DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DORIVAL COSTA RUIZ DA SILVA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 777 dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, no valor unitário mínimo legal, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.<br>Em suas razões, a impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal.<br>Alega que a quantidade de entorpecentes apreendida não é expressiva (0,4 g de cocaína, 16,2g de cocaína e 61,6g de maconha). Pondera, ainda, que o paciente é usuário de entorpecentes, razão pela qual entende devida a desclassificação do crime imputado, nos termos do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sustenta que houve bis in idem na dosimetria da pena, com o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência, o que configuraria ilegalidade. Pontua, nesse particular, que a prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei n. 7.210/1984, e que deverá acarretar repercussões no âmbito da execução criminal.<br>Aduz que a fixação do regime inicial fechado carece de motivação idônea, sendo desproporcional, e que o paciente faria jus ao regime inicial semiaberto ou aberto, conforme o art. 33, § 2º, b, do Código Penal (fl. 14).<br>Requer, assim, liminarmente, a imediata concessão do direito de o acusado aguardar o julgamento do presente recurso em liberdade ou a fixação de regime mais brando ao que atualmente imposto. No mérito, postula a desclassificação da conduta do paciente para a figura do usuário de drogas, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a fixação da pena-base no mínimo legal e o estabelecimento de regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.<br>A liminar foi indeferida (fls. 63-64).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo denegação da ordem, em parecer assim ementado (fl. 115):<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. FUNDAMENTAÇÃO COERENTE E ADEQUADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO SIMULTÂNEO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. ATENDIMENTO AOS DITAMES DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL.<br>Parecer pelo conhecimento parcial do habeas corpus, tão somente no que diz respeito às alegadas ilegalidade na dosimetria da reprimenda impostas ao paciente, e, nessa extensão, pela denegação da ordem pleiteada.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.<br>Analisados os fundamentos adotados no ato judicial impugnado, observa-se adequada aplicação do direito ao caso concreto, nada havendo a ser reparado.<br>Em relação ao pleito de desclassificação, a alegada incidência de bis in idem e fixação do regime fechado, o Tribunal de origem assim fundamentou sua decisão (fls. 26-29):<br>Dentro deste espectro, o manancial probatório releva que o acusado trazia consigo e guardava as porções de drogas (39 porções de maconha, com peso líquido de 61,6 gramas; 04 porções de cocaína, com peso líquido de 0,4 gramas; 95 porções de "crack", com peso líquido de 16,2 gramas), comportamento que, considerando a quantidade e diversidade das substâncias entorpecentes e o teor da prova oral, configura o crime de tráfico de drogas, não havendo espaço para a desclassificação para a figura prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06.<br>Escorreita, pois, a condenação.<br>(..)<br>Nesse passo, a sentença fixou a penas-base em 1/6 acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses de reclusão, bem como pagamento de 583 dias-multa), forte em que o réu se encontrava em cumprimento de pena, circunstância que, sem dúvida, incrementa o desvalor da conduta, autorizando uma reprimenda mais severa (STJ, HC nº 704.718/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, D Je de 23/5/2023; HC nº 462.424/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, D Je de 6/11/2018; Dcl no HC nº 723.071/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, D Je de 13/5/2022; AgRg no HC nº 639.218/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021). Trata-se de um dado que não se confunde com a reincidência. A punição mais rigorosa não vem assentada na prática de novo crime (dado objetivo), mas no fato de que a ação se deu durante o cumprimento de pena por outro delito, revelando o desprezo do agente diante da sanção estatal (dado subjetivo). Tem-se, pois, um "plus" em relação à reincidência, pelo que descabido falar-se em "bis in idem" (STJ, AREsp n. 2.827.642/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025; HC n. 931.704/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025; HC n. 932.908/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.582.526/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, D Je de 2/9/2024).<br>Na segunda fase, a reprimenda foi corretamente exasperada em 1/3, em razão da dupla (certidão de fls. 73/76, autos nºs 000093-02.2016 e 0002169-95.2017, dois crimes de tráfico de drogas), resultando em uma sanção final (não há causas de aumento ou diminuição de pena) de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 777 dias-multa.<br>A dupla reincidência, a quantidade, diversidade e natureza das drogas, bem como a circunstância judicial desfavorável apontada, justificam o o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime.<br>A jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que a via estreita do habeas corpus não comporta o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, sendo inviável a desclassificação do delito de tráfico para uso pessoal quando as instâncias ordinárias, à luz das provas colhidas, concluíram pela prática do art. 33 da Lei de Drogas.<br>No caso, as instâncias antecedentes registraram que, além da apreensão da droga, o comportamento, a quantidade e a diversidade expressivas de entorpecentes foram analisadas como circunstâncias que caracterizam a traficância. A revisão desse entendimento exigiria revaloração probatória, o que é vedado em habeas corpus.<br>Quanto à dosimetria da pena e ao alegado bis in idem , o Juízo de primeiro grau elevou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal em razão de circunstância judicial negativa: o fato de o paciente ter praticado o delito enquanto cumpria pena por outro crime, elemento que demonstra maior reprovabilidade da conduta.<br>Tal fundamento não se confunde com a reincidência. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o fato de o crime ter sido cometido durante o cumprimento de pena evidencia desprezo do agente pela sanção estatal, justificando reprimenda mais gravosa na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido: HC n. 704.718/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 23/5/2023; AREsp n. 2.827.642/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/4/2025.<br>Na segunda fase, a reprimenda foi majorada em 1/3 em razão da dupla reincidência específica, circunstância fática devidamente reconhecida, que não se confunde com a valoração anterior. Não há, portanto, bis in idem, mas sim utilização de elementos distintos em fases distintas da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ e do STF.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a imposição do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada, considerando-se não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, mas também a dupla reincidência e a circunstância judicial desfavorável reconhecida.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, mesmo quando a pena final não ultrapassa 8 anos, é cabível a fixação do regime fechado quando presentes elementos concretos que revelam maior gravidade da conduta ou antecedentes desfavoráveis. Nesse sentido: AgRg no HC n. 978.158/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado do TJRS -, Quinta Turma, DJe de 26/6/2025.<br>Dessa forma, não se verifica ilegalidade.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA