n. 2237508-25.2024.8.26.0000).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo delito de tráfico de drogas.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a desclassificação da conduta para a infração descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ante a falta de comprovação da mercancia ilícita.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso em habeas corpus.<br>Decido.<br>O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo paciente se amolda ao tipo previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula o impetrante - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei).<br>Não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de absolvição ou de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária, notadamente quando a sentença condenatória é confirmada, em apelação, pelo Tribunal de Justiça estadual, tal como ocorreu na espécie.<br>Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>Na espécie, contudo, entendo que as instâncias ordinárias não apontaram elementos suficientes para concluir pela prática do delito de tráfico de drogas, senão vejamos.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do réu pelos seguintes fundamentos (fls. 172-174, destaquei):<br>A presunção de que o sujeito, diante da pequena quantidade de maconha, a adquiriu, guardou, tinha em depósito, transportou ou trouxe consigo apenas para consumo pessoa, é relativa e, na hipótese dos autos, é afastada pelo conjunto probatório analisado em duplo grau de jurisdição.<br>Na r. sentença constou que "(..) Mauro relatou que estava na casa de Rooney escondendo-se da polícia, visto que era foragido (fls. 154-v). Negou que tivesse visto o entorpecente, o qual pertencia a Rooney, dono do imóvel. (..) Os policiais militares Valdinei, Reginaldo, Fabio e Edinilson descreveram a operação, que começou a partir de denúncia anônima da existência de um foragido no local dos fatos (fls. 169/172). Ingressaram na casa e encontraram os três réus, além de uma outra mulher e uma criança. No quarto em que Mauro estava, foi localizado, sob a cama, o entorpecente, embalado em pacotinhos. Também foi apreendido um papelote de droga no outro cômodo da casa. (..) Como se nota, a versão dos denunciados Mauro e Rooney restou isolada diante dos elementos de convicção. A prova oral colhida aponta o envolvimento deles na prática de comércio ilícito de drogas, tendo os depoimentos sido sólidos e harmônicos, tanto em sede policial como na etapa judicial. As circunstâncias da prisão, a forma de acondicionamento e a quantidade do entorpecente, bem como o histórico dos réus, evidenciam a prática da mercancia. Com efeito, foram apreendidas 25 gramas de maconha, embaladas em 19 pacotinhos confeccionados com plástico, dos quais 18 encontravam-se escondidos no quarto em que estava Mauro e um estava no cômodo usado por Rooney. (..) A alegação de que o entorpecente era de Rooney e destinava-se a uso próprio foi desmentida pelos elementos de convicção. A maior parte da droga encontrava-se sob a cama em que Mauro estava, sendo pouco crível a afirmação de que desconhecia a existência da droga. Ademais, foi apreendida "considerável quantidade de maconha, acondicionada em pequenas porções plásticas, estando evidenciada a guarda para finalidade de comércio." (fls. 26/27).<br>E, no v. acórdão confirmatório: "Consta dos autos que policiais receberam denúncias anônimas de que em determinado imóvel dois foragidos da justiça praticavam tráfico de entorpecentes. Para lá foram, sendo atendidos por Júlia Glauciele de Almeida Barros. Ingressaram na moradia e localizaram os apelantes. Em busca na residência, encontraram, no quarto que Mauro utilizava para dormir, dezoito porções de maconha. No dormitório de Rooney, localizaram uma porção da mesma erva. Ao ser abordado, Rooney, para impedir sua prisão, agrediu os policias militares. (..) Os policiais Valdinei de Souza Aranha, "Reginaldo Vieira da Silva, Fabio Júnior Marcondes Veiga e Edinilaon Gonçalves Ferreira "narraram os fatos tal como na denúncia (fls. 169, 170, 171 e 172). O testemunho dos policiais, é bom salientar, é coerente e não há nos autos qualquer indício de que tenham agido de forma abusiva ou para consciente e injusto prejuízo dos acusados. A propósito, não se pode presumir que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta dos policiais. Acrescente-se que os policiais não conheciam os réus, estavam no local dos fatos porque receberam denúncia anônima e foram averiguar, não havendo porque imputar aos acusados fato inverídico tão grave. Ressalte-se que a residência, onde encontrada a maconha, pertencia a Rooney, que era amigo (companheiro de prisão, e de fuga) de Mauro, ocorreu. O fato de o entorpecente estar, em maior quantidade, no quarto em que dormia, provisoriamente, Mauro, não isenta Rooney da responsabilidade delitiva. Tampouco a condição de usuário, alegada por este último citado impede possa se configurar o tráfico. Aliás, às vezes, a mercancia ilícita é forma de sustento do uso próprio. Cabe observar, também, que Mauro dormia sobre a droga, uma vez que guardada sob a cama do casal, enquanto que Rooney admitiu saber da existência da maconha na casa, embora afirmando ser para uso pessoal. Assim, diante da quantidade de entorpecente, a forma como estava acondicionado, em porções individuais e a maneira como se deu a apreensão, através de denúncia anônima, não deixam dúvidas quanto à prática do tráfico de entorpecentes." (fls. 49/51).<br>Assim, ainda que a quantidade de maconha respeite o limite estabelecido após o julgamento que culminou na edição do tema 506 do E. STF, a prova é contundente quanto à destinação comercial que o paciente daria ao entorpecente com ele encontrado.<br>Não bastasse, em juízo, o paciente negou a propriedade da droga apreendida, despontando, por mais essa razão, o descabimento do pedido de desclassificação para consumo próprio.<br>Não há, portanto, constrangimento ilegal a ser reconhecido.<br>É imperioso o registro de que a Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) - e que continua na legislação atual.<br>Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>Embora houvesse ocorrências de tráfico de drogas no local da abordagem, não se tratava, especificamente nesse caso, de averiguação de demonstração robusta e atual acerca da prática de tráfico de drogas pelo réu, na medida em que os policiais, que contavam apenas com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia.<br>Verifico, ainda, que a quantidade de drogas encontrada (25 g de maconha) foi bastante reduzida e perfeitamente compatível com o mero uso de entorpecentes. Ademais, em nenhum momento, o acusado foi pego vendendo, expondo à venda ou oferecendo drogas a terceiros; ou seja, ele não foi encontrado em situação de traficância.<br>De igual forma, não foram apreendidos materiais típicos para o preparo e comercialização de entorpecentes, tampouco balança de precisão, caderneta de anotações de venda de drogas ou rádio comunicador.<br>Faço menção ao fato de que a única conduta imputada pelo Ministério Público em sua denúncia - dentre as várias previstas no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (que é de conteúdo múltiplo) - foi a de guardar, a qual também está prevista no tipo descrito no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Diante de tais considerações, entendo que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o tráfico de drogas. O que se tem dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrente.<br>Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação.<br>A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>Apenas faço a observação de que nada impede que um portador de 1 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa ser responsabilizado pelo delito de tráfico de drogas. Pode, evidentemente, estar travestido de usuário, até o ponto em que, contrastado pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, venha a ser condenado pelo comércio espúrio.<br>No entanto, no caso ora em análise, a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância por parte do acusado - e não apenas a acenada existência de ponto de comércio de drogas no local em que ele se encontrava - evidencia o equívoco da condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, porque não foi o réu surpreendido comercializando droga e, portanto, a conclusão sobre sua conduta decorreu de avaliação subjetiva não amparada em substrato probatório idôneo a corroborar a acusação.<br>Logo, impõe-se a desclassificação da conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei de Drogas.<br>Releva, por necessário, enfatizar que, especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária.<br>O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos - já referidos linhas atrás, os quais estão delineados nos autos - e das provas que foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>À vista do exposto, dou provimento ao recurso em habeas corpus para desclassificar a conduta imputada ao paciente para o delito descrito no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Deve o Juízo da execução penal competente promover a adequação na respectiva dosimetria.<br>Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA