DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de TULIO HENRIQUE GONCALVES DA PAIXAO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferido no Agravo de Execução Penal n. 0001475-12.2025.8.26.0520.<br>Consta nos autos que o paciente formulou pedido de retificação do cálculo de penas para que fosse retirada de suas anotações a informação de que é reincidente específico e, portanto, não faz jus ao livramento condicional. O pedido foi indeferido pela Magistrada da Vara de Execuções Criminais. Irresignada, a Defesa interpôs agravo em execução penal, ao qual o Tribunal de origem negou provimento.<br>Defesa informa que o paciente foi condenado pela prática de dois delitos: (i) art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas privilegiado), considerado crime comum; e (ii) art. 33, caput, c/c o art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), considerado crime equiparado a hediondo. Alega que, à época da prática do segundo delito, o paciente era primário em crimes hediondos ou equiparados, pois o primeiro crime, tráfico privilegiado, é de natureza comum.<br>Sustenta que a decisão da autoridade coatora, ao negar provimento ao agravo de execução penal, considerou o paciente como reincidente específico, o que impede o benefício do livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal. Argumenta que tal entendimento é equivocado, pois o tráfico privilegiado não é equiparado a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 118.533/MS e pela alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.964/2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastando a hediondez do tráfico privilegiado.<br>Requer a cassação da decisão proferida pela 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para que seja elaborado cálculo de livramento condicional considerando a natureza comum do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a remoção da anotação de reincidência específica do paciente, uma vez que a condenação anterior, referente ao tráfico privilegiado, não gera tal reincidência.<br>As informações solicitadas foram prestadas às fls. 36-45 e 46-49.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 51-55, opinando pelo não conhecimento da impetração, mas pela concessão da ordem, de ofício, a fim de determinar que o Juízo de primeiro grau examine o preenchimento dos demais requisitos do livramento condicional.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O Juízo das Execuções Criminais, ao analisar o pedido formulado em favor do paciente, decidiu nos seguintes termos (fl. 18; grifamos):<br>Verifica-se do processo a existência de condenações pela prática de crime de tráfico de drogas, razão pela qual o cálculo está devidamente formulado, uma vez que o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não tem o condão de afastar a hediondez do delito, por conseguinte, impedindo o direito ao livramento condicional quanto a estes, acarretando, por sua vez, após atualização com o entendimento deste Departamento, que a previsão para tal benefício sofresse tal alteração a maior.<br>Pelo exposto, indefiro o pedido de retificação do cálculo de penas formulado em favor de TULIO HENRIQUE GONCALVES DA PAIXAO, RG: 55593609, RJI: 193241909-05, recolhido(a) no(a) Penitenciária II de Potim.<br>A Corte de origem, ratificando a fundamentação do Juízo de primeiro grau, apresentou as seguintes razões (fls. 26-28; grifamos):<br>O recurso não merece acolhimento.<br>TULIO compre pena total de 09 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, pela prática de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput e artigo 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06.<br>Insurge-se a combativa Defesa quanto à elaboração do cálculo, em relação ao livramento condicional.<br>Sem razão, contudo.<br>Efetivamente, não se discute a hediondez do delito de tráfico de drogas privilegiado, mas sim a reincidência no mesmo tipo penal, ou seja, o tráfico ilícito de entorpecentes, nos term os do artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06.<br>Com efeito, dispõe o art. 112, §5º, da Lei de Execução Penal, após as alterações trazidas pelo chamado Pacote Anticrime, que o tráfico na modalidade privilegiada não será considerado crime hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime e não para o livramento condicional.<br>Observa-se, também, que embora o Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 118.533, tenha afastado a natureza hedionda do tráfico privilegiado de drogas, o crime não deixou de ser tráfico de entorpecentes, o que caracteriza a reincidência específica para o delito, ainda que em modalidades diferentes.<br>(..)<br>Dessa forma, não há como afastar a incidência do art. 83, inciso V, do Código Penal, que ordena a não concessão do livramento condicional a reincidentes específicos em tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, há proibição expressa à concessão da benesse disposta no art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, de modo que também na lei específica se verifica o óbice legal à concessão do benefício.<br>(..)<br>Destarte, o Agravante não faz jus ao livramento condicional, nos termos do art. 83, V, do Código Penal e art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006.<br>Conforme a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, a condição de reincidente específico em crimes de natureza hedionda ou a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes, obsta a concessão do livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso V, do Código Penal.<br>Contudo, na hipótese, verifica-se que o paciente possui duas condenações definitivas: a primeira pela prática do crime de tráfico de drogas em sua forma privilegiada, previ sta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a segunda, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da mesma Lei.<br>Nesse ponto, impõe-se a aplicação da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, e consolidada por esta Corte no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS (Tema 600), no sentido de que o tráfico de drogas privilegiado não possui natureza hedionda.<br>Com base nessa premissa, o sentenciado que é condenado por tráfico privilegiado e, posteriormente, por tráfico comum, não é reincidente específico em crime equiparado a hediondo.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso especial, buscando o afastamento da reincidência específica em condenações por tráfico de drogas e tráfico privilegiado, para fins de concessão de livramento condicional ao paciente. O Juízo das execuções criminais e o Tribunal de origem indeferiram o pedido de retificação do cálculo de pena, sob o entendimento de que o paciente é reincidente específico em tráfico de drogas, inviabilizando o benefício do livramento condicional, conforme o art. 83, V, do Código Penal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se há reincidência específica no caso de condenações pelos crimes de tráfico de drogas e tráfico privilegiado, a impedir o livramento condicional.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que o habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. No caso, embora o writ não seja conhecido, verifica-se a presença de ilegalidade evidente, justificando a concessão da ordem de ofício.<br>4. A jurisprudência do STJ consolidou que o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) possui natureza distinta do tráfico comum, razão pela qual não caracteriza reincidência específica em relação a uma condenação por tráfico do caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, afastando o impedimento legal para concessão do livramento condicional.<br>5. A Terceira Seção do STJ e o Supremo Tribunal Federal afastam o caráter hediondo do tráfico privilegiado, destacando seu tratamento mais benigno, o que implica a impossibilidade de considerar a reincidência específica entre o tráfico comum e o tráfico privilegiado.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA CASSAR O ACÓRDÃO IMPUGNADO E DETERMINAR A RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA DO PACIENTE, AFASTANDO A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E PERMITINDO A ANÁLISE DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.<br>(HC n. 945.584/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024; grifamos).<br>EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO COMUM E TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do Supremo Tribunal Federal, não mais admite a utilização do habeas corpus como substituto do recurso próprio, assim também não o fazendo as instâncias ordinárias, de modo a não frustrar a sua finalidade que é a de atuar de forma célere e efetiva no caso de manifesta violência ou coação à liberdade de locomoção do cidadão por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da CF).<br>2. No entanto, verificada hipótese de impetração de habeas corpus em lugar do instrumento próprio, de rigor o seu não conhecimento, a menos que constatada ilegalidade flagrante, caso em que a ordem pode ser concedida de ofício, como forma de cessar o constrangimento ilegal.<br>3. Esta Corte Superior de Justiça consolidou entendimento no sentido de afastar a reincidência específica em relação ao tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas.<br>4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício para cassar o acórdão prolatado pela Corte de origem, e, em consequência, confirmar a liminar anteriormente deferida, que determinou ao Juízo executório a retificação da guia de execução do paciente a fim de afastar a reincidência específica relativamente às condenações de tráfico de drogas comum e tráfico privilegiado, com reapreciação dos requisitos para concessão do livramento condicional, de acordo com as regras estabelecidas no art. 83, V, do Código Penal.<br>(HC n. 530.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019; grifamos).<br>No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados monocráticos: HC n. 987.584/SP, Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), DJEN de 31/03/2025; HC n. 950.314/SP, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 07/10/2024; HC n. 936.112/SP, Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 15/08/2024.<br>Ante o exposto, concedo a ordem para, cassando o acórdão impugnado, determinar ao Juízo das Execuções Criminais que proceda à retificação da guia de execução do paciente a fim de afastar a reincidência específica relativamente às condenações de tráfico de drogas comum e tráfico privilegiado, com a reapreciação dos requisitos legais para concessão do livramento condicional.<br>Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeira instância e ao Tribunal de origem.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA