DECISÃO<br>Trata-se de recurso em habeas corpus, com pedido liminar, interposto por ANDERSON DA SILVA FAGUNDES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Habeas Corpus n. 2255136-90.2025.8.26.0000, que denegou a ordem, assim ementado (fl. 110):<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM DENEGADA.<br>I. Caso em Exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente preso preventivamente por tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Pleito de revogação da prisão preventiva, alegando fundamentação inidônea e ausência de periculum libertatis, com pedido de aplicação de medidas cautelares alternativas.<br>II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a adequação da prisão preventiva frente aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas.<br>III. Razões de Decidir 3. A prisão preventiva é justificada pela necessidade de garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, diante da gravidade do crime e recidiva do acusado. 4. A decisão que manteve a prisão preventiva está suficientemente fundamentada, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a insuficiência de medidas cautelares anteriores.<br>IV. Dispositivo e Tese 5. Ordem de habeas corpus denegada. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva é adequada quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP. 2. A gravidade do tráfico de drogas justifica a manutenção da prisão cautelar.<br>Consta dos autos que o acusado foi preso em flagrante, tendo a prisão sido convertida em preventiva, por suposta prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), com apreensão de 50,96 g de maconha e haxixe e 3,53 g de cocaína.<br>No presente recurso, a defesa sustenta a desproporcionalidade da prisão preventiva.<br>Alega a possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319 do CPP, e afirma que o Tribunal de Justiça teria acrescido fundamentação para manter a custódia, incorrendo em nulidade.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva, expedindo-se o competente alvará de soltura, ainda que com a imposição de medidas cautelares alternativas à prisão.<br>Indeferida a liminar e prestadas informações, o Ministério Público Federal assim manifestou-se (fl. 168):<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO PROVIMENTO.<br>Parecer pelo não provimento do recurso ordinário.<br>Em petição à fl. 177, a defesa reitera a desproporcionalidade da cautelar e a suposta nulidade decorrente de acréscimo de fundamentação pelo Tribunal de Justiça.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A prisão preventiva reveste-se de caráter excepcional, sendo admissível apenas quando devidamente demonstrada sua imprescindibilidade para a preservação da ordem pública, a garantia da regularidade da instrução criminal ou a asseguração da eficácia da aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.<br>O decreto de prisional restou assim fundamentado (fls. 64-66):<br> .. "Vistos. Trata-se de descrição de fatos que se amoldam ao artigo 33, da Lei 11343/06, praticados na data de 13 de maio de 2025. É dos autos que, durante patrulhamento ostensivo preventivo pela região do bairro Ipiranga, nesta cidade de Ribeirão Preto/SP, por volta das 08h10min, ao passarem pela esquina das ruas Itaguaçu e Japurá, local conhecido nos meios policiais como ponto de tráfico de entorpecentes, visualizaram o indiciado conversando com outro indivíduo não identificado. Ao perceberem a aproximação da viatura policial, ambos se dispersaram em sentidos opostos, motivando o acompanhamento de ANDERSON. Durante o acompanhamento, o indiciado jogou ao solo uma pequena bolsa. Ao ser abordado, foi submetido à busca pessoal, sendo encontradas, em seu bolso, 02 porções de substância esverdeada semelhante à maconha; 02 eppendorfs de cor amarela, contendo pó branco semelhante à cocaína; e uma nota de R$ 10,00 (dez reais). Ato contínuo, a bolsa que havia sido dispensada foi recolhida e continha em seu interior: 31 porções de maconha, 01 porção maior da mesma substância, 10 eppendorfs brancos e 08 eppendorfs amarelos, com substância aparentando cocaína, e ainda 02 invólucros de papel com substância esverdeada assemelhada ao haxixe. Questionado no local, o indiciado confessou a propriedade e a destinação comercial das drogas, e informou que mantinha um simulacro de arma de fogo em sua residência, situada na Rua Tapajós, nº 1500, a poucos quarteirões dali. A equipe policial deslocou-se até o imóvel, onde foram recebidos por Carmem Regina da Silva, que franqueou o ingresso e indicou o quarto de Anderson. No local, sob a cama, foi encontrado o simulacro, que foi devidamente apreendido e apresentado nesta delegacia. Formalmente em ordem o auto de prisão em flagrante delito, consoante o disposto nos artigos 302, inciso I, e 304, ambos do Código de Processo Penal, e à míngua de qualquer mácula na atuação dos agentes da lei - HOMOLOGO-O. Passo a analisar os autos, em atenção ao disposto no artigo 310 e incisos, do CPP. Para que o próprio autuado, compreenda os fundamentos jurídicos concorrentes no seu caso, passo a explicar os parâmetros legais aplicáveis à espécie. Na sequência, cabe ao Juiz deliberar, fundamentadamente (art. 315, CPP), acerca das hipóteses previstas no art. 310, incisos II e III, do citado Código. Vale dizer, homologado o flagrante, resta afastado o relaxamento da prisão ilegal (art. 310, I, CPP), e - após a manifestação do Ministério Público e da Defesa -, deve o Juiz: converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos e fundamentos constantes dos arts. 312 e 313 do CPP - e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do mesmo diploma -, ou, então, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, sempre pautado nas balizas do art. 282 (requisitos genéricos), estes aplicáveis a todas as cautelas (prisão e outras). Em outras palavras, a prisão preventiva, tal qual anteriormente, verifica-se possível (art. 312), como forma de garantir a ordem pública, econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (periculum libertatis), desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus commissi delicti). Ademais, para decretação da medida mais drástica, como de qualquer outra cautelar, aliás, deve-se levar em consideração a: necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, bem como a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (art. 282). É a aplicação do postulado da proporcionalidade, como forma de proibição de excessos. E, o art. 313 do CPP não deixa dúvidas ao prever que somente se admitirá a prisão cautelar, na modalidade preventiva, alternativamente, quando: a. o crime apurado for punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos; b. se tiver o indiciado/acusado sido condenado por outro crime doloso, definitivamente, observado o lapso depurador do art. 64, inc. I, do Código Penal; c. se o crime envolver violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência ou, finalmente; d. havendo dúvida sobre a identidade civil da pessoa (art. 313, § 1º, CPP). Além disso, será possível a decretação da prisão preventiva na hipótese de descumprimento de alguma outra medida cautelar aplicada ou quando esta não puder substitui-la. E a decisão judicial deve ser motivada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos, que justifiquem a medida aplicada. É o que prevê a novel lei, com a roupagem dada ao art. 312, §§ 1º e 2º, do CPP, e inserção do § 5º, no art. 282, do mesmo Codex. Destaca-se, ainda, que o § 2º, do artigo 310, do CPP, veda a liberdade provisória ao reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito. Todavia, descabe a prisão preventiva com a finalidade de antecipação de pena, como decorrência da imediata investigação, apresentação ou recebimento da denúncia, ou quando o agente praticou os fatos, sob albergue das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade, à luz do § 2º, do art. 313 e art. 314, ambos do CPP. Pois bem, no caso dos autos, a materialidade dos fatos e os indícios de autoria se encontram indelevelmente demonstrados pelos elementos informativos coligidos em solo policial, mormente, o auto de prisão em flagrante delito, conforme acima narrado os fatos na homologação do flagrante, além do laudo de constatação das drogas, atestando positivo para cocaína e maconha - págs. 24/26. Noutro giro, analisando minuciosamente os fatos descritos no auto de prisão em flagrante não há como se cogitar, por ora, em liberdade provisória, prisão domiciliar ou imposição de medidas cautelares porque se verifica que as infrações aqui tratadas envolvem a prática de tráfico de drogas - delito doloso, grave e inafiançável (artigo 323, inciso II, do Código de Processo Penal), cuja pena privativa de liberdade máxima cominada excede a quatro anos de reclusão. Apesar de tecnicamente primário, o autuado foi preso em flagrante delito no dia 1º de abril de 2024 - há pouco mais de um mês - por idêntico delito, ocasião em que lhe foi concedida a liberdade provisória condicionada ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão. Tais medidas, portanto, foram insuficientes para acautelar a ordem pública, de modo que a renitência do autuado a apenas poucos dias de sua prisão revela imperiosa a segregação cautelar. Ademais, quanto ao argumento de que a pena possa ser diminuída e o regime inicial aberto, além de substituído por penas restritivas de direito, tenho que são questões de mérito, e incumbe ao Juiz da Instrução e Julgamento do Processo aferir tal benesse, sob pena de se subtrair dele a sua função, levando-se em conta ainda, que, como dito, neste momento, a custódia cautelar se mostra indispensável, porque as cautelares diversas da prisão dentre aquelas inseridas no artigo 319 do CPP não se exibem suficientes ao desiderato supra. Além disso, se considerada a pena em perspectiva, tendo em vista tratar-se, in tese, à luz do artigo 42 da Lei 11.343/06, o referido benefício do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas poderá ser afastado, sem se olvidar de que outros elementos prejudiciais ao investigado poderão advir até ultimada a instrução criminal. Ressalto que, embora primário, a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade, ante a gravidade concreta do fato. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher). Em suma, tem-se caracterizada a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública, porque, solto, há alta probabilidade dele tornar a delinquir, e não se vislumbra que outras cautelares diversas da prisão, daquelas previstas no artigo 319 do CPP, sejam suficientes para obstar a reiteração criminosa, daí porque inviável deferi-la. A propósito, veja-se: "No conceito da ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão." (Supremo Tribunal Federal, Min. Carlos Madeira, RTJ 124/033). E mais, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que "a primariedade, os bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, constituem requisitos individuais que não bastam para a liberdade provisória à vista da potencialidade e periculosidade do fato criminoso e da necessidade de assegurar-lhe a aplicação da lei penal." (5ª Turma, RHC nº 8.321/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca). Posto isso, em vista da necessidade da garantia da ordem pública, na modalidade reiteração criminosa, com fundamento nos artigos 310, II, 312, caput, e 313, I, todos do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante delito de ANDERSON DA SILVA FAGUNDES, qualificado nos autos, em preventiva e, assim o faço, nos termos do artigo 310, inciso II, do mesmo codex.  .. <br>Verifica-se que a prisão preventiva foi decretada mediante fundamentação idônea, para a garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta do delito e destacando a apreensão e porcionamento de 50,96 g de maconha e haxixe em 36 invólucros, e 3,53 g de cocaína em 21 eppendorfs, em local conhecido como ponto de tráfico, bem como a apreensão em sua residência de um simulacro de arma de fogo.<br>O julgado, ainda, ressalta, a necessidade da segregação processual para o fim de afastar a possibilidade de reiteração delitiva, pois o recorrente havia sido preso em data recente pelo mesmo crime, quando foi-lhe concedida a liberdade provisória condicionada ao cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão.<br>A jurisprudência desta Corte é pacífica ao reconhecer que a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas, bem como pela presença de armas de fogo, constitui fundamento idôneo para justificar a prisão preventiva para garantia da ordem pública. (AgRg no HC n. 725.170/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022).<br>Também é firma a orientação no sentido de que a prisão preventiva poderá ser decretada ante o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciada na presença de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo ações penais em andamento, porquanto indicativos de periculosidade. Veja-se: AgRg no RHC n. 187.651/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, , DJe de 12/9/0024.<br>Além disso, o descumprimento da medida cautelar imposta quando da concessão da liberdade provisória revela comportamento que compromete a regularidade do processo penal, em especial a garantia da instrução criminal e a própria aplicação da lei penal, nos termos do art. 312, caput e §1º, do CPP.<br>Quanto à suposta ofensa ao princípio da proporcionalidade, não cabe ao STJ conjecturar, intuir ou estimar o regime inicial de cumprimento de pena, tarefa que será desempenhada pelo juízo de primeiro grau ao prolatar eventual sentença condenatória.<br>Por fim, tendo o juízo de primeiro grau apresentado motivação suficiente para justificar a custódia preventiva, não há falar em acréscimo ilegal de fundamentação pelo Tribunal de Justiça, no julgamento do habeas corpus origi nário, a qual não integra o decreto prisional e não pode ser usado em desfavor do paciente.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso em habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA