DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de EWERTON GOMES DE CAMPOS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime fechado e de pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a Guarda Civil Municipal extrapolou suas atribuições constitucionais ao realizar policiamento ostensivo e abordagem em frente à residência do paciente, o que contamina a prova por ilicitude e impõe a absolvição.<br>Afirma que a apreensão de menos de 40 g de maconha atrai a presunção de destinação ao consumo pessoal firmada no Tema n. 506 do STF, tornando atípica a conduta e impondo a absolvição.<br>Pondera que, subsidiariamente, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, pois a ausência de ocupação lícita e o local do flagrante não autorizam inferir dedicação criminosa.<br>Informa que, aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, são devidos o regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos, conforme orientação consolidada.<br>Relata que a fixação de regime mais gravoso e o afastamento de penas alternativas não podem se fundar na gravidade abstrata do delito, sendo necessária motivação concreta.<br>Requer, portanto, a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena, fixação do regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ com a concessão da ordem de ofício (fls. 85-95).<br>É o relatório.<br>Inicialmente, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.<br>Observem-se a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.<br>Todavia, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado possui uma ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.<br>Inicialmente, mister consignar a fixação da Tese de repercussão geral n. 656 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a Guarda Municipal pode realizar policiamento ostensivo comunitário, não se resumindo a sua atuação, portanto, às hipóteses de flagrante delito, tampouco de proteção do patrimônio municipal.<br>Confira-se:<br>É constitucional, no âmbito dos Municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive o policiamento ostensivo comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstas no artigo 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso 7º, da Constituição Federal. Conforme o artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Assim, afastada a alegada nulidade por ausência de atribuição das guardas municipais, o que deve ser observado é se existiu fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar, o que passo a apreciar.<br>Leiam-se, sobre o assunto, trechos do acórdão impugnado (fls. 24-25, grifo próprio):<br>Aqui, foi o peticionário denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 porque na tarde de 21 de junho de 2017, em circunstâncias descritas, diante de monitoramento do local e constatação de grande movimentação de pessoas em atitudes típicas de compra e venda de entorpecentes, foi ele surpreendido por guardas municipais quando guardava e tinha em depósito, com finalidade de comercialização, 5 (cinco) porções de "maconha", apreendendo-se na oportunidade R$19,00 em dinheiro.<br>E nesse ponto desde logo há ressaltar que ao contrário do alegado pelo peticionário, não se viu no caso qualquer ilegalidade na conduta dos agentes da lei que resultasse em ilicitude da prova.<br>Com efeito, pois a abordagem do peticionário e o consequente encontro da droga, imediatamente apreendida, resultaram, no caso, da imperiosa necessidade de apuração de fundadas suspeitas a respeito da prática do delito permanente de tráfico de drogas no local dos fatos aqui, a residência do peticionário, óbice não havendo à pontual atuação repressiva da guarda municipal nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, ressaltando-se ainda a ausência de mínimos indícios de algum abuso.<br>Vale dizer, diante do referido contexto fático estavam amparados os agentes da lei no permissivo do inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal.<br>Consoante se observa do excerto transcrito anteriormente, o Tribunal de origem descreve que, após monitoramento do local e constatação de intensa movimentação típica de compra e venda de drogas, os guardas municipais abordaram o paciente em sua residência, onde ele mantinha em depósito 5 porções de maconha e R$ 19,00 (dezenove reais), situação de flagrância que legitimou a atuação imediata dos agentes, sem indícios de abuso, afastando a alegação de ilicitude da prova.<br>Diante da dinâmica dos fatos, não há falar em ilegalidade da abordagem realizada pela guarda municipal, ainda que não relacionada com a direta e imediata tutela do patrimônio municipal, já que sua atuação decorreu de constatação objetiva da ocorrência de flagrante delito em andamento.<br>A esse respeito, convém transcrever trechos do voto condutor do acórdão proferido no julgamento da ADPF n. 995:<br>No caso dos autos, a Associação Nacional dos Guardas Municipais alega existirem diversas decisões judiciais que não reconhecem as Guardas Municipais como agentes de segurança pública, o que afetaria o exercício das atribuições do órgão e comprometeria a segurança jurídica. Pondera que "o não reconhecimento dos Guardas Municipais como agentes da Segurança Pública pode suscitar o requerimento, por parte de vários advogados do Brasil, de nulidade da prisão de vários indivíduos detidos por Guardas Municipais" (eDOC 1, página 30).<br>Diante dessa argumentação, é possível depreender que a ação ora examinada se volta contra um conjunto de decisões judiciais que não reconhecem as guardas municipais como agentes de segurança pública, em razão de não estar expressamente inserida nos incisos do art. 144 da Constituição. Nessa conjuntura, a autora formula o pedido para que "seja declarado e reconhecido como violado o Art. 144, § 8º da CF, se não forem consideradas as Guardas Municipais como integrantes da Segurança Pública, quando devidamente criadas e instituídas".<br> .. <br>Com efeito, além das decisões indicadas pela autora na exordial, breve consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça é suficiente para encontrar farta jurisprudência daquela Corte segundo a qual a exclusão das Guardas Municipais do rol de órgãos encarregados de promover a segurança pública (incisos do art. 144 da Constituição) decorreu de opção expressa do legislador constituinte, de modo que a Constituição não atribui à Guarda Municipal atividades ostensivas ou investigativas típicas de polícia.<br> .. <br>Observo, portanto, que o Superior Tribunal de Justiça, em determinados contextos, como o patrulhamento urbano ou a realização de busca pessoal em caso de flagrante delito, tem limitado a atuação das guardas municipais, ao fundamento de que não se trata de órgão de segurança pública previsto nos incisos do art. 144 da Constituição.<br> .. <br>Perceba-se, portanto, que as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal.<br>Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública.<br> .. <br>No mérito, JULGO PROCEDENTE a presente ADPF, para, nos termos do artigo 144, § 8º da CF, CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública.<br>(ADPF n. 995, relator Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 28/8/2023, DJe de 6/10/2023, grifo próprio.)<br>No mesmo sentido, observam-se os atuais precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 144 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. ALEGAÇÃO DE OFENS A AO ARTIGO 5º, XLVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(ARE n. 1.493.563-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 7/8/2024, DJe de 19/8/2024, grifo próprio.)<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGADA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO REALIZADO PELA GUARDA MUNICIPAL CONSIDERADO ILEGAL PELO TRIBUNAL A QUO. RECONHECIMENTO DA LICITUDE DA PROVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.  .. <br>2. A cláusula de inviolabilidade do domicílio, prevista no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, tem sua compreensão definida, em sede de repercussão geral, nos seguintes termos: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". (Plenário, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral Tema 280, DJE 10/05/2016).<br>3. In casu, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se em sentido diverso daquele a que chegou o Superior Tribunal de Justiça em tema de ingresso domiciliar por agentes dos órgãos de segurança pública, no exercício de seu mister de repressão de práticas criminosas e na garantia da segurança pública. Precedentes.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(RE n. 1.470.511-AgR-segundo, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 10/6/2024, grifo próprio.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRISÃO EM FLAGRANTE EFETUADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. As Guardas Municipais são previstas constitucionalmente no artigo 144, do Capítulo III, Título V ("Da segurança pública"), portanto, cumprem papel nas atividades estatais de segurança pública, conforme expressa previsão constitucional e regulamentação legal, desempenhando função pública essencial à manutenção da ordem pública, da paz social e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público, em especial de bens, serviços e instalações do Município.<br>2. Diferentemente dos policiais integrantes da Polícia Civil e da Polícia Militar, que estão obrigados a realizar a prisão em flagrante, a guarda civil pode - como qualquer pessoa do povo - realizar o flagrante delito, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal.<br>3. Não há qualquer ilegalidade na ação dos guardas municipais, pois as fundadas razões para a prisão em flagrante foram devidamente justificadas no curso do processo. Precedentes.<br>4. Agravo Interno a que se nega provimento.<br>(RE n. 1.471.280-AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 6/3/2024, grifo próprio.)<br>Seguindo a mesma orientação, ambas as Turmas criminais desta Corte Superior vêm considerando válida a atuação da Guarda Municipal quando caracterizada a situação de flagrante delito. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.<br>1. Não se verifica ilegalidade na ação da Guarda Municipal, porquanto a lei autoriza a qualquer do povo realizar prisão em flagrante - art. 301 do Código de Processo Penal. Precedentes.<br>2. O Supremo Tribunal Federal julgou procedente pedido formalizado na ADPF n. 995/DF, relator Ministro Alexandre de Moraes, "declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública".<br>3. No caso, não se verifica a apontada ilicitude probatória decorrente da abordagem dos agentes da Guarda Municipal, os quais foram informados da realização de evento em específica localidade, onde estaria havendo intenso comércio de entorpecentes, inclusive mediante a intimidação de moradores locais. A fim de verificar a veracidade das informações, os guardas se deslocaram até o referido evento, sendo que um morador apontou quem eram as pessoas que estavam comercializando drogas, e o local.<br>4. Ao se aproximarem do beco indicado, um indivíduo, em cima de um muro, ao visualizar a viatura, gritou em tom de alerta "sopa" e os demais indivíduos que lá se encontravam saíram correndo. O ora agravante era um destes indivíduos, e dispensou uma sacola ao solo durante a fuga, contendo quarenta e oito microtubos de substância posteriormente identificada como cocaína e duas buchas de maconha.<br>5. Mostrando-se nítida a situação de flagrante delito quando, indicada a prática do crime em local determinado, as pessoas suspeitas se evadem ao visualizar os guardas e dispensam mercadoria do tráfico, é justificada a atuação da Guarda Municipal, não havendo nulidade. Precedentes.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 862.202/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 23/10/2024.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA ILEGALIDADE DA ATUAÇÃO DA GUARDA CIVIL METROPOLITANA. IMPOSSIBILIDADE. AGENTES PÚBLICOS QUE AGIRAM CONFORME DISPOSTO NO ARTIGO 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ADPF 955. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INVIABILIDADE. PRESENTES OS FUNDAMENTOS PARA A MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Verifica-se dos autos que a prisão do ora agravante realizada pelos guardas municipais é legítima, na medida em que possui natureza de flagrância. É dizer, se qualquer pessoa do povo pode prender alguém em situação de flagrante delito, conforme preceitua o artigo 301 do Código de Processo Penal, é certo que os guardas municipais também podem efetuar prisões em flagrante, sem que isso corresponda excesso de atribuição.<br>2. Ademais, como é sabido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 955, afirmou a legalidade da atuação da guarda municipal, nos casos que tais.<br>3. A quantidade de droga, contumácia delitiva e fuga do distrito da culpa são circunstâncias que justificam a manutenção da prisão cautelar para a garantia da ordem pública. Outrossim, a presença de condições pessoais favoráveis, mão impede a decretação da prisão preventiva. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 902.702/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024.)<br>Assim, não há que se cogitar de ilegalidade ou arbitrariedade da atuação das forças de segurança no caso em apreço, não havendo razão para se reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada.<br>Além disso, a desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com o rito sumário do habeas corpus.<br>Quanto ao pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas, igualmente não assiste razão à impetrante.<br>Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, cabe ao Juízo, ao avaliar se a droga se destina ao consumo pessoal, considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se deu a ação, bem como as circunstâncias sociais, pessoais e os antecedentes do agente.<br>Ao examinar o pedido de desclassificação, o Tribunal assim se manifestou (fls. 28-29, grifo próprio):<br>De resto, não se olvida que recentemente, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 635.659, o STF proferiu entendimento sobre o alcance e os efeitos do disposto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, além de estabelecer presunção relativa sobre a configuração do consumo pessoal, adotando a quantidade de 40 gramas ou seis (6) plantas fêmeas.<br>Ocorre que o referido posicionamento nem teria aplicação em sede de revisão criminal, que não se presta à reanálise de casos com base em meras alterações interpretativas posteriores à coisa julgada, cuidando a citada decisão da c. Suprema Corte, ainda, da conduta de porte de entorpecente para uso pessoal prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, diversamente do tráfico de entorpecentes, crime que possui uma natureza distinta e mais gravosa tipificado no artigo 33 da mesma norma legal.<br>Ademais, é inegável que o próprio Tema de Repercussão Geral 506 faz menção expressa de que a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão (grifo). E ainda que assim não fosse, quando houver outros elementos que indiquem possível tráfico de drogas, a presunção será afastada.<br>Ora, no caso concreto, houve flagrante motivado por inegável constatação, por parte de agentes da lei, do exercício do tráfico e por fundadas suspeitas da prática da mercancia, além de apreensão de droga inegavelmente destinada ao consumo de terceiros diante das circunstâncias da apreensão (v. acórdão fl. 245). De modo que a presunção foi afastada com motivação suficiente no caso concreto.<br>Extrai-se, ainda, do acórdão que julgou o recurso de apelação que os agentes públicos estavam em trabalho de vídeo monitoramento de local conhecido como ponto de drogas. No dia dos fatos, notaram movimentação atípica em frente à residência do paciente indicando a mercancia ilícita. Um dos guardas, inclusive, informou que o contato entre o acusado e os outros indivíduos era rápido, tendo ele saído e entrado em casa três ou quatro vezes (fl. 56).<br>Como destacado pelo Tribunal local, as circunstâncias da prisão em flagrante, ocorrida em local conhecido pelo tráfico de drogas, aliadas à movimentação atípica e contato rápido entre o réu e outros indivíduos não identificados, à forma de acondicionamento dos entorpecentes (escondidas em cima de um muro, fl. 56) e à apreensão de dinheiro trocado, inviabilizam a desclassificação da conduta imputada. Esse entendimento encontra respaldo no art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, além de estar alinhado à jurisprudência consolidada desta Corte Superior em situações análogas.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCRIÇÃO CONCRETA E PRECISA, PAUTADA EM ELEMENTO OBJETIVO. FUGA ABRUPTA AO AVISTAR A AUTORIDADE POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA CARACTERIZADA PARA FINS DE BUSCA PESSOAL. LICITUDE DA PROVA OBTIDA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.<br>2. Conforme leading case da Sexta Turma, " e xige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022).<br>3. No caso, verifica-se objetivamente que a circunstância do caso concreto denota anormalidade ensejadora da busca pessoal. Há de se destacar a fuga do Acusado ao avistar os policiais militares, sendo revistado após desdobramento da ação policial.<br>4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, relator para acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023).<br>5. As instâncias ordinárias, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico ilícito de drogas, ressaltando, além da confissão extrajudicial, a prova testemunhal produzida, bem como a forma de acondicionamento dos entorpecentes.<br>6. Para se acolher a pretendida desclassificação para a conduta atinente ao art. 28 da Lei de drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.<br>7 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 841.479/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 5/3/2024, grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e corrupção ativa, buscando a desclassificação do crime para porte de drogas para uso próprio, ou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em provas que indicam a prática de tráfico, incluindo a apreensão de drogas embaladas para venda e a tentativa de suborno a policiais.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio, considerando as circunstâncias da apreensão e as provas apresentadas.<br>4. Outra questão em discussão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao paciente.<br>III. Razões de decidir<br>5. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível, pois as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico, como a forma de acondicionamento das drogas e a tentativa de suborno.<br>6. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício.<br>7. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos, sendo inviável a análise de alegações que demandem revolvimento do conjunto fático-probatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Ordem não conhecida.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de uso próprio não é cabível quando as circunstâncias da apreensão indicam a prática de tráfico. 2. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente.<br>3. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de provas e fatos."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 333.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020.<br>(HC n. 846.304/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 23/12/2024, grifo próprio.)<br>Assim, a conjuntura revelada no caso concreto afasta a presunção do porte de drogas para consumo pessoal estabelecida no Tema n. 506 do STF, ainda que a quantidade apreendida tenha sido inferior a 40 g, pois as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes evidenciaram o intuito de mercancia do paciente.<br>Ademais, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão fundada no pedido de desclassificação criminal, haja vista a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual.<br>A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).<br>Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.<br>Por outro lado, contudo, verifica-se flagrante ilegalidade na fixação da pena do paciente.<br>O Tribunal de origem, quanto à minorante do tráfico privilegiado, manifestou-se nos seguintes termos (fl. 60):<br>Na terceira fase, corretamente afastado o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque, embora o réu seja tecnicamente primário, a falta de comprovação de trabalho lícito e as circunstâncias do flagrante e em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, evidenciam rotina de proceder, impedindo a aplicação do referido benefício.<br>Como se constata, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado tão somente em razão da ausência de comprovação de trabalho lícito e da prisão do acusado em local conhecido pelo tráfico de drogas.<br>Contudo, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, "a mera menção à quantidade de drogas apreendidas, ou mesmo à ausência de comprovação de atividade lícit a, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra uma organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado" (AgRg no HC n. 1.009.807/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025).<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo tencionado. Precedentes.<br>3. Em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.877.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: "8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>4. No caso, a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, assim, evidenciada a apontada violação legal.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.827.525/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E DA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA PELO ACUSADO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. É evidente, portanto, que o benefício descrito no aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.<br>2. No caso, as instâncias de origem justificaram o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tão somente com base na quantidade de droga apreendida e na ausência de comprovação do exercício de atividade lícita pelo acusado. Todavia, tais fundamentos são inidôneos à negativa da causa de diminuição referenciada.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.029/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024, grifo próprio.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas, a pena-base fica estabelecida no mínimo legal. Na etapa intermediária, igualmente inexistentes agravantes e atenuantes.<br>Na terceira fase, incide a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e considerando que o paciente é primário e que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e deferir a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA