DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO DA LUZ DIETRICH contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus Criminal n. 2266753-47.2025.8.26.0000).<br>O paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa impetrou habeas corpus perante a Corte local. A ordem foi denegada.<br>No presente writ, o impetrante alega que a prisão preventiva foi decretada de ofício pelo juízo de primeira instância, sem requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial, contrariando a redação do art. 311 do Código de Processo Penal.<br>Sustenta que a decisão judicial que converteu a prisão em flagrante em preventiva carece de fundamentação adequada.<br>Aduz que as medidas cautelares alternativas seriam suficientes para assegurar a ação penal.<br>Requer a revogação da prisão preventiva e a concessão de liberdade ao paciente, ainda que com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão.<br>A liminar foi indeferida (fls. 156-159).<br>As informações foram prestadas (fls. 164-186).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação, nos termos da seguinte ementa (fl. 188):<br>HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.<br>1. É cabível habeas corpus somente quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. "Ainda que, na audiência de custódia, o Ministério Público tenha requerido a substituição da prisão por medidas cautelares diversas, não há falar em decretação da prisão de ofício, haja vista que "é possível ao magistrado decretar medida cautelar diversa daquela requerida pelo Ministério Público, no caso, a cautelar máxima de prisão preventiva, o que não representa atuação ex officio, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal". (pre- cedente do STJ).<br>3. Constitui fundamentação idônea para a decretação da prisão preventiva a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do réu, a revelar a gravidade concreta do crime, conforme firme entendimento do STJ.<br>4. Parecer pelo não conhecimento do writ. Caso conhecido, pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Extrai-se da decisão que decretou a custódia cautelar (fl. 103):<br>Quanto à necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva, verifico que a medida se impõe como necessária e adequada ao caso concreto, considerando a gravidade concreta do delito e as circunstâncias específicas da conduta. O fumus commissi delicti encontra-se evidenciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, demonstrados pelo boletim de ocorrência de fls. 2/5, auto de apreensão e exibição de fls. 16, auto de constatação preliminar de substância entorpecente de fls. 17 e auto de avaliação demonstrando a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes. Vale frisar que, em solo policial, os investigadores Anderson Eugênio de Souza e Lucas de Faria Fonseca relataram de forma detalhada e coerente toda a operação policial, desde o monitoramento inicial do investigado até a descoberta da considerável quantidade de drogas em sua residência. O periculum libertatis, por sua vez, manifesta-se de forma concreta pela necessidade de garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do CPP. O flagranciado apresenta-se como pessoa que fazia do tráfico de drogas sua atividade habitual, conforme evidenciado pela sofisticação do esquema criminoso mediante delivery de drogas "gourmet" direcionado a clientela de alto poder aquisitivo. Embora conste às fls. 21/23 que o acusado possui antecedentes criminais relacionados ao artigo 28 da Lei 11.343/06 - consumo pessoal de drogas - não se verifica reincidência nos moldes do artigo 63 do Código Penal, tratando-se de maus antecedentes que, contudo, demonstram seu envolvimento reiterado com o universo das drogas. A gravidade concreta do delito é evidenciada pela considerável quantidade de entorpecentes apreendidos - mais de quinhentos gramas de maconha e aproximadamente onze gramas da substância "Ice" -, pela modalidade sofisticada de comercialização através de delivery e pelo alto valor comercial das drogas, sendo que o grama do "Ice" chega a custar trezentos reais, conforme informado nos autos. As circunstâncias do caso revelam que medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do CPP, seriam insuficientes para resguardar a ordem pública, especialmente considerando que o agente mantinha estruturada operação de tráfico com clientela estabelecida e sistema de entrega organizado, demonstrando que a liberdade poderia representar risco à continuidade das atividades criminosas. Ante o exposto, com fundamento nos artigos 302, 310, inciso II, e 312, todos do Código de Processo Penal: a) HOMOLOGO o auto de prisão em flagrante, por estar formalmente em ordem e materialmente adequado aos preceitos legais; b) CONVERTO a prisão em flagrante em PRISÃO PREVENTIVA de Gustavo da Luz Dietrich<br>Conforme destacado na decisão que indeferiu a liminar, a prisão preventiva não foi decretada de ofício, pois, mesmo o Ministério Público se manifestando pela liberdade provisória, pode o juiz deliberar de maneira diversa, sem que isso configure atuação de ofício.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA MEDIDA PELO MAGISTRADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS DE COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS E DE REITERAÇÃO DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  ..  1. "É firme o entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que havendo manifestação do Ministério Público pela imposição de medidas cautelares, pode o magistrado decretar medida diversa, seja ela mais branda ou mais gravosa sem que isso configure atuação de ofício." (AgRg no HC n. 783.929/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)  ..  (AgRg no RHC n. 211.396/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)<br>Ademais, a prisão preventiva se mostra adequada ao caso concreto, visto que a quantidade (500g de maconha e 11g de ice) e o modus operandi (comercialização na modalidade delivery) evidenciam a gravidade concreta da conduta.<br>A jurisprudência desta Corte entende que "a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública (AgRg no HC n. 687.840/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe 19/12/2022)" (AgRg no HC n. 939.735/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024).<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA