DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FABIO ANDRE MATEUS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal n. 5004305-18.2021.8.24.0080).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, pela prática dos delitos descritos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c o art. 61, inciso I, ambos do Código Penal, à pena de 11 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão em regime inicial fechado (e-STJ fls. 421/428).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo (e-STJ fls. 13/26).<br>No presente writ, a defesa alega que houve indevida exasperação da pena na terceira fase da dosimetria, com aumentos sucessivos de 1/3 e 2/3, decorrentes das causas de aumento relativas ao concurso de agentes e ao emprego de arma de fogo, sem fundamentação idônea.<br>Assim, requer a aplicação de somente uma das causas de aumento de pena, nos termos do art. 68, parágrado único, do Código Penal (e-STJ fl. 11).<br>É, em síntese, o relatório.<br>Decido.<br>O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.<br> .. <br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.<br>Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.)<br>Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de condenação transitada em julgado, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia.<br>Verifico, todavia, flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Senão vejamos.<br>Na espécie, o Tribunal local assim definiu a dosimetria da pena (e-STJ fls. 22/23):<br>A defesa pretende a exclusão da majorante do concurso de pessoas, em razão da inexistência de fundamentação a justificar a cumulação de majorantes especiais.<br>Sem razão.<br>No presente caso, na terceira fase, a Togada majorou a pena em 1/3 (pela causa de aumento do art. 157, § 2º, II, do CP), e, sobre o resultado obtido, aumentou a pena em 2/3 (pela causa de aumento do art. 157, § 2-A, I, do CP). Importante frisar, que o parágrafo único do art. 68 do Código Penal dispõe que: "no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar- se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua".<br>Ao contrário do que sustenta a defesa, em caso de mais de uma circunstanciadora, inexiste dever de aplicação de apenas uma delas, cabendo ao Magistrado eleger a forma como se dará a aplicação da pena.<br>A propósito, leciona Fernando Capez:<br>7) concurso entre causas de aumento situadas na Parte Especial: nos termos do parágrafo único do art. 68 do CP, o juiz pode limitar-se à aplicação da causa que mais aumente, desprezando as demais (trata-se de faculdade do juiz)  Curso de direito penal, parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 508 - sublinhou-se .<br>No mesmo sentido ensina Cleber Masson:<br>- As regras do art. 68, parágrafo único: Da leitura do art. 68, parágrafo único, do CP extraem-se as seguintes conclusões:  ..  (b) se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial;  ..  (Código Penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 398 - sublinhou-se).<br>Nesse sentido, mutatis mutandis, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:<br> .. <br>Pelo exposto, diante da comprovação do cometimento do delito em concurso de agentes e com o uso de arma de fogo, possível o cúmulo de ambas as frações de aumento de pena, razão pela qual se preservam os acréscimos efetuados na origem, notadamente porque a Magistrada apresentou fundamentação idônea para justificar ambos os incrementos.<br>Pois bem.<br>No que tange às causas de aumento de pena, é assente a jurisprudência deste Tribunal Superior e também do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, conforme o art. 68, parágrafo único, do CP, cabe, de forma concretamente fundamentada, aplicá-las cumulativamente em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.<br>Sobre o tema, destaco que o entendimento desta Corte é o de que o aumento da reprimenda acima da fração mínima ou o cúmulo de majorantes deve estar ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ART. 68 DO CP. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " o  comando do parágrafo único do art. 68 do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a que mais aumente a pena, excluindo as demais.  ..  No entanto, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de majorantes, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa" (AgRg no HC n. 710.991/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 12/8/2022).<br>2. Na hipótese, "as vítimas relataram em juízo que três pessoas, um deles utilizando arma de fogo, subtraíram o veículo deles, R$ 50,00 e documentos. Uma das vítimas disse ter levado uma coronhada na cabeça", a evidenciar o emprego de violência real e, assim, a exacerbação da gravidade intrínseca ao tipo penal.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 751.111/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 6/10/2022.)<br>HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO EM RAZÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA QUANTO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. RAZOABILIDADE. MAIOR DESVALOR DA CONDUTA DEMONSTRADO PELA CONJUNTURA DECLINADA. SEGUNDA ETAPA DO CÁLCULO DA PENA. PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DA SENILIDADE. REDUÇÃO DE 1/12 (UM DOZE AVOS). MENORIDADE RELATIVA: REDUÇÃO EM 1/6 (UM SEXTO), POR NÃO SE TRATAR DE CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA: CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA, NO CASO, DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser procedido caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. Todavia, é mister diferenciar discricionariedade de arbitrariedade. Esta constitui uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, fundada em meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apoiam em regras ou princípios institucionais. Aquela, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de concepções diversas de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, e de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada.<br>Assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos assemelhados.<br>2. Na hipótese, o Tribunal local não se limitou a declinar referências genéricas a danos emocionais, ao consignar que, após a conduta, uma das Vítimas passou a precisar tomar medicação para conseguir dormir. Assim, é válido o demérito conferido à circunstância judicial das consequências do crime, pois o contexto declinado constitui elemento acidental (ou seja, não inerente ao tipo), a demonstrar a necessidade de apenamento mais gravoso, no ponto.<br>3. A complexidade do comportamento humano é incompatível com a fixação absoluta e instransponível de uma única fração de aumento para cada circunstância judicial, sendo lícito, portanto, a exasperação da pena de forma mais rigorosa mediante fundamentação idônea. Por isso, a jurisprudência desta Corte sedimentou-se no sentido de que "o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena" (AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF/1.ª Região -, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 25/02/2022).<br>4. No caso em exame, o vetor circunstâncias do crime foi desabonado na origem com fundamento nos fatos de que na ação delitiva houve invasão de domicílio, foram empregadas ao menos 2 (duas) armas de fogo e 1 (um) simulacro (ou seja, mais de um artefato), a liberdade das Vítimas foi restringida e uma delas foi lesionada. Tal conjuntura demonstra desvalor extraordinário, tendo sido ressaltado modus operandi que justifica aumento, no ponto, de 1/3 (um sexto) acima da sanção corporal de piso. Em outras palavras, devidamente declinada a necessidade de censura mais intensa, mostra-se válido eleger razão de aumento maior de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima abstratamente cominada à conduta pela vetorial depreciada.<br>5. Na espécie, reconheceu-se na origem o concurso entre a circunstância atenuante da confissão espontânea (de natureza subjetiva, relacionada à personalidade do agente) e a circunstância agravante referida no art. 61, inciso II, alínea h, do referido diploma - adstrita à hipótese em que cometido o crime contra idoso, maior de 60 (sessenta) anos, criança, enfermo ou mulher grávida (portanto, referente apenas à Vítima). Assim, a primeira deve preponderar sobre a segunda, por força do art. 67 do Código Penal.<br>6. "Mostra-se proporcional, conforme jurisprudência desta Corte, o patamar ideal de 1/12 para valoração da atenuante ou agravante preponderante" (STJ, AgRg no HC n. 689.749/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 29/11/2021).<br>7. Quanto à redução pela atenuante da menoridade relativa, todavia, não ocorre concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes (houve na hipótese o reconhecimento apenas de uma agravante, a da senilidade, já neutralizada pela confissão), motivo pelo qual o patamar de diminuição, no ponto, deve ser de 1/6.<br>8. É certo que o parágrafo único do art. 68 do Código Penal (" n o concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua") confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade - e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. Assim, se o magistrado sentenciante concluir tratar-se de hipótese de incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa.<br>Na espécie, a jurisdição ordinária não declinou motivação objetiva para justificar a incidência cumulada das causas de aumento. Não há referência sobre se no modus operandi do delito houve especial gravidade ou maior grau de reprovação na conduta, como a divisão de tarefas entre os réus, a prática de violência real ou restrição de liberdade das Vítimas por lapso maior que o necessário para consumar a conduta. No mais, por um lado é certo que, por esta Corte, foram proferidos precedentes no sentido de que, se o número de indivíduos extrapola o mínimo necessário para o concurso de agentes, a cumulação de majorantes é válida. Todavia, por outro lado, na hipótese o Tribunal local não considerou o concurso de 4 agentes para aplicar concorrentemente as referidas circunstâncias, mas tão somente para estabelecer no grau máximo, 1/2 (metade) a causa de aumento que decorre do § 2.º, inciso II, do Código Penal. Em outras palavras, a rigor as causas de aumento foram aplicadas cumulativamente pela mera circunstância de o delito ter sido cometido em concurso de agentes e com emprego de armas de fogo, o que é ilegítimo, sendo ainda de rigor ressaltar que "este Tribunal, interpretando o art. 68, parágrafo único, do CP, consolidou seu entendimento no sentido de que, em regra, deve ser aplicada somente a majorante que mais aumenta a pena em caso de concurso de causas de aumento" (STJ, HC 735.413/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT -, Quinta Turma, julgado em 24/05/2022, DJe 30/05/2022.<br>9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para redimensionar as penas para 7 (sete) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa e 16 (dezesseis) dias-multa, mantidos os demais termos dos éditos de primeiro e segundo graus de jurisdição. (HC n. 596.233/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)<br>No caso, vejo que as instâncias ordinárias não justificaram a incidência cumulativa das majorantes, utilizando apenas critério numérico para aplicá-las.<br>Assim, com base nas razões ora esposadas, forçoso é o redimensionamento da pena.<br>Mantidos os parâmetros da origem até a segunda fase, em que a pena alcançou o patamar de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, aplico apenas a majorante da arma de fogo, a qual aumenta a pena em 2/3, de modo que a reprimenda alcança o patamar definitivo de 9 anos e 4 meses de reclusão.<br>Mantenho, no mais, o acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o presente habeas corpus. Todavia, concedo a  ordem  de  ofício para reduzir a pena para 9 anos e 4 meses de reclusão, nos termos acima delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA