DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por JOSE HUDSON MENEZES DE JESUS SANTOS contra a decisão do Ministro Herman Benjamin, Presidente desta Corte Superior, que indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo de recurso próprio (fls. 163/166), integrado por embargos de declaração que foram rejeitados (fls. 177/179).<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Nas razões, a parte agravante alega que se trata de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em razão da manifesta ilegalidade existente no ato coator.<br>Neste recurso, a defesa sustenta que o agravante preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois é réu primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.<br>Argumenta que a condenação em outro processo penal, utilizada para afastar a minorante, é posterior aos fatos em análise e que a quantidade de droga apreendida, bem como a presença de balança de precisão e microtubos, não são suficientes, isoladamente, para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Ao final, pleiteia a reconsideração da decisão ou o provimento do agravo pela Sexta Turma, a fim de aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>Foi dispensada a oitiva da parte c ontrária.<br>É o relatório.<br>Do exame atento dos autos, verifica-se que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com base em fundamentos inidôneos.<br>Por oportuno, transcrevo, no ponto, o seguinte fragmento do acórdão (fls. 85/86 - grifo nosso):<br> .. <br>No caso em comento, embora seja tecnicamente primário, de bons antecedentes e não integre organização criminosa, restou caracterizado que o apelante se dedicava à atividade criminosa, haja vista a quantidade e as condições em que as substâncias proscritas foram apreendidas (variedade e petrechos).<br>Consta do caderno processual, mais precisamente do auto de exibição e apreensão de n.º 31/2023 (p. 199/200), que R$ 243,50 (duzentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos), aproximadamente 250g (duzentos e cinquenta gramas) de material análogo à cocaína, 53 (cinquenta e três) microtubos, aproximadamente 60g (sessenta gramas) de substância análoga à maconha e balança de precisão estavam em posse do apelante.<br>Substâncias estas que atestaram positivo para materiais entorpecentes, nos termos do laudo de química forense acostado às p. 199/200.<br>Ademais, como exposto no édito condenatório, ressoa que o recorrente já fora condenado por tráfico de drogas nos autos do processo tombado sob o n.º 202351000510.<br>Registra-se que os fatos descritos no feito sobredito ocorreram em condições de tempo semelhantes às presentes (mês posterior ao do caso em exame).<br> .. <br>Com efeito, esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que nem mesmo a condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024) -(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN 30/4/2025).<br>Nesse contexto, com menos razão ainda, poderia uma condenação não transitada em julgado, por fato posterior, justificar o afastamento do privilégio.<br>Ademais, as outras circunstâncias utilizadas pelo Tribunal de origem não demonstram a dedicação do agravante a atividades criminosas, capaz de afastar o redutor. De um lado, trata-se de meras presunções.<br>Dessa forma, tratando-se de réu primário, com bons antecedentes, e não havendo menção, pelas instâncias ordinárias, acerca de elementos aptos a demonstrar seguramente a dedicação a atividades criminosas ou que integra organização da mesma natureza, deve ser reconhecido seu direito à causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3.<br>Assim, passo à nova dosimetria da pena do delito de tráfico.<br>Partindo-se do quantum de pena fixado pelo Tribunal estadual até a terceira fase, ou seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplico a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), no patamar de 2/3, fixando-a definitivamente em 1 ano e 8 meses de reclusão , e o pagamento de 166 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, tendo em vista o redimensionamento da pena do agravante, cabível a imposição do regime aberto (art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal - CP). Cabível, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.<br>Em face do exposto, dou provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão de fls. 163/166, conceder a ordem impetrada a fim de fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>Comunique-se, com urgência, o teor desta decisão ao Tribunal estadual e ao Juízo a quo.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVANTE PRIMÁRIO, SEM ANTECEDENTES. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>Agravo regimental provido para, reconsiderada a decisão de fls. 163/166, conceder a ordem.