DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Tabajara Póvoa Sociedade Individual de Advocacia contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fls. 105-106):<br>DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCABIMENTO. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto contra decisão que determinou a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova em ação envolvendo sociedade em conta de participação.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Consiste em definir a aplicabilidade do CDC e a consequente inversão do ônus da prova em contrato de sociedade em conta de participação.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 1. A aplicabilidade excepcional do CDC aos contratos de sociedade em conta de participação exige a presença cumulativa de dois requisitos: caracterização do sócio participante como investidor ocasional vulnerável e constituição ou utilização da sociedade com finalidade fraudulenta. 2. Embora o sócio participante possa ser considerado investidor ocasional vulnerável, não há evidências seguras de que a sociedade tenha sido constituída com objetivo fraudulento, existindo indícios de constituição válida demonstrados no termo de adesão.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos pela Tabajara Póvoa Sociedade Individual de Advocacia foram rejeitados (fls. 155-166).<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou os arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.<br>Defende que, à luz da teoria finalista mitigada, atuou como investidora ocasional vulnerável no mercado imobiliário e que a sociedade em conta de participação teria sido utilizada com intuito fraudulento para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, apontando como indícios a ausência de prestação de contas e alienações posteriores de bens a terceiros, o que ensejaria a aplicação dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor e, por consequência, a inversão do ônus da prova.<br>Sustenta, ainda, que, conforme a orientação jurisprudencial sobre sociedades em conta de participação, a proteção consumerista é cabível quando presentes cumulativamente a vulnerabilidade do investidor ocasional e o uso fraudulento da estrutura societária com propósito de afastar garantias do consumidor, pleiteando, com base nessas premissas, a reforma do acórdão recorrido.<br>O recurso também aponta divergência jurisprudencial em torno da tese de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em contratos de sociedade em conta de participação quando presentes a vulnerabilidade do investidor ocasional e a finalidade fraudulenta da sociedade.<br>Contrarrazões às fls. 283-299 na qual a parte recorrida alega, em síntese, que incidem óbices de conhecimento ao recurso especial, em especial as Súmulas 7/STJ, 283/STF, 284/STF, 211/STJ e 83/STJ, além de sustentar a natureza empresarial da relação, a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a ausência de vulnerabilidade da recorrente, a regência pelo art. 991 do Código Civil e a manutenção da distribuição estática do ônus da prova segundo o art. 373 do Código de Processo Civil.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Impugnação às fls. 324-347.<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>O recurso não pode prosperar.<br>Originariamente, trata-se de ação de conhecimento em que a autora requereu a suspensão da exigibilidade dos aportes firmados no termo de adesão à sociedade em conta de participação e a proibição de negativação em órgãos de proteção ao crédito, sustentando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova (fl. 8).<br>Houve decisão interlocutória de saneamento que aplicou o Código de Defesa do Consumidor e inverteu o ônus da prova (fl. 5), decisão esta reformada pelo Tribunal de origem.<br>O Tribunal de origem conheceu e deu provimento ao agravo de instrumento para afastar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova, assentando que a incidência excepcional do Código de Defesa do Consumidor em sociedades em conta de participação demanda a presença cumulativa da vulnerabilidade do investidor ocasional e de finalidade fraudulenta na constituição ou utilização da sociedade, não detectadas no caso, havendo indícios seguros de constituição válida demonstrados no termo de adesão, e, por isso, descabida a inversão do ônus da prova (fls. 105-109).<br>Não se conhece, de início, da alegada divergência jurisprudencial, haja vista que o acórdão paradigma trazido pela parte examinou conflito de competência nesta Corte, para o que não se presta, tais como julgados proferidos em habeas corpus ou mandado de segurança.<br>A propósito:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. INTERVENÇÃO DE TERCEIRO PREJUDICADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. FUNDAMENTO INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL BASEADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONFLITO DE COMPETÊNCIA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 13/STJ.<br>1. Inexiste contrariedade ao art. 535, II, do CPC/1973 quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame. Ademais, não se deve confundir decisão contrária aos interesses da parte com ausência de prestação jurisdicional.<br>2. É inadmissível o recurso especial quando o acórdão combatido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles (Súmula 283 do STF). Na hipótese, a parte recorrente deixou de impugnar o fundamento no sentido de que não foi demonstrado o interesse jurídico exigido para a intervenção de terceiro que, por si só, mantém incólume o acórdão recorrido.<br>3. No que concerne à alínea "c" do texto constitucional, a jurisprudência do STJ firmou a orientação de que não se admitem, como paradigmas, acórdãos proferidos em Mandado de Segurança, Recurso em Mandado de Segurança, Conflito de Competência, Habeas Corpus, Mandado de Injunção, Ação Rescisória e Suspensão de Segurança, porquanto não guardam o mesmo objeto e a mesma extensão material do Recurso Especial. A propósito, confiram-se os seguintes julgados: REsp 1.645.712/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 4/5/2017; AgRg no REsp 1.655.278/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1.618.085/DF, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016.<br>4. Nos termos da Súmula 13 do STJ: "A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial."<br>5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.<br>(REsp n. 1.463.712/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 13/12/2017.)<br>O Tribunal local, outrossim, concluiu que, embora a parte recorrente seja investidor ocasional, não houve comprovação de intuito fraudulento.<br>Leia-se:<br>"(..) a empresa agravada constitui sociedade de Advogados, não sendo possível afirmar que desenvolva atividade de investimento de modo profissional e reiterado, ajustando-se assim ao conceito de investidor ocasional vulnerável.<br>Entretanto, não há evidências seguras de que a sociedade em conta de participação tenha sido constituída com objetivo fraudulento, mas ao contrário, há indicativos seguros de sua constituição válida, sobretudo pelo respectivo termo de adesão (mov. 1, arq. 5) conter descrição da origem dos recursos financeiros para construção do empreendimento, as formas de custeio e as rotineiras cláusulas gerais de pactuação empresarial" (fl. 108)  destaquei .<br>Cabia à parte, portanto, demonstrar que o intuito fraudulento não seria necessário para a aplicação da proteção consumerista, mormente quando o referido requisito encontra respaldo em precedente desta Corte.<br>A saber:<br>RECURSO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA 7/STJ. OFENSA A RESOLUÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 5 E 7 DO STJ. RESCISÃO CONTRATUAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. INVESTIMENTO FINANCEIRO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. POSSIBILIDADE. INVESTIDOR OCASIONAL. COMPETÊNCIA DO FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.<br>1- Recurso especial interposto em 15/4/2021 e concluso ao gabinete em 28/6/2021.<br>2- O propósito recursal consiste em dizer se: a) estaria configurado cerceamento de defesa; b) a competência para analisar processo de rescisão de contrato de sociedade em conta de participação seria de vara especializada; c) o foro competente para o julgamento da demanda, em não sendo acolhida a alegação de incompetência absoluta, seria aquele da sede da pessoa jurídica; d) haveria possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor em hipótese de rescisão de contrato de sociedade em conta de participação; e e) caberia a devolução dos valores investidos ante o elevado risco do investimento.<br>3- Encontrando-se delimitado o contexto fático-probatório no acórdão recorrido, evidenciando a desnecessidade e inutilidade da prova, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, pois rever a conclusão do Tribunal a quo no sentido de que era cabível o julgamento antecipado da lide encontra óbice no enunciado da Súmula 7 do STJ.<br>4- A indicação de ofensa a resoluções, portarias e circulares, não enseja a abertura da via especial, pois os aludidos atos normativos não se enquadram no conceito de lei previsto no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal.<br>5- O exame da caracterização ou não do inadimplemento contratual exigiria o reexame do arcabouço fático-probatório acostado aos autos, além de interpretação de cláusulas contratuais, o que esbarra nos óbices das súmulas 5 e 7 do STJ.<br>6- Nos termos do art. 991, caput, do Código Civil, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.<br>7- "O CDC poderá ser utilizado para amparar concretamente o investidor ocasional (figura do consumidor investidor), não abrangendo em seu âmbito de proteção aquele que desenvolve a atividade de investimento de maneira reiterada e profissional." (REsp 1785802/SP, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 06/03/2019).<br>8- Para incidência excepcional do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de sociedade em conta de participação, devem estar presentes dois requisitos: (a) a caracterização do sócio participante ou oculto como investidor ocasional vulnerável, e (b) ter sido a sociedade em conta de participação constituída ou utilizada com fim fraudulento, notadamente para afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor.<br>9- Na hipótese dos autos, extrai-se do arcabouço fático delineado pela Corte de origem que se encontra evidenciada a desproporção de forças entre as partes diante da estruturação e forma de remuneração do sócio ostensivo e a caracterização do recorrido como investidor ocasional vulnerável, pois este não desenvolve a referida atividade de maneira reiterada e profissional, razão pela qual se subsome ao conceito de consumidor. Ademais, a ré é suspeita de ter utilizado a forma de sociedade em conta de participação como ardil para burlar as regras de proteção do consumidor, motivo pelo qual é de rigor a incidência das normas consumeristas, não havendo que se falar, portanto, em incompetência na hipótese em apreço.<br>10- Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.<br>(REsp n. 1.943.845/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022.)<br>Invencível, assim, a atração do verbete n. 283 da Súmula desta Casa.<br>Em face do exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita.<br>Intimem-se.<br>EMENTA