DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ROBSON SANTOS DE ANDRADE, apontando-se como autoridade coatora a 8ª Câmara Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação da defesa assim ementado (fls. 9-23):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM HARMONIA COM A PROVA. MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA FIXADA EM 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação interposto pela defesa de Robson Santos de Andrade contra sentença que o condenou pela prática do crime de furto qualificado tentado (art. 155, § 4º, I e IV, c. c. art. 14, II, do CP), à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 13 dias- multa. A defesa buscou a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena, o afastamento das qualificadoras, a compensação integral da confissão com a reincidência, a aplicação da fração máxima de diminuição pela tentativa e a fixação do regime semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a prova produzida é suficiente para a condenação; (ii) verificar a manutenção das qualificadoras de concurso de agentes e rompimento de obstáculo; (iii) estabelecer se é possível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência; (iv) determinar o patamar de redução pela tentativa; (v) avaliar a possibilidade de fixação de regime prisional menos gravoso ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do delito ficam comprovadas por boletins de ocorrência, laudos periciais de rompimento de obstáculo e exame papiloscópico que identificou impressões digitais do réu nos bens da vítima, corroborados por confissão judicial e depoimentos testemunhais. 4. A qualificadora do rompimento de obstáculo é comprovada pelo laudo pericial, e a de concurso de agentes resulta da confissão do acusado e das circunstâncias objetivas do crime, sendo ambas mantidas. 5. A alegação de absolvição por ausência de provas não prospera diante da coerência do conjunto probatório e da confissão do réu em juízo. 6. A compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência é inviável em casos de multirreincidência, admitindo-se apenas compensação proporcional, com preponderância da agravante da reincidência, conforme a jurisprudência do STJ. 7. O patamar de redução pela tentativa deve ser fixado em 1/3, pois o iter criminis percorreu quase toda a sua extensão, já que o réu e comparsa ingressaram na residência, arrombaram portas e separaram bens para subtração. 8. A fixação da pena-base acima do mínimo legal se justifica pelos maus antecedentes, pela reincidência múltipla, pela prática do delito em execução de pena e pela gravidade concreta das circunstâncias do crime. 9. O regime inicial fechado é adequado e necessário, considerando a reincidência e os maus antecedentes, não sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A confissão espontânea em harmonia com os demais elementos probatórios confirma a autoria do crime de furto qualificado tentado. 2. As qualificadoras de rompimento de obstáculo e concurso de agentes se mantêm quando comprovadas por laudo pericial e circunstâncias objetivas do delito. 3. Nos casos de multirreincidência, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, admitindo-se apenas compensação proporcional. 4. A fração de redução pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao grau de execução do iter criminis. 5. A reincidência e os maus antecedentes justificam a fixação de regime inicial fechado e afastam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de furto qualificado tentado, previsto no art. 155, § 4º, I e IV, c. c. art. 14, II, do CP, à pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 13 dias- multa. (fls. 46-54).<br>O Impetrante aduz que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal por ter sido fixado o regime fechado como regime inicial para o cumprimento de pena, a despeito de ter sido fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, o que confrontaria o enunciado da Súmula 269 dessa Corte Superior.<br>Sustenta que a manutenção do regime inicial fechado compreende bis in idem, por utilizar os mesmos fundamentos para agravar a pena-base e para fixar o regime fechado, bem como violação ao princípio da proporcionalidade, não compreendendo a mera menção à reincidência ou aos maus antecedentes como motivação idônea para determinação do regime de cumprimento de pena mais gravoso.<br>Argui, ainda, violações aos enunciados das Súmulas 440 dessa Corte de Justiça e Súmulas 718 e 719 do STF.<br>Requer liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, ou subsidiariamente, a fixação do regime semiaberto, nos moldes como previsto na Súmula 269 desse Tribunal Superior.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Examinando as informações nos autos originários no Tribunal de Justiça de São Paulo, verifica-se que, após julgamento do recurso de apelação o processo encontra-se em fase de cumprimento de acórdão, tendo o presente writ sido impetrado enquanto substitutivo de recurso próprio previsto na legislação processual penal.<br>Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão proferido por Tribunal estadual em que cabível a interposição de recurso específico, salvo em situação de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, situação não caracterizada nos presentes autos, como restou consolidado entendimento da Terceira Seção dessa Corte Superior no julgamento do HC nº 535.063/SP, ao não conhecer de habeas corpus impetrado como sucedâneo de recurso ordinário.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020).<br>2. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 da repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito.<br>3. No caso concreto, o acusado, que já ostentava registros anteriores por delitos de tráfico, encontrava-se em situação suspeita, em local conhecido como ponto de venda de drogas e empreendeu fuga para o interior da residência ao avistar a viatura que realizava patrulhamento de rotina no local.<br>4. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes desta Corte Superior, não há manifesta ilegalidade a ser sanada.<br>5. Agravo regimental provido para cassar a ordem concessiva anteriormente proferida.<br>(AgRg no HC n. 950.779/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 22/9/2025 - grifos acrescentados.).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1.Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul contra decisão que não conheceu do habeas corpus substitutivo de recurso próprio, mas concedeu, de ofício, a ordem para redimensionar a pena definitiva de Carlos Alberto Bork Marques.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a fração de 1/2 aplicada na diminuição da pena por tráfico privilegiado está correta, ou se deveria ser aplicada fração diversa, como pretende o recorrente.<br>III. Razões de decidir<br>3. A decisão agravada considerou que a quantidade de drogas apreendidas não exorbita excessivamente o ordinário para infrações de mesma natureza, sendo mais adequada a aplicação da fração máxima de 1/2.<br>4. A jurisprudência permite a modulação da fração de redução da minorante com base na quantidade e natureza das drogas, de modo razoável e proporcional.<br>5. Verificada a inexistência de flagrante ilegalidade, não há razão para reformar a decisão agravada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem justificar a modulação da fração de redução da minorante do tráfico privilegiado, de modo razoável e proporcional.<br>2. A aplicação da fração máxima de 1/2 é adequada quando a quantidade de drogas não exorbita excessivamente o ordinário para infrações de mesma natureza.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no REsp 2047960/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 15.04.2024; STJ, AREsp 2359267/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 05.03.2024. (AgRg no HC n. 879.646/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 16/9/2025 - grifos acrescentados).<br>Ressalte-se, ainda, que não é caso de concessão da ordem de ofício, posto que no caso dos autos o regime inicial fechado restou fixado sob o fundamento de que o paciente é reincidente e possui maus antecedentes, conforme destacado na sentença condenatória, restando a fundamentação para determinação do regime de cumprimento de pena assim definida (fls. 46-54):<br>" ..  O acusado demonstra clara propensão à reiteração criminosa, possuindo maus antecedentes e várias reincidências por diversos tipos penais. Não bastasse, cometeu o delito do qual se originou esta condenação quando estava cumprindo pena em regime aberto por outro delito. Por isso, a adoção de regimes de cumprimento mais brandos não será suficiente para se garantir a função educativa e retributiva da pena. .. "<br>Verifica-se que a definição do regime inicial fechado encontra-se em conformidade com a previsão do art. 33, §§1º e 2º do CP, além de afastar o argumento de violação ao bis in idem e refletir entendimento desse Tribunal Superior, como se observa dos seguintes julgados:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. PENA INFERIOR A 4 ANOS. IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que manteve o regime inicial fechado para um réu condenado por furto qualificado a uma pena inferior a 4 anos. A decisão foi fundamentada na reincidência e nos maus antecedentes do réu, utilizando condenações definitivas distintas para cada uma dessas circunstâncias. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A controvérsia cinge-se a definir a legalidade da fixação de um regime prisional mais severo (fechado) para um réu condenado a pena inferior a 4 anos, quando ele é reincidente e possui maus antecedentes. A discussão também aborda a alegada ocorrência de bis in idem (dupla valoração do mesmo fato) na dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica ao admitir a fixação de regime prisional mais gravoso (fechado) para réus que, embora tenham pena inferior a 4 anos, são reincidentes e possuem circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes. Tal decisão tem amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>4. Não configura bis in idem a utilização de condenações criminais definitivas distintas para valorar, na primeira fase da dosimetria, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência. A vedação legal é para a dupla valoração de uma mesma condenação.<br>5. No caso em questão, as instâncias ordinárias utilizaram condenações diferentes e concretas para fundamentar os maus antecedentes e a reincidência, de forma que não houve a ilegalidade alegada pela defesa. A imposição do regime fechado, nessas circunstâncias, é plenamente legal.<br>6. Por estarem presentes os maus antecedentes e a reincidência, a Súmula n. 269 do STJ, que estabelece o regime semiaberto para réu reincidente com pena inferior a 4 anos, não se aplica ao caso. IV. DISPOSITIVO E TESES 7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial fechado é cabível para réu reincidente e com maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. 2. Não há bis in idem na dosimetria da pena quando são utilizadas condenações criminais distintas para valorar os maus antecedentes e a agravante da reincidência. (AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025-grifos acrescentados).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INSUBSISTENTE.. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As conclusões plasmadas na decisão agravada não demandaram reexame do acervo fático-probatório, mas, tão somente, a correta exegese da legislação que rege a matéria, a partir da análise estrita da fundamentação e da moldura fática constantes do acórdão recorrido. Portanto, não incide, na hipótese, o óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça está fixado no sentido de que, mesmo nas hipóteses em que a sanção corporal seja definitivamente fixada em patamar igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, é justificada a fixação do regime inicial fechado quando, tal como ocorre na espécie, estão presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (no caso, maus antecedentes) e a reincidência. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.054.903/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024-grifos acrescentados).<br>Veja-se que no caso dos autos a pena-base não foi fixada no mínimo legal, assim como não houve determinação do regime de cumprimento de pena mais gravoso baseado na gravidade em abstrato do delito, posto que o juiz de primeiro grau e o TJSP consideraram a situação de multireincidencia do réu, além dos seus maus antecedentes, para justificar o afastamento do regime mais brando, não sendo caso, por conseguinte, da incidência das Súmulas 269 e 440 dessa Corte Superior e nem das S úmulas 718 e 719 do STF.<br>Assim, no caso concreto, sob o ponto de vista do princípio da proporcionalidade na esfera penal, a fixação de regime inicial mais brando compreenderia medida desproporcional e insuficiente como forma de alcançar as finalidades da pena, inclusive, como meio de evitar a reiteração delitiva e a ineficácia do seu cumprimento.<br>No caso, como o habeas corpus foi impetrado nesta Corte como substitutivo de recurso próprio, tem-se por inviável o seu conhecimento, inexistindo ilegalidade flagrante a ser sanada, especialmente quando não há situação de teratologia no ato judicial impugnado e nem de abuso de poder praticado pela autoridade coatora.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA