DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interpostos por HENRIQUE JORGE ANUNCIACAO contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (fls. 761-764):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE FRAUDE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO DA DENÚNCIA E SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto à violação ao princípio da correlação entre sentença e acusação, a Corte de origem decidiu que não houve condenação extra petita, uma vez que, ao contrário do que sustenta a defesa, o acórdão manteve a qualificadora da fraude, não apenas baseado no fato de o réu haver adentrado ao estabelecimento "tomando uma cerveja e saindo com outra", informação esta constante no depoimento da vítima, em audiência de instrução e julgamento, mas também pelo fato de o acusado haver ludibriado os caixas do supermercado escondendo as garrafas de bebidas em suas vestes, o que consta expressamente na denúncia.<br>2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>3. Quanto ao desvalor da culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.083/MT, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que o acusado cometeu o delito durante o período de prova do sursis em outro processo, o que justifica a consideração desfavorável da aludida circunstância.<br>4. No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas para a exasperação da pena-base, não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 805 - 807):<br>PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE FRAUDE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. PARECER DO MPF NÃO VINCULANTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.<br>1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.<br>2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao decidir: (i) pela reprovabilidade da culpabilidade na pena-base, uma vez que o acusado cometeu o delito durante o período de prova do sursis em outro processo, o que justifica a consideração desfavorável da aludida circunstância; (ii) embora a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial fechado encontra-se justificado, uma vez que além da reincidência, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas para a exasperação da pena-base (culpabilidade e circunstâncias do crime), não havendo falar, portanto, em afronta ao enunciado n. 269/STJ.<br>3. Consoante jurisprudência desta Corte, o parecer do Ministério Público não vincula o julgador, que decide com base no princípio do livre convencimento motivado, sem que daí se extraia qualquer ofensa ao princípio acusatório (AgRg no AR Esp n. 2.545.230/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, D Je de 20/5/2024.)<br>4. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.<br>5. Embargos de declaração rejeitados.<br>A parte embargante alega que há duas divergências de entendimento entre o acórdão embargado, o proferido no REsp n. 1.544.856/PR e o prolatado no AgRg no AgRg no Agravo em Recurso Especial Nº 230.278/PE, ambos da Sexta Turma.<br>A primeira divergência trata da aplicabilidade do vetor culpabilidade do crime, valorado negativamente no âmbito da dosimetria da pena, conforme o art. 59 do Código Penal e, a outra da aplicação do princípio da correlação entre acusação e sentença.<br>É o relatório.<br>Nos termos do § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de divergência quando houver divergência de entendimento entre o acórdão embargado e os paradigmas indicados, o que pressupõe o dissenso de conclusões alcançadas em casos dotados das mesmas particularidades fáticas.<br>No caso dos autos, conforme o cotejo analítico realizado, percebe-se que nas duas hipóteses aventadas as decisões não tratam do mesmo tema e possuem particularidades fáticas distintas.<br>Ao examinar a tese concernente à suposta violação do princípio da correlação entre acusação e sentença, o acordão embargado registra que o Tribunal de origem apenas manteve a qualificadora de fraude, já reconhecida na sentença de primeiro grau (fl. 364), não tendo realizado inclusão inédita de circunstância fática negativa.<br>A propósito, veja-se, com destaques (fls. 762-763)<br>De início, quanto à violação ao princípio da correlação entre sentença e acusação, a Corte de origem decidiu que não houve condenação extra petita, uma vez que, ao contrário do que sustenta a defesa, o acórdão manteve a qualificadora da fraude, não apenas baseado no fato de o réu haver adentrado ao estabelecimento "tomando uma cerveja e saindo com outra", informação esta constante no depoimento da vítima, em audiência de instrução e julgamento, mas também pelo fato de o acusado haver ludibriado os caixas do supermercado escondendo as garrafas de bebidas em suas vestes, o que consta expressamente na denúncia, conforme trecho abaixo (e-STJ fls. 11):<br>Nas circunstâncias declinadas, os denunciados ingressaram no estabelecimento comercial, oportunidade em que, com ânimo de assenhoramento definitivo e em divisão de tarefas, após o denunciado HENRIQUE acondicionar as garrafas em sua cintura", subtraíram os citados bens e evadiram-se do local<br>Assim, não se pode falar na inobservância do princípio da correlação entre a denúncia e sentença condenatória.<br>Ao analisar o cotejo analítico confeccionado pelo embargante para fundamentar a divergência nesse ponto, observa-se que apesar de fazer menção ao REsp n. 1.544.856/PR, traz em seu escopo o voto do Ministro Relator do AgRg no AgRg no AREsp n. 230.278/PE, que também carece de similitude fática com o caso, por tratar de acórdão que reconhece circunstância negativa ao réu, em desconformidade com a sentença de origem.<br>Confira-se (fl. 850):<br>No caso em tela, como consignei na decisão impugnada, em momento algum a acusação descreveu, nem na denúncia, muito menos nas alegações finais ou mesmo na apelação, algum elemento ou mesmo circunstância que permita a elevação da pena em abstrato; não fez nem uma só menção à causa de aumento, tanto que a referida questão nem sequer foi debatida pela sentença condenatória.<br>Assim, a condenação imposta pelo Tribunal Regional, em sede de apelação, por fatos não descritos na denúncia, trouxe prejuízos ao acusado, implicando necessariamente a nulidade do acórdão neste particular (destaquei).<br>Com relação à fixação da pena-base, esses foram os motivos apresentados pelo acórdão embargado para manter a solução encontrada pelo Tribunal de origem (fl. 764):<br>Quanto ao desvalor da culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito (AgRg no AgRg no AR Esp n. 2.322.083/MT, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, D Je de 30/6/2023). No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que o acusado cometeu o delito durante o período de prova do sursis em outro processo, o que justifica a consideração desfavorável da aludida circunstância.<br>Dessa forma, não há qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados para a exasperação da pena-base.<br>Em relação ao acórdão paradigma, destaca-se a seguinte passagem, que trata da dosimetria penal concretizada no caso subjacente àquele julgamento (fls. 865-867):<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>A pena-base do paciente foi fixada em 8 anos e 6 meses de reclusão, tendo em vista a consideração desfavorável da conduta social do acusado, in verbis:<br> .. <br>b) Antecedentes: considerando maus antecedentes somente as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência, verifico que o réu não registra antecedentes.<br>c) Conduta social do réu, deve ser considerada desfavorável, diante dos documentos juntados as fls. 250/446, na qual consta que o denunciado responde pela prática da conduta descrita no artigo 317 do CP, em mais de um processo e inclusive por estupro elencado no artigo 215 do CP (fls. 251/253), de modo a demonstrar a ausência de conduta social exemplar e constante envolvimento em condutas ilícitas (fl. 500, destaquei).<br>O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a exasperação da reprimenda realizada pelo Juízo monocrático, ao asseverar que está "escorreita a dosimetria adotada na sentença de fl. 409/424, de modo que nem sequer de ofício comporta alteração" (fl. 621).<br>A partir da análise da certidão de fl. 322 (sobre outras passagens criminais do réu), bem como da fundamentação adotada na sentença de que o réu apenas responde por outras práticas delituosas, noto que não há condenação com trânsito em julgado nos cinco anos antes da data do fato em comento. Assim sendo, percebo que o Juiz de primeira instância utilizou-se de ações penais em andamento para atribuir valor negativo à circunstância conduta social.<br>Com efeito, é da jurisprudência deste Tribunal que, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, a título de indicador de maus antecedentes, de conduta social negativa ou de a personalidade do agente ser voltada para o crime, situação ocorrida nos autos. Inteligência do enunciado sumular n. 444 do STJ, segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>Ilustrativamente:<br> .. <br>Logo, reconheço a violação do art. 59 do Código Penal e, pelo teor do enunciado sumular n. 444 do STJ, faz-se mister o afastamento da avaliação desfavorável da conduta social da pena-base.<br>Como visto, as motivações de um e de outro julgado não guardam relação com a conclusão embargada, haja vista que a exasperação penal observada no primeiro estágio dosimétrico pertinente a esta ação penal envolveu análise negativa da culpabilidade do agente, enquanto o acórdão paradigma afirma a inadequação dos parâmetros fáticos utilizados para justificar a conduta social do réu.<br>Depreende-se, assim , que não há efetiva contrariedade nas conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Firma-se, também, que não há possibilidade de serem analisados outros acórdãos ou decisões mencionados incidentalmente na petição por ausência de cumprimento dos requisitos elencados no § 4º do art. 1.043 do CPC de 2015 e do § 4º do art. 266 do RISTJ.<br>Por fim, é firme o entendimento de que em embargos de divergência n ão se pode reexaminar premissas fáticas do acórdão embargado, viabilizando-se tão somente a comparação de conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas que restaram assentadas no acórdão embargado e nos paradigmas, premissas que não podem ser modificadas ou ter rediscutido o acerto de sua fixação nesta espécie recursal.<br>No ponto (destaques acrescidos):<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido.<br>Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019.<br>V - Recurso de embargos de divergência não conhecido.<br>(EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br> .. <br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência.<br> .. <br>(AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDAD E. 1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos. (..) 3. Agravo interno não provido (AgInt nos ER Esp n. 1.679.420/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20.4.2023).<br>Dessa forma, falta aos embargos de divergência pressupostos básicos de admissibilidade, quais sejam, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares, bem como o não atendimento aos requisitos do § 4º do art. 1.043 do CPC de 2015 e do § 4º do art. 266 do RISTJ.<br>Ante o exposto, com base no art. 266-C, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de d ivergência.<br>Publique -se. Intimem-se.<br>EMENTA