DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ROVERSON FERNANDES DE SOUZA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 1.000 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste habeas corpus, alega o impetrante excesso na dosimetria, com indevida majoração da pena-base e bis in idem, pois a reincidência teria sido utilizada tanto na 1ª fase, para fixar a pena em 7 anos, quanto na 3ª fase, para acrescer mais 3 anos, perfazendo 10 anos de reclusão.<br>Sustenta, ainda, o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial referente à natureza da droga apreendida e a redução da fração de aumento decorrente da agravante de reincidência específica.<br>Requer, assim, o redimensionamento das reprimendas impostas.<br>É relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>A Corte de origem, ao negar provimento ao recurso defensivo, manteve a pena imposta com base nos seguintes fundamentos:<br>Pena-base - Réu Roverson Fernandes de Souza<br>Por fim, o apelante Roverson pleiteia a aplicação da pena-base no mínimo legal e o abrandamento do regime prisional.<br>Ao fixar a pena-base, a juíza sentenciante fundamentou:<br>"- Roverson Fernandes de Souza A culpabilidade, como grau de censura da ação ou omissão do agente, mostra-se normal a espécie, nada tendo a se valorar; os antecedentes são maculados conforme certidão de f. 142-148, contando com condenação criminal definitiva (processo n.<br>0021843-28.2011.8.12.0001, 1ª Vara Criminal desta Capital; 30/05/2016;<br>processo n. ;autos n.0016988-30.2016.8.12.0001, 5ª Vara Criminal - 16/07/2018); não há nos autos elementos para aferição da sua conduta social e personalidade; o motivo do crime é comum ao tipo delitivo, não cabendo valoração negativa; as circunstâncias são desfavoráveis, haja vista que o crime foi praticado em concurso de agentes, bem como pela natureza da substância entorpecente, cocaína - substância entorpecente de alto valor monetário e grande poder de dependência -, que ensejam maior reprovação; as consequências não comuns ao caso; não há que se falar em conduta da vítima, ante a natureza do delito.<br>Analisando as circunstâncias judiciais estatuídas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/2006, fixo a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.<br>Conforme se observa da sentença condenatória, a magistrada sentenciante considerou como circunstâncias judiciais desfavoráveis os antecedentes e as circunstâncias do delito, exasperando a pena-base em 02 anos de reclusão e 200 dias- multa.<br>Quanto aos antecedentes, para que seja possível valorar negativamente tal moduladora, necessário que haja condenação definitiva, posto que as ações penais em curso não podem ser empregadas para tal fim. E, nesse caso, o apelante registra ações penais com condenações já transitadas em julgado por fatos anteriores, aptas a justificar a exasperação da pena.<br>No que concerne às circunstâncias do crime, em razão do concurso de pessoas, bem como pela natureza da droga, tais fatos podem ser utilizados para valorar negativamente a referida moduladora.<br>Desse modo, fica mantida a pena-base arbitrada na sentença, pois proporcional às peculiaridades do caso concreto.<br>Com a manutenção da pena arbitrada, resta prejudicada a análise de alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença" (e-STJ, fls. 278-279).<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, as instâncias ordinárias consideraram como desfavoráveis os maus antecedentes do paciente (condenações definitivas distintas das sopesadas para fins de reincidência, e-STJ, fls. 224-225) e as circunstâncias do delito (concurso de agentes, quantidade e natureza da droga - 2.464 gramas de cocaína, e-STJ, fl. 270) para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 2 anos acima do mínimo legal.<br>Como cediço, esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.<br>Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.<br>Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A utilização de condenações distintas como antecedentes e reincidência não caracteriza ofensa ao Enunciado n. 241 da Súmula desta Corte, segundo o qual "a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".<br>2. A gravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 856.973/SE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023.);<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AÇÕES DISTINTAS DAS SOPESADAS PARA FINS DE REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO VÁLIDO. ELEVAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVANTE DE REINCIDÊCIA EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. PLURALIDADE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena- base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020) 3. A teor da Súmula 241 do STJ, a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda.<br>4. Hipótese em que o Tribunal a quo valorou negativamente os maus antecedentes do acusado (1 condenações definitiva não sopesadas para fins de reincidência), para exasperar a pena-base do delito de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em 1/6.<br>5. Portanto, apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda e levando-se em conta as penas máxima e mínima abstratamente cominadas aos delitos referidos (5 a 15 anos e 2 a 4 anos), não se mostra desproporcional o quantum de pena imposto, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte, sobretudo pela pluralidade de condenações anteriores do acusado transitadas em julgado.<br>6. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão da incidência das agravantes, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) exige fundamentação concreta.<br>7. No caso, destacada a multirreincidência do paciente (2 condenações anteriores definitivas), não se verifica manifesta ilegalidade na escolha da fração de 1/5 pelo reconhecimento da causa de aumento do art. 61, I, do Código Penal.<br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 894.960/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus, mantendo a pena aplicada ao ora agravante pelo delito de tráfico de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a fundamentação utilizada para aumentar a pena-base do agravante, amparada na quantidade e natureza das drogas, nos maus antecedentes do agente e no concurso de pessoas, é válida.<br>III. Razões de decidir<br>3. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros legais, permitindo ao julgador discricionariedade na escolha da sanção penal, desde que motivada e baseada em elementos concretos do delito.<br>4. As instâncias ordinárias consideraram adequadamente os maus antecedentes, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, e as circunstâncias do crime para justificar o aumento da pena-base.<br>5. A decisão de aumento da pena-base em 2 anos de reclusão acima do mínimo legal não se mostra desarrazoada, considerando as penas mínima e máxima cominadas ao delito de tráfico de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A individualização da pena deve observar os parâmetros legais, permitindo discricionariedade ao julgador, desde que motivada. 2. A quantidade e natureza das drogas, bem como o concurso de agentes, são fundamentos idôneos para o aumento da pena-base no crime de tráfico de drogas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC 706.720/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 08.02.2022; STJ, AgRg no HC 808.960/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08.05.2023; STJ, AgRg no REsp 1.912.112/PR, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 09.11.2021.<br>(AgRg no HC n. 989.738/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)<br>Especificamente quanto ao pleito de redução da fração de incidência da agravante de reincidência, observa-se que o tema não foi debatido no acórdão impugnado, o que inviabiliza a sua análise diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: (RCD no HC n. 959.656/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/10/2025, DJEN de 13/10/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA