DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GEOVANIO SANTOS FERREIRA DO NASCIMENTO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial.<br>Nas razões do presente agravo (fls. 791-836), a defesa argumenta que o recurso especial deveria ter sido admitido, pois não teria havido fundamentação idônea para a não aplicação do Tema n. 1.139 do STJ, alegando que não há óbice processual para a revisão criminal proposta.<br>Aduz que não haveria congruência com o mérito recursal, pois a pretensão do recurso especial não envolve a questão do regime inicial de cumprimento de pena, já corrigida de ofício pelo acórdão recorrido.<br>Alega, ainda, que a fundamentação do recurso especial foi ampla e sistematizada, enquanto a decisão denegatória foi genérica e não apreciou o recurso de forma adequada e aponta que não teria havido enfrentamento dos acórdãos paradigmas apresentados.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Impugnação apresentada às fls. 840-845.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do agravo em recurso especial, apontando que a questão foi resolvida nos autos do HC n. 983.893/SP (fls. 873-874).<br>É o relatório.<br>Com efeito, quanto à pretensão de redução da reprimenda, reconhecimento do tráfico privilegiado e fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena, o recorrente também se utilizou da via do habeas corpus para impugnar o acórdão, o que ocorreu no HC n. 983.893/SP.<br>No mencionado writ, as referidas matérias foram analisadas, nos seguintes termos (fls. 845-851 daqueles autos):<br>No tocante à suposta ilegalidade atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para melhor análise da questão, transcreve-se o seguinte trecho do acórdão impugnado (fls. 31-33 - grifo próprio):<br>Adianto, não se verificar contrariedade à evidência dos autos e tampouco erro judiciário a justificar o acolhimento da pretensão, no tocante à redução das penas.<br> .. <br>As penas foram dosadas em conformidade com a legislação vigente e não comportam revisão.<br>O ora peticionário requer, nesta oportunidade, a incidência da minorante constante no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, sustentando não haver provas de que se dedique às atividades criminosas e nem integre organizações criminosas, bem como comprova estar exercendo atividades lícitas, inclusive, com registro em CTPS.<br>Contudo, sua argumentação não convence.<br>Da análise dos autos principais, verifica-se ter sido o peticionário preso em flagrante em ponto conhecido como de tráfico de drogas, inclusive, na posse de relevante quantidade e diversidade de entorpecentes ilícitos. Além disso, constata-se a existência de elementos indicativos de o ora peticionário se dedicar a atividades criminosas, notadamente pelos inquéritos e processos criminais em curso (fls. 133/135 dos autos principais).<br>Daí porque correta a não aplicação do mencionado redutor no v. acórdão, o qual resta mantido, pois o ora peticionário não é iniciante na empreitada criminosa.<br>De mais a mais, o v. acórdão afastou os maus antecedentes, reconhecidos na r. sentença, tendo em vista as certidões criminais de fls. 133/135 dos autos principais não indicarem a existência de condenação transitada em julgado antes dos fatos apurados nestes autos (27 de agosto de 2018), nem mesmo condenação por fato anterior com trânsito em julgado em data posterior ao crime em exame. Sustentando, embora condenado por tráfico de drogas nos autos nº 1500630- 91.2019.8.26.0106, é certo que referido delito foi praticado somente em 14/06/2019, ou seja, posterior ao crime sub judice. Somente as condenações por fatos anteriores ao apurado na ação penal em destaque, ainda que com trânsito em julgado posterior, são meios idôneos para exasperar a pena-base como maus antecedentes, o que não é a hipótese dos autos.<br>Como constatado, o Tribunal estadual manteve o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, entendendo que o apenado dedicava-se a atividades criminosas, com base em ações penais em andamento, na quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos e no fato de a prisão ter ocorrido em local conhecido como ponto de tráfico de drogas.<br>Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde associadas a outros elementos concretos, capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. Nesse sentido: RCD no HC n. 921.603/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024; AgRg no HC n. 831.853/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024; AgRg no HC n. 887.077/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; e AgRg no HC n. 874.121/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.<br>Entretanto, na espécie, além de a quantidade de droga apreendida não ser expressiva (102,62 g de maconha, 25,38 g de cocaína e 7,7 g de crack -fl. 55), o fato de a prisão ter ocorrido em local conhecido como ponto de tráfico e a existência de ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para impedir a incidência da referida minorante (AgRg no HC n. 871.677/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).<br>Quanto ao último aspecto, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser " ..  vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".<br>Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO NÃO EVIDENCIADA POR OUTROS ELEMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias afastaram o privilégio diante de dois processos em curso em desfavor do agravado, não tendo sido apontados outros elementos concretos que demonstrassem a habitualidade delitiva do agente.<br>2. Como se sabe, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.977.027 / PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos e de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe 18/8/2022), estabeleceu a tese de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>3. Considerando a primariedade e os bons antecedentes do agente, somadas à não expressividade de drogas apreendidas - 13,08g de maconha e 17,44g de crack (e-STJ, fl. 6) -, de rigor é o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado em 2/3.<br>4. Agravo regimental do Ministério Público Estadual a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp n. 2.158.844/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. TEMA REPETITIVO N. 1.139. FRAÇÃO DE 2/3. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No julgamento do REsp 1.977.027/PR, Tema Repetitivo n. 1.139, a Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>2. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado- acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022)<br>3. Deve haver a comprovação de algum fato concreto que ligue o agente à cadeia factual para que reste inequívoca a sua ligação à organização criminosa ou a sua dedicação às atividades espúrias.<br>4. A fração de 2/3 para o redutor do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 é aplicada de forma pacífica por esta Corte Superior em casos análogos.<br>5 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 882.855/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS ATENDIDOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>5. Uma vez que os agravados são primários e a quantidade de droga apreendida não foi tão expressiva (475,8g de maconha, 1,8g de cocaína e 10,9g de crack), deve ser mantida a decisão agravada, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.<br>6. Os agravados foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim, estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)<br>Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Sobre a pena intermediária estabelecida pelas instâncias de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.<br>No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, e considerando que o paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Por fim, cabe ressaltar que a eventual extinção da punibilidade será analisada pelo juízo da execução.<br>Ante o exposto, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e 167 dias-multa, bem como para deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>A referida decisão transitou em julgado em 29/4/2025 (fl. 858).<br>Dessa forma, uma vez que todas as questões deduzidas no recurso especial foram integralmente analisadas no âmbito d a impetração mencionada, deve-se reconhecer a perda de objeto do presente recurso.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XI, do RISTJ, julgo prejudicado o agravo em recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA