DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por Erbe Incorporadora 076 Ltda. e outras contra decisão que não admitiu recurso especial manejado, com base na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado (fls. 410):<br>PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGAS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEITADA - RESCISÃO CONTRATUAL - ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO - RESTITUIÇÃO DEVIDA - RETENÇÃO DE PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) DOS VALORES - DEVOLUÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - RETORNO AO STATUS QUO ANTE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.<br>A não entrega do empreendimento no prazo avençado, injustificadamente, dá ensejo à rescisão contratual por culpa da promitente vendedora e a sua condenação à devolução dos valores pagos pela compra, então frustrada, o que inclui a comissão de corretagem, com incidência de juros de mora de 1% a.m. a partir da citação.<br>Os embargos de declaração opostos pelas recorrentes foram extintos por desistência.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que o acórdão recorrido violou os arts. 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil; arts. 423 e 424 do Código Civil; arts. 344 a 346 e 371 do Código de Processo Civil; art. 206, § 5º, I, do Código Civil.<br>Defende que, em razão de rescisão por culpa do comprador, é necessária a majoração da retenção para 25% dos valores pagos, sustentando afronta aos arts. 423 e 424 do Código Civil e ao regime da penalidade contratual.<br>Alegada violação dos arts. 11, 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil, pois o Tribunal foi omisso/contraditório ao reconhecer culpa da compradora na rescisão e determinar a retenção de apenas 10% do valor pago, assim como negou danos morais. Pretende com a correção do vício a reconhecimento do direito a retenção de 25%.<br>Aduz que que os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado nos termos do tema 1022/STJ.<br>Alega a ilegitimidade das recorrentes para devolução da comissão de corretagem, por ter sido paga diretamente a terceiro, com suporte nos arts. 344 a 346 e 371 do Código de Processo Civil.<br>Aponta prescrição da pretensão de restituição da corretagem, afirmando a incidência do art. 206, § 5º, I, do Código Civil.<br>Contrarrazões às fls. 483-491, na qual a parte recorrida alega que o recurso especial pretende reexame de fatos e provas (Súmula 7/STJ); que o percentual de retenção de 10% é proporcional e adequado ao caso concreto; que há responsabilidade solidária das recorrentes na devolução da corretagem; que não se aplica a prescrição trienal; e que os juros devem incidir desde a citação. Requer, ainda, aplicação de multa por litigância de má-fé e majoração dos honorários.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo, o qual foi impugnado às fls. 525-534.<br>Assim delimitada a questão, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>O recurso não deve prosperar.<br>Originariamente, Luiz Cláudio Amorim ajuizou ação de rescisão contratual cumulada com devolução de quantias pagas em face de Erbe Incorporadora 076 Ltda. (MB Engenharia SPE 039 S.A.), Brookfield Incorporações S.A. (Erbe Incorporadora S.A.) e Erbe Incorporadora 037 S.A., narrando promessa de compra e venda firmada em 30/10/2009 relativa ao apartamento 2304 do Residencial Bonavita, pelo valor de R$ 411.643,55 (fl. 1). Informou pagamentos que totalizaram R$ 64.382,25 e, por dificuldades financeiras, requereu a rescisão do contrato com restituição de 90% dos valores pagos, devolução da comissão de corretagem, tutela de urgência para cessação de cobranças e indenização por danos morais.<br>A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar rescindido o contrato, condenando as rés a restituírem 90% dos valores pagos, com retenção de 10%, correção monetária pelo INPC/IBGE desde cada desembolso, juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, e rejeitou os danos morais. Fixou honorários em 10% sobre o valor da condenação.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação e manteve a sentença, rejeitando a ilegitimidade passiva, reconhecendo a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a solidariedade na cadeia de consumo, assentando atraso na entrega do empreendimento e determinando a devolução integral com retenção de 10%, incluindo a comissão de corretagem, além da majoração dos honorários para 12%.<br>O acórdão recorrido apreciou as teses de ilegitimidade passiva e de devolução da corretagem à luz da legislação consumerista, reconhecendo responsabilidade solidária das fornecedoras na cadeia de consumo e também o atraso injustificado na entrega do empreendimento, como concausa a rescisão, determinando o retorno ao status quo ante. Também registra que o pleito de rescisão foi aduzido pelo autor com base na sua incapacidade financeira. Para a fixação do percentual de retenção não houve análise de cláusula contratual, assim como para o pleito de devolução da quantia paga a título de comissão de corretagem não houve análise de cláusula contratual e possível abusividade. Quanto à esta possível fundamentação pelas rés houve preclusão, sobretudo porque não se apontou cláusula contratual em concreto.<br>O Tribunal assim se manifestou (fl. 423-427):<br>Como visto, as Recorrentes sustentam a impossibilidade de devolução de comissão de corretagem, uma vez que os valores a título desta comissão não foram pagos a elas, mas para empresa terceira.<br>Alegam que única relação contratual firmada entre o apelado e as apelantes se refere à compra do imóvel descrito na inicial.<br>Colhe-se do caderno processual, que a questão deve ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, visto que se trata de uma relação de consumo clássica, pois presente a figura do consumidor e fornecedor, previstas, respectivamente, nos artigos 2 e 3, deste diploma legal.<br>(..)<br>O Código de Defesa do Consumidor estabelece que a parte demandante é hipossuficiente na relação de consumo, sendo ônus da requerida a comprovação de inexistência de prejuízo ocasionado ao autor em decorrência de sua conduta, nos exatos moldes do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.<br>Analisando, detidamente, os autos constato, como bem observado pelo Magistrado singular, que deve-se aplicar, em concreto, o Código de Defesa do , até mesmo porque existe previsão no art. 53 em relação aos contratos com Consumidor alienação fiduciária, in verbis:<br>(..)<br>Desta feita, escorreita a sentença que declarou a rescisão do contrato entabulado entre as litigantes, bem como determinou a restituição dos valores despendidos pela promitente compradora, ainda, mais que rescisão contratual não foi motivada exclusivamente pelo Apelado, em razão de sua inadimplência, uma vez que houve ainda atraso na entrega do imóvel.<br>(..)<br>Ademais, o STJ já decidiu reiteradamente sobre a possibilidade de rescisão unilateral do contrato, por opção do comprador, entendendo que nessas hipóteses, a retenção, pelo vendedor, deve ser entre 10% e 25% do total da quantia paga.<br>Desse modo, a pretensão das Apelantes em reter o valor de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo Apelado é de abusividade ímpar, em clara contrariedade ao disposto na Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979:<br>(..)<br>Ressalto, ainda, que os valores pagos até então, foram utilizados pelas Apelantes para capitalizarem seus empreendimentos os quais, propiciaram a obtenção de lucros razoáveis que derruba qualquer hipótese de perdas e danos em desfavor da mesma. E, considerando que o imóvel sequer foi entregue, não há que se cogitar qualquer prejuízo às Recorrentes.<br>Não bastasse isso, de acordo com o art. 51, IV, do mesmo Código, são nulas as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. Entre as disposições abusivas podem ser lembradas aquelas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.<br>Saliento, ainda, que a alegação de prescrição é descabida, tendo em vista que o prazo prescricional trienal (art. 206, § 3º, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato por inadimplemento do vendedor, conforme o entendimento pacificado do STJ (AgInt no REsp 1853761/SP).<br>No tocante a alegação de prescrição, a decisão do Tribunal de origem está em conformidade com o STJ. O prazo prescricional trienal (art. 206, § 3º, IV do CC) é inaplicável às demandas que objetivam a restituição dos valores pagos de comissão de corretagem em que a causa de pedir é a rescisão do contrato. A tese fixada no tema 938 conclui pela prescrição trienal, em razão de cobrança abusiva e, portanto, enriquecimento ilícito. Ao passo que no julgamento do REsp 1.897.867, sob o rito dos recursos repetitivos, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que é de dez anos o prazo prescricional aplicável à restituição da comissão de corretagem em casos de resolução contratual causada por atraso na entrega do imóvel, uma vez que se trata de responsabilidade contratual, a ensejar a aplicação do art. 205 do CC. Em que pese a tese tenha sido fixada, recentemente, em agosto de 2025,analisando hipótese de inadimplemento por culpa da construtora ou incorporadora, em se tratando de pleito de responsabilidade contratual, deve ser aplicada na hipótese de responsabilidade contratual por inadimplemento do comprador. Veja-se o tema 1.099:<br>Prescrição decenal (art. 205, CC/2002) da pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem, quando o pedido de repetição dirigido contra a incorporadora/construtora tiver por fundamento a resolução do contrato em virtude de atraso na entrega do imóvel, contando-se o prazo desde a data em que o adquirente tiver ciência da recusa da restituição integral das parcelas pagas.<br>No que concerne o percentual de retenção e a incidência dos juros de mora do transito em julgado, o Tribunal de origem entendeu pela rescisão por iniciativa da adquirente, conforme pacificado na Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:<br>Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido comprador quem deu causa ao desfazimento.<br>Sob essa perspectiva, estabelecida a responsabilidade pela rescisão, emerge o direito de retenção pelo vendedor de determinado percentual sobre o valor pago, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos e encargos inerentes ao empreendimento. Bem como devem os juros incidir do transito em julgado.<br>Pretende a parte agravante o reconhecimento ao direito de retenção do percentual de 25%. Não há nos autos análise de cláusula penal prevista para a hipótese, de forma que em tese seria aplicável o pacificado o percentual de 25%, nos termos do RESP º 1.723.519, da Segunda Seção, de minha lavra, ocasião na qual assim registrei " Enfatizo que o referido percentual, sob a perspectiva da segurança jurídica, representa uma sinalização aos contratantes, a orientação de padrão-base aceitável de cláusula penal de retenção de valores em caso de desistência imotivada pelo comprador, cujo limite deve ser observado, sob pena de intervenção na autonomia da vontade das partes. A estipulação dentro do limite proposto, vale dizer, de no máximo 25%, a contrário sensu, deve ensejar respeito à vontade dos contratantes, caso não seja efetivamente demonstrada a existência de abusividade, por qualquer circunstância específica, particular, a qual deve ser mencionada pelo tribunal de origem para fugir ao percentual estabelecido no contrato e ao parâmetro da jurisprudência consolidada deste Tribunal (Segunda Seção, EAg 1.138.183/PE) é aplicável na ausência de previsão contratual."<br>A propósito:<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI 13.786/2018. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO PARCIAL. DEVOLUÇÃO AO PROMISSÁRIO COMPRADOR DOS VALORES PAGOS COM A RETENÇÃO DE 25% POR PARTE DA VENDEDORA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTE FIRMADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO.<br>1. A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).<br>2. Hipótese em que, ausente qualquer peculiaridade, na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, firmada pela Segunda Seção em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, "nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão" (REsp 1.740.911/DF, DJe 22.8.2019).<br>4. Recurso especial parcialmente provido.<br>(REsp n. 1.723.519/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019.)<br>Neste sentido quanto aos juros o Tema 1002/STJ;<br>Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.<br>O agravo não pode ser provido, entretanto, para julgamento do recurso especial.<br>Na apelação a agravante insistiu na tese de sua ilegitimidade, alegando que o pagamento da comissão de corretagem foi efetuado a terceiro, na prescrição trienal para restituição da mesma, na omissão da sentença quanto a esses aspectos, a despeito da interposição de embargos, no percentual de retenção de 25%, aduzindo existência de cláusula penal, mas sem apontá-la concretamente, e incidência de juros moratórios do transito em julgado. Destaco que nem a sentença, nem o acórdão analisaram cláusula contratual.<br>A decisão do Tribunal de origem não foi omissa, não se verifica vício capaz de ensejar a nulidade, pois a prestação jurisdicional foi entregue de forma suficiente, ainda que em sentido contrário ao interesse das recorrentes. O acórdão impugnado adotou outros fundamentos para decidir como ressaltado, examinou a lide a luz do Código de Defesa do Consumidor e fixou o percentual de 10% de retenção considerando o art. 32-A da Lei 6.766 de 19/12/1979, na redação da Lei n. 13.768/2018, não tendo havido prequestionamento em face deste dispositivo.<br>Interpostos embargos de declaração alegando omissão quanto à estas questões, houve pleito de desistência dos mesmos, no início do recurso especial, tendo havido homologação da desistência pelo Tribunal de origem (fls. 480-481). De forma, que afastado o prequestionamento, não pode o agravo ser provido para julgamento do recurso especial.<br>A decisão de admissibilidade na origem também apontou a ausência de prequestionamento sobre parte das matérias, incidindo a Súmula 211/STJ, considerando, inclusive, a desistência dos embargos de declaração. Nessa quadra, não há como superar os óbices sumulares na via especial.<br>Em face do exposto, não conheço do agravo.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da parte recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita.<br>Intimem-se.<br>EMENTA