DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LUCIANO VIDAL CANUTO, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena imposta, fixando ao recorrente as reprimendas de 5 anos de reclusão em regime inicial semiaberto e de pagamento de 13 dias-multa, como incurso nas sanções dos arts. 180, §§ 1º e 2º, e 288, caput, do Código Penal (fls. 1.222-1.245).<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.324-1.328).<br>O recorrente sustenta, em síntese, violação do art. 42 do Código Penal, ao argumento de que o Tribunal de origem deixou de considerar, na fixação do regime, o período em que permaneceu preso cautelarmente, bem como o tempo de recolhimento domiciliar noturno imposto como medida cautelar, deixando de aplicar o instituto da detração penal. Defende que, reconhecida a detração, a reprimenda deveria ser redimensionada, com a fixação do regime aberto.<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que seja efetuado o desconto do tempo de prisão provisória e de restrição de liberdade da pena imposta, com a consequente alteração do regime prisional (fls. 1.273-1.281).<br>Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público estadual (fls. 306-312).<br>O recurso foi parcialmente admitido na origem (fl. 1.352).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou desprovimento do recurso especial do recorrente, conforme parecer assim ementado (fls. 1.395-1.400):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. RECURSO ESPECIAL DE LUCIANO VIDAL CANUTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. NÃO CABIMENTO DO RESP PELA ALÍNEA "C" DO INCISO III DO ART. 105 DA CF. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 42 DO CP. DETRAÇÃO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. PRECEDENTES. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DE CARLOS EDUARDO ANDRADE SAMPAIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 33, §2º, "C", E §3º, E 59 DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. MARGEM DE DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. ELEVADO VALOR ECONÔMICO DOS BENS. PECULIARIDADES QUE EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. MAIOR DESVALOR DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O ABERTO PREJUDICADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO OU DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DE LUCIANO VIDAL CANUTO E PELO CONHECIMENTO DO AGRAVO INTERPOSTO POR CARLOS EDUARDO ANDRADE SAMPAIO PARA DESPROVER O RECURSO ESPECIAL<br>É o relatório.<br>O recurso merece prosperar.<br>O Tribunal de origem, ao apreciar os embargos de declaração opostos, quanto à aplicação da detração penal, manifestou-se desta forma (fl. 1.327):<br>Por fim, igualmente descabido o argumento da defesa do embargante Luciano Vidal.<br>Deveras, a detração prevista no art. 42 do CP, ao prever que "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior", como objetivo de diminuir a sanção aplicada, é competência atribuída ao Juízo das Execuções, conforme previsto no art. 66, III, "c", da LEP.<br>Assim, não há qualquer omissão ou obscuridade a ser sanada.<br>No entanto, a jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que "a detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP é, sim, de competência do Juiz sentenciante, cabendo a ele, no momento da prolação do édito condenatório, considerar o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo, para a definição do regime prisional" (AgRg no AREsp n. 1.869.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 23/8/2021).<br>No caso, tem-se que o recorrente permaneceu preso provisoriamente entre 17/8/2021 e 1º/12/2021, além de ter sido submetido à medida de recolhimento domiciliar noturno de 2/12/2021 a 5/5/2023, circunstâncias aptas a repercutir na definição do regime inicial de cumprimento da pena, sobretudo porque o recorrente é primário, e a fixação do regime semiaberto decorreu exclusivamente do quantum da pena aplicada.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO EM LOCAL DE GRANDE MOVIMENTAÇÃO DE PESSOAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DAS SÚMULAS N. 440/STJ E 718 E 719/STF. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. "A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova" (HC n. 425.790/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 15/2/2018).<br>2. No que se refere à valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão do concurso de pessoas e da restrição da liberdade, o entendimento do Tribunal a quo vai ao encontro da jurisprudência desta Corte, pois não há óbice à utilização de causas de aumento de pena sobejantes na primeira fase da dosimetria.<br>3. Tendo sido fixado o regime inicial mais gravoso, com a indicação de fundamentação concreta, evidenciada na expressa referência à gravidade da conduta imputada, praticada com emprego de arma de fogo em local de grande movimentação de pessoas, não há falar em ilegalidade.<br>4. Havendo motivação suficiente e amparada em dados concretos do fato delituoso, justifica-se o regime prisional fechado, hipótese em que são inaplicáveis as Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>5. "A detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP é, sim, de competência do Juiz sentenciante, cabendo a ele, no momento da prolação do édito condenatório, considerar o tempo de prisão provisória do réu, naquele mesmo processo, para a definição do regime prisional" (AgRg no AREsp n. 1.869.444/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 23/8/2021).<br>6. Agravo regimental parcialmente provido, para determinar ao Tribunal de origem que proceda à detração das penas, para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 387, § 2º, do CPP.<br>(AgRg no HC n. 762.640/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato -Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS - 15,13 G DE CRACK; 4,88 G DE MACONHA; 160,04 G DE COCAÍNA; 68 INVÓLUCROS CONTENDO LANÇA PERFUME - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, 44 E 59, III, TODOS DO CP; E 387, § 2º, DO CPP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. NÃO RECONHECIMENTO. ALÉM DA NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA, A CORTE DE ORIGEM AGREGOU FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM, IDONEAMENTE, O NÃO RECONHECIMENTO DA MINORANTE, NOTADAMENTE A APREENSÃO DE APETRECHOS E DE ANOTAÇÃO CONTÁBIL DO TRÁFICO. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PLEITO DE DETRAÇÃO. POSSIBILIDADE A CARGO DO JUÍZO DE ORIGEM. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS PARA QUE, NA HIPÓTESE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS, OPERE O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL FIXADO NA DECISÃO AGRAVADA.<br>1.  ..  a instância ordinária justificou o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, anotando, quanto à figura privilegiada (cf. art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), que não se vislumbra a possibilidade de seu reconhecimento, visto que foi apreendida nada desprezível quantidade 180,05 g e variedade crack, maconha, cocaína e lança perfume de droga, além dos petrechos e anotação contábil do tráfico, fato que, associado à nova prisão do réu, em conduta semelhante, enquanto gozava de liberdade provisória pelos fatos tratados nos presentes autos, indica envolvimento em atividades criminosas, vale dizer, aponta que o incriminado se dedicava habitualmente à traficância e revela incompatibilidade com o benefício legal.<br>2. A Corte paulista apontou fundamentos suficientes a justificar a não incidência da minorante.<br>3. No que se refere ao pleito de detração penal, os autos devem ser remetidos à origem para exame da sua aplicação, possibilitando, dessa forma, na hipótese do preenchimento dos requisitos legais, o abrandamento do regime carcerário fixado na decisão ora agravada.<br>4. A Lei n. 12.736/2012 alterou o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal determinando que o tempo da prisão provisória deverá ser computado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena pelo juiz sentenciante. Ratifico a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que se proceda a análise do período em que esteve preso provisoriamente o recorrente, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal e defina o regime cabível (AgRg no AREsp n. 746.463/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2021).<br>5. Agravo regimental provido em parte para que seja possibilitado o cálculo de detração com viés de abrandamento do regime prisional.<br>(AgRg no REsp n. 2.010.306/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 19/9/2022, grifei.)<br>Assim, constata-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem diverge da orientação firmada por esta Corte Superior, impondo-se o provimento do recurso.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, dou provimento ao recurso especial para determinar ao Tribunal de origem que proceda à detração das penas, a fim de fixar o regime inicial de cumprimento da pena, com estrita observância às regras do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA