DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado (fl. 1.207):<br>APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIA ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - SÚMULA 166 DO STJ - PRECEDENTE DO STF (ARE 1255885/MS - TEMA 1.099) - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE JUROS DE MORA E SELIC - CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E E JUROS DE MORAPELA CADERNETA DE POUPANÇA ATÉ 09/12/2021 - APÓS 09/12/2021 VIGÊNCIA DA EC N. 113/2021 - APLICAÇÃO UNICAMENTE DA TAXA SELIC - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>O simples deslocamento de mercadoria/produtos entre as propriedades do mesmo contribuinte não é fato gerador para a cobrança de ICMS. Incidência da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." Além de sumulada, em julgamento mais recente, a matéria já foi decidida sob a sistemática dos recursos repetitivos no Supremo Tribunal Federal (ARE 1255885/MS - Tema 1.099). Recurso conhecido e provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 1.270):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - DESNECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO EXPRESSO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Os embargos de declaração devem se ajustar as restritas hipóteses de cabimento, pois são destinados à supressão de omissão, contradição ou obscuridade e, ainda, à correção de erro material.<br>Conforme orientação jurisprudencial e legal, em razão da matéria ter sido objeto de debate, desnecessário o prequestionamento explícito para fins de interposição de recurso às Cortes Superiores.<br>Em suas razões de recurso especial, a parte recorrente alega que houve violação aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC). Argumenta que, apesar de prover em parte o recurso estatal para adequar os juros e a correção monetária, o Tribunal deixou de retificar o termo inicial dos juros de mora que, em repetição de indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da decisão.<br>Aduz que não foi enfrentado o fundamento de que é devido o recolhimento do ICMS-ST pelo estabelecimento que promova a entrada de mercadoria no Estado de Mato Grosso do Sul, ainda que ela se caracterize como insumo e que se destine ao preparo de refeições, não se aplicando ao caso a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 1.286/1.288).<br>Aponta que houve violação ao art. 167 do Código Tributário Nacional (CTN). Sustenta que o termo inicial dos juros e correção monetária deveria incidir da data do trânsito em julgado da sentença e não da data da citação (fls. 1.286/1.290).<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 1.295/1.299).<br>A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça entendeu que o acórdão recorrido estava em desacordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), firmada no Tema 88, e determinou, com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, a remessa dos autos ao órgão de origem para o reexame que entender cabível, em juízo de retratação (fls. 1.301/1.305).<br>A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, em juízo de retratação, deu parcial provimento ao apelo, em maior extensão, determinando a incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado da sentença (fl. 1.311):<br>APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - ICMS - TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIA ENTRE PROPRIEDADES DO MESMO CONTRIBUINTE - RETORNO DOS AUTOS DA VICE PRESIDÊNCIA PARA EXERCÍCIO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>A Vice-Presidência do Tribunal de Justiça de origem, em razão da adequação do acórdão ao posicionamento adotado no paradigma do STJ, no Tema 88, declarou prejudicado o recurso especial interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, nos termos do art. 589, II, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (fls. 1.322/1.323).<br>Interposto agravo interno contra essa decisão pelo ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça de origem exerceu o juízo de retratação e, por conseguinte, admitiu o recurso especial interposto, nos termos do art. 1.030, V, do CPC (fls. 1.366/1.375).<br>É o relatório.<br>O Tribunal de origem, ao exercer o juízo de retratação, destacou o seguinte quanto ao termo inicial dos juros (fls. 1.313/1.314, sem destaques no original):<br>Na espécie, a decisão proferida pela Vice Presidência do Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial interposto pelo Estado de Mato Grosso do Sul, verificou haver dissonância entre o acórdão estadual e o posicionamento adotado pelo STJ (Tema 88), quanto ao termo inicial dos juros de mora nas ações de repetição de indébito tributário.<br>No que tange ao tema, restou decidido no acórdão recorrido de f. 161/167 o seguinte:<br>Assim, nas condenações de natureza não tributária contra a Fazenda Pública, a correção monetária é pelo IPCA-E (Tema 905), desde a data em que os valores deveriam ser pagos e juros de mora pela remuneração da caderneta de poupança, contados da citação, até 08/12/2021, quando, a partir do dia 09/12/2021, incidirá unicamente a taxa Selic, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.<br>O entendimento exposto na decisão monocrática da Vice- Presidência, é de que deve ser aplicado do Tema 88 do STJ, ou seja, que nas repetições de indébito tributário os juros de mora devem incindir a partir do trânsito em julgado da sentença, seguindo a trilha da jurisprudência já consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>No referido julgamento (Tema 88), restou definido que:<br>"Nos termos do art. 167, parágrafo único do CTN e da Súmula 188/STJ, "Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". Tal regime é aplicável à repetição de indébito de contribuições previdenciárias, que também têm natureza tributária".<br> .. <br>Assim, no caso dos autos, considerando a dissonância do julgamento anteriormente proferido com o entendimento do Tema 88 do STJ, deve ser exercido juízo de retratação para reconhecer que os juros de mora devem ter incidência a partir do trânsito em julgado da sentença.<br>Da leitura do trecho transcrito, verifico que o Tribunal de origem enfrentou de forma clara e fundamentada a questão relativa ao termo inicial dos juros de mora. Dessa forma, não há na decisão embargada vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material.<br>Por outro lado, o Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação, destacou o seguinte quanto à incidência do ICMS-ST (fls. 1.209/1.214):<br>Primeiramente, conforme entendimento consolidado deste Tribunal, bem como dos Tribunais Superiores, inviável a incidência de ICMS sobre operações de transferência de bens entre estabelecimentos da própria empresa, sendo que tal posicionamento encontra-se, inclusive, sumulado1. Ou seja, o deslocamento de mercadoria entre propriedades do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador de ICMS, porquanto não resta caracterizado qualquer ato de comércio.<br> .. <br>Assim pacificado na jurisprudência que as transferências de bens entre estabelecimentos de um mesmo titular não é fato gerador de ICMS. Ademais, não há dúvidas de que, nos termos da Súmula nº 166, do STJ, "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996 p. 29382).<br> .. <br>Como se observa do julgado acima transcrito, não houve imposição de qualquer limitação para a sua aplicação apenas aos casos de deslocamento de bens do ativo imobilizado de empresas. Sendo certo que para haver a incidência do ICMS é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria e a transferência da propriedade, não bastando a transposição dos limites territoriais de um estado para o outro, sendo necessária a mudança de proprietário. Ou seja, nos termos da Súmula de n. 166, do STJ, não constitui fato gerador do ICMS, o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sendo imprescindível a circulação jurídica da mercadoria, com a transferência da propriedade.<br> .. <br>No caso dos autos, o apelante demonstrou por meio dos documentos apresentados que a transferência de produtos/mercadorias se dá entre propriedades do mesmo contribuinte. Ora, o ICMS tem como princípio do fato tributável, a efetiva circulação das mercadorias, ou seja, a mudança de titularidade da mercadoria, o que inexistente quando o transporte ou transferência da mercadoria se dá entre estabelecimentos de mesma titularidade, como no caso em tela, como bem salientou o julgador singular:<br> .. <br>Por fim, vale frisar, mesmo que a Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) tenha sido editada posteriormente à edição da súmula 166, o Supremo Tribunal Federal, já se manifestou quanto a matéria, mantendo o entendimento sumulado do STJ, nos termos da jurisprudência acima mencionada, dispondo que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS. Ou seja, a mera saída física do bem para outro estabelecimento do mesmo titular, quando ausente a efetiva transferência de sua titularidade, não configura operação de circulação sujeita à incidência do ICMS, ainda que ocorra agregação de valor à mercadoria ou sua transformação.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração sustentando que o Tribunal de origem não analisou a alegação quanto à pretensa cobrança do ICMS no regime de substituição tributária do estabelecimento que promova a entrada no Estado de mercadoria (insumo/matéria-prima) destinada ao preparo de refeições para o posterior fornecimento de alimentação aos clientes.<br>O Tribunal de Justiça de origem, ao apreciar os embargos de declaração, asseverou o seguinte (fls. 1.271/1.272):<br>O Estado de Mato Grosso do Sul opõe embargos de declaração contra decisão colegiada, de relatoria deste desembargador, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em desfavor de Health Nutrição e Serviços Ltda.<br> .. <br>Afirma que não foi enfrentado o fundamento de que é devido o recolhimento do ICMS-ST pelo estabelecimento que promova a entrada de mercadorias no Estado de Mato Grosso do Sul, ainda que ela se caracterize como insumo e que se destine ao preparo de refeições, caso configurado nos autos conforme demonstrado em sede de defesa e recursal, vez que o fato gerador do ICMS é o fornecimento das refeições, não se aplicando ao caso, a Súmula n. 166 do Superior Tribunal de Justiça, a jurisprudência do STJ e do STF, que trata do deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.<br> .. <br>É o relatório.<br>O Estado de Mato Grosso do Sul opõe embargos de declaração contra decisão colegiada, de relatoria deste desembargador, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em desfavor de Health Nutrição e Serviços Ltda.<br> .. <br>Entretanto, no que tange à questão elencada nas razões recursais, o v. acórdão não possui quaisquer dos vícios destacados no dispositivo supra, tampouco o alegado pelo embargante. Muito pelo contrário, o que se vislumbra, pela leitura dos argumentos invocados, é que este na realidade pretendeu, por meio de embargos declaratórios, rediscutir matéria amplamente analisada nos autos, estando o julgado devidamente fundamentado a respeito da impossibilidade de incidência do ICMS, por caracterizar apenas transferência de mercadoria entre as sedes da empresa, bem como da incidência da juros de mora a partir da citação.<br>Não há, desta forma, o que se falar em qualquer omissão ou contradição no acórdão. Se o embargante não se conforma com a decisão prolatada e pretende resultado diverso, deve interpor o recurso apropriado, hábil a viabilizar uma possível reforma, pois, como se sabe, a via eleita não possui o condão de retificar o julgado de segundo grau.<br>Logo, ausente o vício apontado na petição recursal, não é possível, sob a alegação de o acórdão ser omisso, contraditório ou obscuro, postular que a Câmara modifique o julgado, para alterar fundamentos que não se coadunam com o entendimento do recorrente.<br>Da leitura do acórdão recorrido, verifico que o Tribunal de origem não se manifestou quanto ao ponto suscitado nos embargos de declaração opostos.<br>O Tribunal de origem concluiu que a transferência de bens entre estabelecimentos de um mesmo titular não é fato gerador de ICMS, além do que, para haver a incidência do ICMS é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria e a transferência da propriedade.<br>No entanto, nada esclareceu em relação à alegação de que a cobrança pretendida pelo ente estatal não diz respeito tão somente à transferência de mercadorias entre matriz e filial, mas sim à incidência do imposto no regime de substituição tributária quando o estabelecimento pro move a entrada de mercadoria no Estado, destinada ao preparo de refeições para o posterior fornecimento de alimentação aos clientes (cobrança antecipada do ICMS em face de sujeito passivo por substituição tributária).<br>Para o Superior Tribunal de Justiça, presente algum dos vícios - omissão, contradição ou obscuridade -, e apontada a violação do art. 1.022 do CPC no recurso especial, deve ser anulado o acórdão proferido pelo Tribunal de origem ao examinar os embargos de declaração lá opostos, retornando-se os autos à origem para nova apreciação do recurso.<br>A propósito:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. OCORRÊNCIA.<br>1. Incorre em ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC a decisão do Tribunal de origem que, a despeito dos embargos de declaração opostos pela parte, remanesce omisso e contraditório a respeito de questões relevantes para o deslinde da controvérsia.<br>2. Agravo interno provido para, conhecendo-se do agravo do art. 1.042 do CPC, dar provimento ao recurso especial por afronta aos arts. 489 e 1.022 do CPC, determinando-se novo julgamento do recurso integrativo pela Corte local.<br>(AgInt no AREsp n. 2.210.188/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos à origem para novo exame dos embargos de declaração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA