DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de DANIEL PEREIRA contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>O paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, mais 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 300 dias-multa, concedendo-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Nesta insurgência, a Defensoria impetrante sustenta a inépcia da denúncia, em razão da violação ao princípio da correlação, "porquanto a descrição do delito de tráfico de drogas se encontra vaga e demasiadamente genérica." (e-STJ, fl. 5).<br>Alega que a fração de diminuição da pena pela redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 deveria ser máxima, "pois a condenação presente no histórico criminal do paciente diz respeito a fato posterior ao do presente recurso, o qual não pode ser considerado para considerar habitualidade, uma vez que para isso se caracterizar é necessário a análise de fatos pretéritos e não futuros." (e-STJ, fl. 13).<br>Requer a concessão da ordem a fim de que se reconheça a inépcia da denúncia e a nulidade da decisão que a recebeu e da sentença. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da redutora do tráifco privilegiado na fração máxima.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Primeiramente, no que toca ao pleito de reconhecimento da inépcia da denúncia, nota-se que o tema não foi analisado no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento da questão diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>A corroborar:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>2. A alegada inépcia da denúncia não foi objeto de análise pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame nesta instância superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Quanto ao suposto cerceamento de defesa, decorrente do indeferimento de prova pericial, trata-se de pleito atingido pela preclusão, pois a defesa não postulou a produção da prova na fase própria (art. 402 do CPP).4. No que se refere ao pedido de absolvição, a reversão das conclusões das instâncias ordinárias no sentido da existência de provas suficientes de autoria e materialidade demandaria aprofundado reexame fático-probatório, providência incabível na estreita via do habeas corpus.<br>5. Não se verifica ilegalidade na dosimetria da pena, uma vez que a pena-base do crime de tráfico foi elevada em 1/4, em razão da natureza altamente lesiva e da grande quantidade de droga apreendida (quase um quilo de crack), além dos maus antecedentes. Já a pena-base do crime de associação para o tráfico foi elevada em 1/6, com fundamento nos maus antecedentes.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 994.137/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/9/2025, DJEN de 15/9/2025.)<br>Em relação à dosimetria, reproduzo, por oportuno, os fundamentos lançados pelo Tribunal a quo:<br>"Embora não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa, tenho que deve ser reconhecida, de ofício, a redutora disposta no art.33, §4º da Lei de Drogas, a qual foi indeferida pois "o histórico criminal do acusado indica que ele se dedica a atividades criminosas, pois, já foi condenado em outro processo pelo mesmo delito (processos n. 5009842-65.2021.8.21.0019)".<br>Não se descura que que as Cortes Superiores, responsáveis pela uniformização da jurisprudência pátria, passaram a compreender que inquéritos policiais e ações penais em andamento, isoladamente consideradas, não servem como impedimento ao benefício em análise.<br> .. <br>Mais recentemente, a Corte Cidadã consolidou compreensão de que condenações por fato posterior não possuem o condão de afastar o privilégio, confira-se: "A minorante do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) deve ser aplicada ao recorrente, pois ele é primário, possui bons antecedentes e não há elementos suficientes para comprovar dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. Fatos posteriores ao crime, que não integram o quadro fático da época, não podem ser utilizados para justificar o afastamento do benefício. (R Esp n. 2.171.699/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)<br>Se por um lado, a benesse não pode ser negada em razão de fatos posteriores ao presente - pois a dedicação, se refere a ato pretérito, por lógica, e não futuro-, também é verdade que a modulação da reprimenda não pode estar em descompasso com a vida pregressa do acusado, evitando-se, por evidente, critérios que ofendam o princípio da presunção da inocência.<br>Ora, a redutora visa justamente mensurar o grau de engajamento do acusado na seara criminosa!<br>Analisado a certidão de antecedentes criminais do denunciado, observa-se que ele possui uma ação penal transitada em julgado, pela prática de crime desta mesma estirpe, cometido em 20/05/2021, em que não foi beneficiado com a redutora legal.<br>Conquanto se aplique a diminuição de 2/3 para casos de pequena apreensão de drogas, não se pode padronizar este patamar, sob pena de inobservância da individualização da pena, tratando igualmente agentes em condições diferentes. Portanto, mesmo que diminuta a quantidade de entorpecentes, não se pode fechar os olhos à habitualidade criminosa do acusado, estampada em seu histórico criminal, sem que se estabeleça um raciocínio presuntivo em desfavor do réu.<br>Assim, deve ser mantido a diminuição determinada na sentença na fração de 1/3, pois idôneos os fundamentos elencados pela julgadora, fixando-se uma pena proporcional e adequada, conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção da prática criminosa." (e-STJ, fls. 53-54)<br>Nota-se que para afastar o privilégio as instâncias ordinárias mencionaram como fundamento condenação transitada em julgado pela prática de crime de tráfico cometido em 2021, portanto posterior ao crime relativo ao presente writ. Todavia, nos termos da jurisprudência desta Corte sobre o tema, a condenação definitiva por fato posterior ao delito em julgamento não impede o reconhecimento do privilégio, pois não indica dedicação à atividade criminosa no momento da prática delitiva.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE CONCEDEU HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA APLICAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO POSTERIOR AOS FATOS. REDUÇÃO MANTIDA. FRAÇÃO APLICADA. REDUZIDA QUANDIDADE DE ENTORPECENTES. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>2. A condenação definitiva por fato posterior ao delito em julgamento não afasta o privilégio, pois não indica dedicação à atividade criminosa no momento da prática delitiva.<br>3. A quantidade de droga apreendida (4,7g de cocaína e 2,0g de crack) é reduzida, a despeito da natureza dos entorpecentes, devendo ser mantida a fração de redução fixada na decisão agravada (2/3), diante da razoabilidade e proporcionalidade.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.880.325/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.<br>3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)<br>Desse modo, considerando-se a primariedade e os bons antecedentes à época dos fatos, e a quantidade da droga apreendida (4g de crack e 32g de maconha), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMA N. 1139. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PROVIMENTO DO RECURSO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo interposto contra decisão que negou seguimento a recurso especial em que se discute a aplicabilidade da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, afastada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais com base na existência de ações penais em curso. O recorrente alega ser primário e possuir bons antecedentes, requerendo o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a existência de ações penais em curso pode afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (ii) determinar se estão presentes os requisitos para a concessão do benefício do tráfico privilegiado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que inquéritos e ações penais em curso, sem condenação definitiva, não podem ser utilizados para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (Tema Repetitivo 1.139).<br>4. O acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais incorre em erro ao fundamentar o afastamento da minorante exclusivamente em ações penais em curso, contrariando a jurisprudência consolidada no STJ.<br>5. A individualização da pena deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo o reconhecimento do tráfico privilegiado condicionado à inexistência de dedicação comprovada a atividades criminosas, o que não pode ser inferido de ações penais ainda pendentes de julgamento.<br>6. Verificada a primariedade e os bons antecedentes do recorrente, além da ausência de elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa, é aplicável a causa especial de diminuição de pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.231.110/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)<br> .. <br>1 - A incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>2 - Na hipótese, embora a agravada fosse primária e possuísse bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ação penal em curso.<br>3 - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br>4 - Na espécie, não havendo prova da dedicação do agente à atividade criminosa, inexistia óbice à aplicação da causa de diminuição. Tendo em vista a quantidade não elevada das drogas apreendidas - 7,75 gramas de cocaína e 160,55 gramas de maconha -, era mesmo possível a aplicação da fração máxima da redutora, em 2/3.<br>5 - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022.)<br>Passo, portanto, à readequação da reprim enda.<br>Partindo da pena intermediária fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na etapa final, aplica-se a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3, ficando a pena estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Fica mantido regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restriitvas de direitos.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA