DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, no julgamento dos Embargos Infringentes n. 1.0188.20.000734-5/002, assim ementado (fl. 4132):<br>EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE - NECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIAS DE NATUREZA ENTORPECENTE. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS. O delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei 11.343/06) deixa vestígios e, por conseguinte, a demonstração de sua materialidade depende, em regra, da apreensão de alguma substância que possa ser levada à perícia técnica para aferição de sua proscrição em nosso ordenamento jurídico. Ausente a apreensão de qualquer material que possa se enquadrar na definição de "droga", de vigor a absolvição dos Embargantes.<br>V.V. APELAÇAO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA - IRRELEVÂNCIA - PRÁTICA MERCANTIL COMPROVADA ATRAVÉS DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS JUDICIALMENTE AUTORIZADAS - CRIME DEVIDAMENTE CONFIGURADO - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. Em se tratando de conduta delituosa que não deixou vestígio pela ausência de apreensão de entorpecente, é possível que a condenação pelo crime previsto no art.33, caput, da Lei nº 11.343/2006 seja fundamentada com base em outros meios de prova, de acordo com a inteligência do art.167, do CPP.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 4183-4193).<br>Consta dos autos que os recorridos foram absolvidos do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e mantidas as condenações pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006). As penas e regimes ficaram assim fixados, nos termos do voto minoritário resgatado: MÁRIO LÚCIO DA SILVA ALVARENGA - pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.165 (mil cento e sessenta e cinco) dias-multa (fl. 4101); AMARILDO FERREIRA DE BRITO - pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 971 (novecentos e setenta e um) dias-multa (fl. 4101); ALLEF DIEGO FREITAS DE OLIVEIRA - pena de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa (fl. 4102).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação dos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, 158, 167 e 386, II, do Código de Processo Penal (CPP).<br>Sustenta que, mesmo sem apreensão da droga, a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 pode ser amparada em ampla prova documental e testemunhal produzida na instrução, inclusive interceptações telefônicas.<br>Afirma ser possível suprir o exame de corpo de delito por prova testemunhal quando ausentes vestígios.<br>Alega, ainda, contrariedade aos arts. 489, § 1º, VI, e 926, ambos do Código de Processo Civil (CPC), e 3.º do CPP, pois não foi observado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a prescindibilidade da apreensão da droga, desde que haja outros elementos probatórios robustos.<br>Requer, ao final, o provimento do recurso para restabelecer a condenação dos recorridos pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Não foram apresentadas contrarrazões.<br>O recurso especial foi admitido (fls. 4231-4235).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (fls. 4249-4261).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais, passo ao exame do recurso especial.<br>O Tribunal de origem absolveu os recorridos da prática do crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 nestes termos (fls. 4138-4142; grifos diversos do original):<br>In casu, todavia, observa-se que os Embargantes foram denunciados pela prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343106), sem que houvesse a apreensão de qualquer substância entorpecente que a eles pudessem ser vinculadas. Na verdade, os elementos constantes nos autos resumem-se a interceptações telefônicas que, indiretamente, delineiam o envolvimento dos recorrentes com a narcotraficância.<br>Deveras, a ausência de apreensão de qualquer substância entorpecente, no presente casa, autoriza, tão somente, a realização de juízo de probabilidade acerca da prática delitiva prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343106, circunstância que torna temerária qualquer condenação criminal.<br>Além disso, inexistindo qualquer droga apreendida nos autos, resta caracterizado óbice à confecção de dois (02) documentos que são indispensáveis à condenação criminal pela prática do delito de tráfico de drogas, a saber: o "laudo toxicológico preliminar" e o "laudo toxicologico definitivo".  .. <br>Além disso, a ausência dos laudos toxicológicos preliminar e definitivo não pode ser suprida por outros meios de prova, consoante magistério de DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS:  .. <br>No caso sub judice, rememoro-se, não houve a apreensão de qualquer substância supostamente entorpecente e, por conseguinte, não foram confeccionados os laudos toxicológicos preliminar e definitivo. Logo, afigura-se extremamente temerário afirmar que a materialidade do crime de tráfico de drogas está regularmente demonstrada, ainda que existam indícios (diálogos interceptados) capazes de vincular os Embargantes ao narcotráfico.<br>Diante desse cenário, e em que pese o entendimento contrário esposado pela douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA (f. 2675/2677), deve ser resgatado o entendimento minoritário sufragado pela preclara Desª PAULA CUNHA E SILVA, que figurou como Vogal no julgamento da Apelação Criminal nº 1.0188.20.000734-51001, especificamente no tocante aos fundamentos conducentes à absolvição dos Embargantes em relação ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343106).<br>Quanto aos consectários da condenação dos Embargantes pelo delito de associação para o tráfico (reprimenda e regime prisional), estes deverão ser mantidos nos exatos termos do Voto Minoritário que ora se resgata, mesmo porque mencionados aspectos do apenamento que não foram objeto de divergência e, portanto, não se encontram contemplados pelo cerne da quaestio juris trazida a exame por intermédio dos presentes Embargos Infringentes.<br>Como se vê, a orientação exposta no acórdão recorrido não diverge do entendimento desta Corte Superior, segundo o qual é imprescindível a apreensão e perícia da substância entorpecente para a comprovação da materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas. Com igual conclusão:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc.<br>2. Embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas tenham evidenciado que os recorridos supostamente adquiriam, traziam, guardavam, ofereciam drogas, não há como concluir pela condenação no tocante à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, nos autos deste processo, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dele, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.<br>3. Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas não são suficientes para caracterizar o crime de tráfico de drogas em si.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.564.013/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 7/10/2024; sem grifos no original).<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA E DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA PROVER O RECURSO ESPECIAL. DECISÃO ESTENDIDA AOS CORRÉUS.<br>1. Em recentíssima decisão proferida pela Terceira Seção desta Corte, no âmbito do HC n. 686.312/MS, Rel. p/o acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, concluiu-se que, não obstante haja provas que evidenciem a ocorrência do tráfico de drogas, sem a apreensão dos entorpecentes o crime não se configura, por ausência de materialidade.<br>2. Hipótese em que o édito condenatório pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 está amparado apenas em testemunhos orais e informações extraídas de interceptações telefônicas. Não houve a apreensão da droga e, obviamente, inexiste o laudo de exame toxicológico, único elemento hábil a comprovar a materialidade do delito de tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a absolvição da recorrente e demais corréus.<br>3. Agravo conehcido para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver a recorrente do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Nos termos do art. 580 do CPP, ficam estendidos os efeitos da decisão aos corréus O. J. DA S. N.; G. J. R. N.; T. B. DE S.; M. P. DE; M. C. M. DE S.; L. DA S.; J. M. C.; G. DE S. N.; e C. DE S. N., bem como aos demais corréus que figuram na mesma ação penal originária, proveniente da denominada "Operação Horse" e que estejam na mesma situação fática e jurídica da ora recorrente, qual seja, condenação por tráfico de drogas fundamentada exclusivamente no conteúdo de interceptação telefônica e em prova testemunhal, sem o respectivo laudo toxicológico relativo à apreensão de entorpecente. (AREsp n. 2.292.986/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023; sem grifos no original.)<br>No mesmo sentido, confira-se o seguinte trecho do parecer apresentado pelo Ministério Público Federal (fl. 4260):<br>Se a apreensão da substância entorpecente e a realização de exame toxicológico, seja de constatação preliminar ou definitivo, são imprescindíveis para a comprovação da materialidade do delito de posse de drogas para uso pessoal, com muito mais razão deve-se exigi-las para o delito mais grave, o tráfico de drogas, punido com pena privativa de liberdade e multa em patamares elevados.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA