DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por SCARLET OLIVEIRA FERREIRA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que não admitiu o recurso especial manejado com apoio no artigo 105, III, "a", da Constituição da República.<br>Nas razões recursais, aduz a defesa violação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Alega que a recorrente é primária e tem bons antecedentes, fazendo jus ao redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3.<br>Sustenta que o afastamento da minorante com base exclusiva na quantidade de droga apreendida (aprox. 490 g de maconha) e em referências genéricas a suposto envolvimento pretérito não se coaduna com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual natureza e quantidade do entorpecente devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei 11.343/2006) e só podem afastar o redutor quando conjugadas a outros elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas<br>Aponta, ainda, que o Relatório Circunstanciado de Investigação não identificou registros pretéritos de autoria ou coautoria em crimes.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido, aplicando-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo de 2/3, com a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, diante das circunstâncias judiciais favoráveis.<br>Contrarrazões às fls. 1253-1256 (e-STJ).<br>O recurso foi inadmitido (e-STJ, fls. 1259-1262). Daí este agravo (e-STJ, fls. 1271-1282).<br>O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 1311-1314).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, transcrevo excertos dos acórdãos da apelação e dos embargos infringentes, respectivamente:<br>" ..  Divirjo do e. Relator para dar parcial provimento ao apelo ministerial.<br>Em suas razões (ordem 151), o Parquet, dentre outros pontos, pleiteou a reforma da sentença para "operar o decote da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em relação aos denunciados Marcelo de Paulo Ramos e Scarlet Oliveira Ferreira".<br>Ao exame do processado, tenho que o pedido de exclusão da causa especial de redução da pena merece provimento.<br>Com efeito, em posse dos réus, presos em flagrante delito, foram apreendidos 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, acondicionados em 01 (uma) barra prensada, 05 (cinco) porções e 121 (cento e vinte e um) invólucros plásticos (vide laudos toxicológicos preliminar - ordem 04 - definitivo - ordem 08).<br>Pondere-se que tanto Marcelo quanto Scarlet exerciam a composse do entorpecente apreendido.<br>Pois bem. Como cediço, para a concessão da benesse faz-se necessário que o infrator cumpra os requisitos elencados em lei de forma cumulativa e simultânea - deve ser primário, apresentar bons antecedentes, e não pode se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa.<br>A mim me parece induvidoso que Marcelo, em divisão de tarefas com Scarlet, envidavam esforços no cometimento do tráfico de drogas, restando inviável a incidência da minorante.<br>(..)<br>Ora, o objetivo do legislador, ao introduzir o mencionado benefício, foi reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida.<br>O benefício ou privilégio em análise é direcionado para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, muitas vezes para sustentar seu próprio vício, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente e com habitualidade, a atividade ilícita. A expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos acusados não deixa dúvida que ambos vinham promovendo o tráfico de drogas de forma perene, situação apta a afastar a concessão da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06.<br>Embora, em princípio, nada impeça que alguém inicie a traficância com elevadas quantidades de entorpecentes, tem-se que não é o que normalmente acontece. Em tais hipóteses, não é permitida ingenuidade ao julgador.<br>Diante disso, e dentro do contexto em que ocorreram os fatos, valorizando-se os indícios, entendo obstada a incidência da causa especial de diminuição de pena.<br>Cumpre consignar que a aplicação da causa especial de redução de pena de maneira indiscriminada desvirtua a clara intenção legislativa de aumentar a repressão ao tráfico de drogas.<br>Assim, embora primários e possuidores de bons antecedentes, a quantidade e natureza da droga encontrada em poder dos acusados, evidencia a dedicação mútua à prática da atividade criminosa.<br>(..)<br>Assim, a meu sentir, inviável a concessão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11.343/06.<br>Da dosimetria da pena.<br>Postas tais considerações, e não havendo reformas outras a serem implementadas quanto ao processo dosimétrico, torno definitivas as penas para Marcelo de Paulo Ramos e Scarlet Oliveira Ferreira, ambos já qualificados, condenados como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, devidamente corrigido quando do efetivo pagamento.<br>No que respeita ao regime carcerário, registro que admito a fixação de regime inicial diverso do fechado nas condenações por tráfico de drogas.(..)<br>Por fim, e levando em conta que a pena imposta supera o limite legal de quatro anos, inviável a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, bem como a aplicação do sursis (artigo 77 do CP)." (e-STJ, fls. 975-980).<br>" ..  É que, a meu ver, a primariedade e os bons antecedentes da acusada não são suficientes, por si só, para a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, já que o dispositivo que a regula diz, também, que a agente não deve se dedicar a atividades criminosas, requisito este não atendido no presente caso.<br>Referido benefício quis atingir os traficantes de "primeira viagem", que não fazem do tráfico o seu meio de vida ou que não se dedicam, com habitualidade, a quaisquer atividades criminosas.<br>(..)<br>Nessa esteira, após detido exame dos autos, tenho como inadmissível a aplicação do benefício em questão em favor da embargante, tendo em vista as informações prestadas pelos policiais militares, que atestaram o envolvimento pretérito e reiterado de Scarlet com a traficância, aliado à relevante quantidade de entorpecentes (490 g de maconha), cuja posse e propriedade não seriam possíveis a um mero iniciante, evidenciam sua habitualidade na prática do tráfico de drogas.<br>A propósito, durante a instrução, a policial militar Danubia Narciso da Silva esclareceu que as substâncias ilícitas foram encontradas na residência de propriedade de Scarlet. Afirmou, ainda, que a embargante era amplamente conhecida no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas, asseverando que Scarlet era responsável pela comercialização dos entorpecentes. Acrescentou, por fim, que o tráfico de drogas nas imediações do bairro Santa Rita de Cássia se dá de forma intensa e organizada (PJE Mídias).<br>Portanto, sendo os requisitos da norma cumulativos e demonstrada a dedicação do embargante à prática da traficância, não há como reconhecer em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06." (e-STJ, fls. 1046-1048).<br>Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que a Corte Estadual, ao apreciar o apelo ministerial concluiu pela habitualidade delitiva da recorrente com base em meras presunções, na medida em que destacou a quantidade da droga apreendida.<br>Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021), o que não restou comprovado nos autos.<br>No mesmo sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO INVÁLIDO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que a instância ordinária concluiu pela habitualidade delitiva da agravada com base em meras presunções, na medida em que destacou apenas a quantidade e a variedade das drogas apreendidas - 16,258kg de maconha e 711,3g de cocaína. Aplicação do redutor em 1/6, uma vez que atendidos os requisitos legais .<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 879.945/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Corte Superior que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. No caso, mostra-se configurado o constrangimento ilegal, tendo em vista que a suscitada minorante foi afastada com fundamento apenas na quantidade e na natureza da droga apreendida.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 904.495/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024.);<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTORA NÃO APLICADA. FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DA DROGA. ILEGALIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida, sem indicar qualquer outra circunstância do caso concreto que caracterizasse a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado. Dessa forma, deve ser mantida a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Mantido o redimensionamento da pena, deve ser mantido o abrandamento do regime de cumprimento, uma vez que a pena aplicada admite o cumprimento em regime intermediário.<br>2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 886.447/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.).<br>Do mesmo modo, " se  a existência de inquéritos e ações penais em curso não podem obstar a aplicação do tráfico na modalidade privilegiada, o simples fato de o acusado ser conhecido pelos policiais por sua atuação no comércio ilícito, fundamento estereotipado e ainda mais precário, também inviabiliza a negativa da figura privilegiada" (AgRg no AREsp n. 2.128.183/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022).<br>A propósito:<br>"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.<br> .. <br>2. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).<br>3. A Corte de origem mencionou a quantidade de drogas, in casu, 30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g, que não pode ser considerada elevada, além do fato de o acusado ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem apontar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de haver apenas notícias de que o réu é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), deve ser aplicada em 2/3.<br>4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias- multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução." (REsp n. 1.838.235/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019).<br>Desse modo, passo à nova dosimetria da pena da recorrente, a qual deve ser estendida ao corréu Marcelo de Paulo Ramos, nos termos do art. 580 do CPP, tendo em vista que a dosimetria da pena aplicada a ambos foi realizada pelo Juízo monocrático com base nos mesmos fundamentos.<br>Na primeira fase, mantém-se a pena-base dos réus em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes em relação à agravante. Quanto a Marcelo, apesar de presente a atenuante da menoridade, art. 65, I, do CP, deixo de reduzir a pena, em atendimento ao disposto na Súmula 231/STJ.<br>Na terceira fase, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2, considerando a quantidade de droga apreendida - 490 gramas de maconha - ficando a pena pelo delito de tráfico de drogas estabelecida em 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.<br>De acordo com a Súmula 440 do STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>In casu, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Os réus são primários, e a pena definitiva é inferior a 4 anos de reclusão. Assim, fazem jus ao cumprimento inicial da pena no regime aberto.<br>Ademais, diante da primariedade dos agentes e valoração favorável das circunstâncias judiciais, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.<br>Cito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO EM CURSO CONTRA O PACIENTE E PELA QUANTIDADE DAS DROGAS E DINHEIRO APREENDIDOS. NÃO APONTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS NO SENTIDO DA HABITUALIDADE DELITIVA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO APLICOU O REDUTOR REFORMADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. AGRAVO PROVIDO.<br> .. <br>4. No caso, a quantidade das drogas e o valor em dinheiro apreendidos - 10,4g de cocaína e R$ 54,30 - sequer podem ser considerados excessivos, razão pela qual a causa de diminuição deve incidir na fração máxima de 2/3. Precedentes.<br>5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes.<br>6. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, afastando o caráter hediondo do delito, além de fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais." (AgRg no HC n. 812.034/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 6/6/2024.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME PRISONAL INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REQUISITOS ATENDIDOS.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida.<br>III - Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Inteligência da Súmula 440/STJ.<br>V - Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por pena restritiva de direitos.<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no HC n. 893.504/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>No que tange à análise dos requisitos atinentes ao ANPP, instituto inovador de índole pré-processual, introduzido pela Lei 13.964/2019 (denominada "Pacote Anticrime"), cabe ressaltar que se trata de uma medida que, conquanto represente importante avanço no paradigma da justiça criminal consensual, exige o preenchimento de requisitos rigorosamente delineados pelo legislador, conforme disposto no caput do art. 28-A do CPP. Entre os requisitos legais, destacam-se a necessidade de: (i) tratar-se de crime cometido sem violência ou grave ameaça, cuja pena mínima seja inferior a 4 anos; (ii) a confissão formal e circunstancial do investigado acerca dos fatos; e (iii) a constatação da suficiência e adequação da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo a assegurar a devida resposta estatal à conduta infracional.<br>Ademais, o § 2º do art. 28-A impõe como causa impeditiva para a celebração do acordo a reincidência ou a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou de natureza profissional, elementos que se revelam incompatíveis com a finalidade do instituto, o qual visa, de forma preponderante, à resolução consensual de casos de menor gravidade, com vistas a reduzir o estigma da persecução penal e a onerosidade do sistema judicial, sem prejuízo do princípio da legalidade penal.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 185.913/DF, firmou relevante entendimento acerca da matéria, fixando a seguinte tese:<br>"1. Compete ao membro do Ministério Público, no exercício de seu poder-dever, e de forma devidamente motivada, avaliar o preenchimento dos requisitos legais para a negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do controle jurisdicional e do controle interno; 2. Admite-se a celebração do ANPP em processos já em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, mesmo na ausência de confissão anterior do réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da decisão; 3. Nos processos penais em andamento, nos quais, em tese, seria possível a negociação do ANPP, e este ainda não tenha sido ofertado ou devidamente fundamentada a recusa, o Ministério Público, de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado, deverá se manifestar na primeira oportunidade."<br>Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal consagra uma interpretação que busca harmonizar os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, permitindo a retroatividade do ANPP desde que presentes os requisitos legais.<br>Seguindo, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça adequou o seu entendimento ao Tema n. 1.098, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, destacando a possibilidade de oferecimento do ANPP nos processos em andamento na data do julgamento do habeas corpus pela Suprema Corte, até o trânsito em julgado da condenação. Segue a ementa do acórdão:<br>"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA DESDE QUE AINDA NÃO LEI 13.964/2019, TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no e seguintes do e na art. 1.036 CPC/2015 Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. 4. CASO CONCRETO: Situação em que, ao examinar apelação criminal interposta por dois réus, ambos condenados, no primeiro grau de jurisdição, por infração aos arts. 171, § 3º, c/c art. 14, II, do Código Penal, art. 297 e 298 do Código Penal, o TRF da 4ª Região decidiu, em preliminar, determinar a remessa do feito ao juízo de origem para verificação de eventual possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, julgando prejudicado o recurso defensivo. Entendeu o TRF que o art. 28-A do CPP possui natureza híbrida e deveria retroagir para alcançar os processos em fase recursal. Constatou, também que os delitos imputados aos recorrentes não haviam sido cometidos com violência ou grave ameaça e que as penas mínimas em abstrato dos delitos imputados a ambos os réus, mesmo somadas, não ultrapassavam o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 28-A do CPP. Inconformado, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante a 4ª Região interpôs recurso especial sustentando, em síntese, que a possibilidade de realização de acordo de não persecução penal trazida pela novel legislação deve-se restringir ao momento anterior ao recebimento da denúncia. 5. Recurso especial do Ministério Público Federal a que se nega provimento. ( relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, REsp n. 1.890.343/SC, julgado em 23/10/2024).<br>Diante deste novo parâmetro interpretativo, cumpre observar que, no caso em apreço, estão presentes, em tese, os requisitos que autorizam a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, haja vista que: (i) o delito em questão não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena mínima cominada ao crime é inferior a 4 anos; (iii) os réus não são reincidentes em crime doloso; e (iv) existe a possibilidade de confissão formal por parte dos acusados.<br>Tal constatação, portanto, demonstra a viabilidade da celebração do ANPP.<br>Ante o exposto, com amparo no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de 1/2 à recorrente, com extensão da ordem ao corréu Marcelo de Paulo Ramos, redimensionando a pena privativa de liberdade de ambos, e determinando a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder à intimação do Ministério Público para avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), no prazo de 15 dias, em conformidade com o estabelecido no art. 217 do RISTJ, aplicado por analogia ao caso.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA