DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESATDO DE SERGIPE em face de decisão que inadmitiu recurso especial contra acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, proferido nos autos da Apelação Criminal nº 202400315721.<br>Consta dos autos que o agravado foi condenado, em primeiro grau, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006.<br>Em segunda instância, o Tribunal de origem deu provimento à apelação defensiva para desclassificar a conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006 para a figura típica contida no art. 28 do mesmo Diploma Legal.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação ao art. 33, caput, da Lei n.11.343/2006, ao argumento de que haveria nos autos provas suficientes para a condenação do agravado pelo crime de tráfico de drogas.<br>Requer, ao final, o conhecimento e provimento do agravo, para que seja determinado o regular processamento do recurso especial e, ao final, o seu provimento, com a condenação do réu pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 643).<br>O recurso especial não foi admitido (fls. 660-663), razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 670-698).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 719-723).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial.<br>O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação defensiva, consignou o seguinte (fls. 594-597; grifamos):<br>Diante da prova produzida, convenço-me pela para justificar uma ausência de prova condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>Explico.<br>O recorrente negou a prática do crime, sustentando que a substância apreendida era para consumo próprio. É certo que a negativa de autoria não é o bastante para repelir a imputação delitiva. Todavia, na hipótese, verifica-se que a palavra dos policiais não é suficientemente esclarecedora acerca da prática da ação criminosa atribuída ao apelado.<br>Em algumas situações, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, desde que em harmonia com as demais provas carreadas.<br>Na hipótese, contudo, em que pese tenham os agentes afirmado que se para o consumo, a quantidade e o tamanho da pedra seria bem menor", no caso concreto policiais demonstra, no máximo, a apreensão de 13,2 gramas de cocaína, na mais, e esta não demonstra o tráfico pelo réu.<br>Não se está aqui, em absoluto, a desacreditar as palavras dos agentes de segurança pública, mas tão somente a contextualizá-las diante da prova produzida, pois a mera apreensão de 13,2 gramas de cocaína, desacompanhada de outros atos investigativos concretos não constitui elemento seguro da mercancia.<br>Em que pese a quantidade de droga, isoladamente considerada, não guarde relação com a finalidade do agente, o fato é que o crime de tráfico (art. 33) e o delito de porte de droga para consumo próprio (art. 28) têm vários verbos nucleares idênticos como, por exemplo, adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo.<br>Por isso, somente a finalidade específica do agente em relação ao entorpecente poderá revelar em qual tipo penal a conduta se ajustará.<br>O dolo subjetivo é de grande dificuldade probatória, haja vista tratar-se de comportamento subjetivo cuja prova é sutil e complexa, em especial quando o agente não é flagrado vendendo a droga, conforme ocorreu neste caso.<br>Dito isso, o legislador estabeleceu no §2º do art. 28 da Lei n.º 11.343/06 que: Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.<br>In casu, como dito, não se pode afirmar com absoluta certeza, ao menos não com base nos elementos de prova produzidos, que as substâncias em poder do apelante seriam destina Portanto, o de disseminação do entorpecente não se presume , visto que vigora animus ab initno nosso ordenamento jurídico o princípio da presunção da inocência.<br>O que a Lei n.º 11.343/06 permite é a sua comprovação mediante indícios, quando a moldura fática demonstra com segurança a destinação da droga a terceiros. Somente nesse caso é possível concordar com a chamada inversão do ônus probatório e exigir que o acusado comprove a destinação exclusiva da substância ilícita ao consumo pessoal.<br>Note-se que , ema abordagem, de início, fundamentou-se em uma infração de trânsito virtude de encontrarem-se os denunciados a bordo de motocicleta sem capacete, de modo que não houve flagrante de mercancia ilícita, mas encontro fortuito da droga, o que se mostra por demais tênue para manter, sobretudo porque o réu afirma que a droga era para o consumo próprio e não para revenda, a condenação<br>Em que pese o flagrante da venda de drogas seja prescindível para a mercancia, entendo, na hipótese, e diante das circunstâncias, que a quantidade apreendida relevante e compatível com a tese de uso próprio na forma do §2.º do art. 28 da Lei n.º 11.343. Por fim, quanto às cédulas fracionadas apreendidas, em que pese constituírem característica do delito de tráfico de drogas, se justificam pela narrativa apresentada pelo condenado "proveniente de seu trabalho, pois laborou na feira na sexta-feira e no sábado pela manhã", demais elementos constantes nos autos.<br>Ressaem duvidosos, portanto, os termos da acusação quanto ao crime de tráfico, razão pela qual, diante da prova colhida, reputo impositiva a desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei 11.343/2006, nos termos do art. 383 do CPP. Neste sentido:<br> .. <br>Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para desclassificar o crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/2006 para o previsto no artigo 28, do mesmo Diploma Legal.<br>Como se vê, o acórdão enfrentou as provas colhidas sob a ótica do livre convencimento motivado e, com base no fato de que os policiais não observaram nenhuma prática de mercancia ilícita e no interrogatório do réu, entendeu que não havia prova segura do fim mercantil da droga apreendida. A moldura fática descrita evidencia, segundo o acórdão, dúvida razoável quanto à finalidade da substância, o que impõe a prevalência do princípio do in dubio pro reo.<br>Nesse cenário, para infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, seria imprescindível proceder ao reexame dos elementos probatórios constantes dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ.<br>A propósito, é firme o entendimento do STJ no sentido de que são insuficientes, para rebater a incidência da Súmula n. 7 do STJ, assertivas genéricas de que a apreciação do recurso não demanda reexame de provas. O agravante deve demonstrar, com particularidade, que a alteração do entendimento adotado pelo Tribunal de origem independe da apreciação fático-probatória dos autos (AgRg no AREsp n. 2.176.543/SC, rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/03/2023, DJe de 29/09/2023).<br>Além disso, o entendimento consubstanciado no acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, segundo a qual a mera apreensão de quantidade não irrisória de droga, desacompanhada de outros elementos objetivos indicativos da prática de condutas típicas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não autoriza, por si só, a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes. Nesses casos, é possível a desclassificação para o tipo penal previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, conforme reiteradamente decidido em precedentes como o REsp 1.917.988/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/5/2021, e o AgRg no AREsp 2.238.329/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 15/8/2023.<br>Tais julgados reafirmam que o juízo condenatório deve assentar-se em prova segura e concreta da finalidade de destinação da substância a terceiros, não podendo ser sustentado em presunções ou conjecturas derivadas exclusivamente da apreensão da droga.<br>Diante desse contexto, a moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias não autoriza a subsunção da conduta ao art. 33 da Lei de Drogas, à míngua de prova inequívoca da destinação ilícita da substância, ajustando-se com mais propriedade ao tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em consonância com o princípio do in dubio pro reo e com a jurisprudência consolidada desta Corte.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo interposto pelo Ministério Público contra decisão que inadmitiu recurso especial em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que desclassificou a conduta do réu de tráfico de drogas para porte de substância entorpecente para consumo pessoal.<br>2. Fato relevante. O réu foi flagrado com 14,8 gramas de maconha dentro de estabelecimento prisional. O Tribunal de origem concluiu pela desclassificação da conduta com base na quantidade de droga apreendida e na ausência de circunstâncias concretas que indicassem mercancia, como apetrechos ou outros indícios de tráfico.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de substância entorpecente para consumo pessoal, com base na quantidade de droga apreendida e na ausência de elementos concretos que indiquem mercancia, viola os artigos 33, caput, e 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A presunção de porte para consumo próprio, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, aplica-se quando a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o limite de 40 gramas, salvo elementos concretos que indiquem mercancia.<br>5. A ausência de apetrechos comumente utilizados na prática de tráfico de drogas, bem como a inexistência de outros indícios de comercialização, como divisão em partes fracionadas ou registros de venda, reforça a presunção de porte para consumo próprio.<br>6. A revisão dos fundamentos do acórdão recorrido para concluir pela existência de prova concreta da prática de tráfico de entorpecentes implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese 7. Resultado do Julgamento: Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: 1. A presunção de porte para consumo próprio, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, aplica-se quando a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o limite de 40 gramas, salvo elementos concretos que indiquem mercancia. 2. A revisão de fundamentos que envolvam matéria fático-probatória é vedada em recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 40, inciso III; CPP, art. 383; Súmula n. 7/STJ. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 635.659/SP, Tema 506 de Repercussão Geral, julgado em 26.06.2024. (AREsp n. 3.008.548/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 17/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE O PROPÓSITO MERCANTIL. IN DUBIO PRO REO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial voltado à desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o delito de porte para consumo próprio (art. 28 da mesma lei), em razão da apreensão de pequena quantidade de droga, associada à ausência de elementos concretos que indiquem a traficância.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se é possível a desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, considerando a quantidade reduzida de droga apreendida e a ausência de provas concretas de tráfico; e (ii) se a análise da matéria demanda revolvimento de fatos e provas ou apenas revaloração de fatos incontroversos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. É possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) quando, considerando os elementos subjetivos e objetivos da conduta, não há provas concretas e suficientes a justificar a traficância, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo.<br>4. A revaloração de fatos incontroversos, como a quantidade reduzida de droga apreendida (4,59g de cocaína), é admissível em sede de recurso especial, não incidindo o óbice da Súmula 7/STJ.<br>5. A pequena quantidade de entorpecentes, desacompanhada de elementos que evidenciem a mercancia (como balança de precisão ou outros apetrechos), associada à retratação do réu e à ausência de provas concretas sobre a traficância, indicam a destinação da droga para consumo pessoal.<br>6. A jurisprudência do STJ e do STF destaca a necessidade de análise segura e fundamentada para a imposição de condenação por tráfico, sendo legítima a presunção de consumo pessoal em casos de dúvida razoável sobre a finalidade da posse da droga. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.752.938/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA