DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por MARLON VINICIUS ADAMS DA SILVA contra a decisão do Ministro Herman Benjamin, Presidente desta Corte Superior, que indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo de recurso próprio (fls. 62/63), integrado por embargos de declaração que foram rejeitados (fls. 73/75).<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena total de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 520 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, porte irregular de arma de fogo de uso permitido e desobediência.<br>Nas razões, a parte agravante alega que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em razão da manifesta ilegalidade existente no ato coator.<br>Sustenta a defesa que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada com fundamento em denúncias anônimas não corroboradas durante a instrução e, ainda, em razão da existência de outra ação penal em andamento, relativa a fatos posteriores aos apurados nestes autos - sendo este último ponto a única distinção entre o paciente e o corréu beneficiado com a causa especial de diminuição de pena.<br>Argumenta que as denúncias eram recentes e não individualizavam a pessoa; que nenhuma diligência prévia confirmou habitualidade criminosa; e que o policial não soube precisar quando começaram as denúncias, informando tê- las recebido dias antes da prisão, conforme transcrição constante do acórdão.<br>Conclui que não há elementos objetivos de dedicação a atividades criminosas e que, a despeito da inadequação do writ, é caso de concessão de ordem de ofício, com aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Pugna, assim, pela reforma da decisão agravada.<br>Foi dispensada a oitiva da parte contrária.<br>É o relatório.<br>Do exame atento dos autos, verifica-se que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em fundamentos inidôneos.<br>Por oportuno, transcrevo, no ponto, o seguinte fragmento do acórdão (fl. 28 - grifo nosso):<br> .. <br>Isso porque, embora se trate de agente tecnicamente primário, de bons antecedentes, e cujo envolvimento com organização criminosa não restou demonstrado, há indícios de sua dedicação as atividades ilícitas.<br>Destaco, aqui, as circunstâncias em que realizada a sua prisão, após o recebimento de diversas denúncias quanto à utilização reiterada de um veículo Mobi, de cor branca, na prática do narcotráfico.<br>Soma-se a isso a apreensão, quando da abordagem, de uma arma de fogo municiada e entorpecentes de natureza diversa, um dos quais em quantidade elevada.<br>Não fosse suficiente, registro que, menos de dois meses após ser colocado em liberdade no presente feito, Marlon foi novamente preso em flagrante pela prática, em tese, do comércio espúrio (autos n. 5000847-42.2024.8.24.0062).<br>Assim é que, ao menos na visão deste Relator, o Recorrente não faz jus à minorante do tráfico privilegiado, devendo se tornar definitiva a sua sanção em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br> .. <br>Com efeito, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que nem mesmo a condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024) -(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 30/4/2025).<br>Nesse contexto, com menos razão ainda, poderia uma ação penal em curso, por fato posterior, justificar o afastamento do privilégio.<br>Ademais, as outras circun stâncias utilizadas pelo Tribunal de origem não demonstram a dedicação do agravante a atividades criminosas, capaz de afastar o redutor. De um lado, trata-se de meras presunções. De outro, observa-se que o corréu, submetido às mesmas circunstâncias fáticas, teve reconhecida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Dessa forma, tratando-se de réu primário, com bons antecedentes, e não havendo menção, pelas instâncias ordinárias, acerca de elementos aptos a demonstrar seguramente a dedicação a atividades criminosas ou que integra organização da mesma natureza, deve ser reconhecido seu direito à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3.<br>Assim, passo à nova dosimetria da pena do delito de tráfico.<br>Partindo-se do quantum de pena fixado pelo Tribunal estadual até a terceira fase, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplico a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), no patamar de 2/3, fixando-a definitivamente em 1 ano e 8 meses de reclusão, e o pagamento de 166 dias-multa.<br>Reconhecido o privilégio e procedida à nova dosimetria, verifica-se que, em concurso material, as penas dos três delitos totalizam 3 anos e 8 meses de reclusão, e 15 dias de detenção, além do pagamento de 187 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, tendo em vista o redimensionamento da pena do agravante, cabível a imposição do regime aberto (art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal - CP). Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.<br>Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão de fls. 62/63, conceder a ordem impetrada a fim de fixar a pena em 3 anos e 8 meses de reclusão, e 15 dias de detenção, em regime inicial aberto, além do pagamento de 187 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DESOBEDIÊNCIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVANTE PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Agravo regimental provido para, reconsiderada a decisão agravada, conceder a ordem.