DECISÃO<br>Agrava-se de decisão que não admitiu recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br>I. Caso em exame<br>1. A decisão anterior. Ação penal julgada procedente para condenar o réu nas sanções do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, na razão unitária de 1/30m à razão do mínimo legal. Pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direito.<br>2. Recurso ministerial. Requer a acusação a reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado ou, caso mantido, seja aplicada fração em menor grau.<br>II. Questão em discussão<br>3. As questões em discussão consistem em analisar: (i) saber se o réu faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (ii) saber se há possibilidade na redução da fração adotada pelo I. Magistrado de origem.<br>III. Razões de decidir<br>4. O réu era absolutamente primário à época do fato e não há informações que indiquem certeza quanto ao envolvimento em organizações criminosas. Além disso, não há prova nos autos no sentido de que se dedicam eles às atividades criminosas. Por fim, os acusados são detentores de bons antecedentes. É de ser mantido a aplicação do tráfico privilegiado na fração de 1/2, em face do princípio da proporcionalidade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Negado provimento ao recurso ministerial. Tese de julgamento: "1. Para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não fazer parte de organização criminosa."(e-STJ fl 190)<br>O recorrente aponta a violação do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 alegando, em síntese, que a apreensão de importante quantidade e variedade da droga (4,3Kg de maconha; 450 gramas de maconha; 1,4Kg de crack, 230 gramas de cocaína; 22 gramas de cocaína; 11 pontos de LSD; 11 gramas de haxixe) além de duas balanças de precisão e um carregador de arma de fogo evidencia a dedicação do recorrido à atividade ilícita e obsta o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado.<br>Não houve contrarrazões.<br>Manifestação do Ministério Público Federal às e-STJ fls. 243/249.<br>É o relatório. Decido.<br>A irresignação não prospera.<br>Os elementos existentes nos autos informam que o 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por restritiva de direitos, pelo cometimento do crime do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O recorrente se insurge contra o reconhecimento do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, alegando que a apreensão de importante quantidade e variedade da droga (4,3Kg de maconha; 450 gramas de maconha; 1,4Kg de crack, 230 gramas de cocaína; 22 gramas de cocaína; 11 pontos de LSD; 11 gramas de haxixe) além de duas balanças de precisão e um carregador de arma de fogo evidencia a dedicação do recorrido à atividade ilícita e obsta o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado.<br>O TJRS ao fazer incidir a referida minorante assim concluiu:<br>Para que haja a aplicação do tráfico privilegiado, disposto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (i) o agente seja primário, (ii) possua bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas e, por fim, (iv) não fazer parte de organização criminosa.<br>A criação da minorante do tráfico privilegiado surgiu com o intuito de "(..) distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa (..).<br>A fração a ser aplicada poderá variar de 1/6 a 2/3, sendo que a natureza e a quantidade de entorpecentes podem ser levadas em consideração para definir o quantum. Além disso, de acordo com o princípio da proporcionalidade "(..) o quantum de abrandamento de pena se sujeita ao livre convencimento motivado do magistrado, com respeito aos parâmetros legais e às circunstâncias subjetivas do caso concreto (..).<br>Na hipótese dos autos, conforme consta na certidão de antecedentes criminais ( evento 56, CERTANTCRIM1), o réu possui 31 anos de idade e é absolutamente primário e detentor de bons antecedentes.<br>Ademais, quanto a alegação pela acusação de que o réu se dedicava às atividades criminosas, verifica- se, que, do relatório extraído do aparelho telefônico do denunciado (evento 61, INQ1) não foi possível compreender, a partir da prova judicializada, um juízo de certeza, além da dúvida razoável, acerca do seu envolvimento com as atividades criminosas e/ou organização criminosa. Assim, não há informações que indiquem certeza quanto ao envolvimento do réu em organizações criminosas e/ou às atividades criminosas.<br> .. <br>No presente caso, observo que o Juízo de origem valorou na primeira fase da dosimetria as circunstâncias do crime sob o argumento de que foram apreendidos apetrechos na residência a indicar produção e manejo de droga em escala.<br>Nesse sentido, tem-se que não foram valoradas a quantidade e a natureza de entorpecentes na primeira fase da reprimenda, razão pela qual viável a fração da redutora em menor grau.<br>Isto é, de acordo com o auto de apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE1) foram apreendidos na posse do réu cerca de 4,3Kg de maconha; 450 gramas de maconha; 1,4Kg de crack, 230 gramas de cocaína; 22 gramas de cocaína; 11 pontos de LSD; 11 gramas de haxixe, duas balanças de precisão; 03 lâmpadas, 01 carregador de pistola calibre 9mm, 02 pipetas de plástico, temporizador, diversos sacos de ziplock.<br>No entanto, não obstante a variedade de entorpecentes apreendidos, entendo que a fração adotada para a privilegiadora não merece reparo, visto que a fração de 1/6 deve ser utilizada para casos de grande monta, o que não verifico no presente caso, se comparado com as grandes apreensões corriqueiras do tráfico de drogas. Veja-se: (e-STJ fls. 187/189)<br>A partir da leitura do trecho acima transcrito, observa-se que para além da quantidade e variedade da droga, houve apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão e embalagens para o acondicionamento da droga fracionada), o que evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A propósito:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. QUESTÃO JÁ APRECIADA NOS AUTOS DO HC 933.691/SC (CONEXO). PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO ANTE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ILEGALIDADE INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por B. S. M. alegando nulidade da busca domiciliar e falta de fundamentação para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), diante da consideração da quantidade da droga apreendida na primeira e terceiras fases da dosimetria, configurando indevido bis in idem, bem como fixação do regime prisional mais gravoso sem fundamento válido. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de apreciação da tese de nulidade da busca domiciliar; (ii) verificar se o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e ao regime mais brando; (iii) analisar a existência de bis in idem na fixação da pena-base e no afastamento da referida minorante. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Uma vez que a tese de nulidade da busca domiciliar já foi apreciada por esta Corte nos autos do HC n. 933.691/SC (conexo), não deve ser conhecida, por se tratar de reiteração de pedido.<br>4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o réu deve preencher cumulativamente os requisitos de ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.<br>4. No caso concreto, o afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi justificado não apenas pela quantidade de droga apreendida, mas também considerando a apreensão de petrechos do tráfico, como balança de precisão e embalagens, a evidenciar dedicação ao tráfico.<br>5. Não há bis in idem, pois a pena-base foi majorada pela natureza e quantidade da droga, e o afastamento da minorante baseou-se, essencialmente, em elementos fáticos diversos, suficientes para evidenciar a dedicação do réu a atividades criminosas, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>6. A presença de circunstância judicial desfavorável constitui fundamento idôneo para justificar o recrudescimento do regime prisional. Precedentes.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO. (REsp n. 2.171.597/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A suposta ausência de gravidade concreta do ato infracional anterior só foi mencionada no presente agravo regimental, o que configura indevida inovação recursal e impede, por conseguinte, seu conhecimento, nos moldes da jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. A existência de registro por ato infracional é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>4. O contexto fático dos autos é suficiente para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, haja vista a apreensão de petrechos do tráfico, tais como balança de precisão e embalagens utilizadas no fracionamento da droga.<br>5. O Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.162.453/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS PARA A CONDENAÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ART. 59 DO CP. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM RAZÃO DA QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ATIVIDADE ILÍCITA. REEXAME PROBATÓRIO. NECESSIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ADEQUAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a absolver, condenar ou desclassificar a imputação feita ao acusado. Óbice do enunciado n. 7 da Súmula deste STJ (ut, AgInt no AREsp n. 1.265.017/DF, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, , DJe de 24/5/2018).<br>2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>3. No caso concreto, o TJSP considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 644,93 gramas de maconha e 5,89 gramas de tenanfetamina (ecstasy) - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do referido delito (5 a 15 anos) 4. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:<br>a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>5. No presente caso, o TJSP, considerando as circunstâncias da prisão e as provas obtidas do aparelho celular do recorrente, concluiu pela sua dedicação à atividade ilícita. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via do recurso especial.<br>6. A apreensão de materiais relativos ao tráfico de entorpecentes (balança de precisão e embalagens para o acondicionamento da droga fracionada) evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas e fundamenta o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>7. Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena- base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo  no caso, o fechado  , conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp n. 1.918.894/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021).<br>8. De acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021).<br>9. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.695.009/SP, desta Relatoria, DJe de 20/9/2024.)<br>Além disso, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 30/8/2024).<br>Diante do exposto, é necessário o ajuste na dosimetria da pena.<br>Mantidos os cálculos utilizados na origem e com o afastamento do privilégio, a pena do recorrido fica estabelecida em 6 anos de reclusão.<br>Ante o exposto, com amparo no art. 932, inciso VII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, "c", parte final, do RISTJ, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial para afastar a causa de diminuição de pena, inserta no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, redimensionando a pena do recorrido para 6 anos de reclusão.<br>Intimem-se.<br>EMENTA