DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de GABRIEL WANDERLEY COUTINHO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão no regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante busca a absolvição do paciente pelo crime de tráfico de drogas, alegando que a busca e apreensão teria sido ilícita, além de insuficiência de provas e erro na dosimetria da pena.<br>Argumenta que a condenação se baseou em depoimentos policiais duvidosos, além de que " ..  a diligência realizada está eivada pela ilicitude, uma vez que os policiais não apresentam qualquer justificativa para a busca pessoal realizada, afirmando apenas que o abordado estava em local conhecido pela traficância, não tendo sequer realizado campana no local ou o visto realizando qualquer atividade típica de traficância ou que estivessem com materiais constituintes de corpo de delito" (fl. 5).<br>Aduz também que a conduta social foi erroneamente avaliada negativamente na primeira fase da dosimetria da pena.<br>Alega que a valoração negativa dos motivos e das consequências do crime foram baseadas em elementos inerentes ao tipo penal.<br>Pleiteia, ainda, a aplicação do tráfico privilegiado, devido ao preenchimento dos requisitos legais e à pequena quantidade de drogas apreendida.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a absolvição do paciente por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela revisão da pena imposta e pela aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>Manifestação do Ministério Público Federal, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso seja conhecido, pela denegação da ordem (fls. 267-284).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Contudo, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos (fls. 21-24):<br>Segundo consta dos autos, em 05.12.2018, Policiais Militares prenderam o acusado em flagrante delito após rondas na região do bairro de Santo Amaro, nesta cidade, estando com o mesmo 20 invólucros plásticos contendo crack, R$ 60,00 (sessenta reais em dinheiro) e mais 06 (seis) pedras de crack.<br>Ainda de acordo com a denúncia, "ao ser questionado acerca de mais substâncias entorpecentes, o denunciado confessou que possuía mais drogas em sua casa", tendo os policiais se deslocado ao local onde acharam mais 14 (quatorze) pedras de crack embaixo da cama do réu.<br> .. <br>Em estrita síntese, o apelante alega ser usuário de droga, bem como que foi preso sem nenhum entorpecente, pois foram os Policiais que "colocaram 20 pedras pra ele" já que tinham ido em sua residência 02 (dois) dias antes e voltaram no dia de sua prisão.<br>Ora, analisando os autos, tenho que é a versão do réu que se mostra desassociada do conjunto probatório já que se trata de mera afirmação unilateral desprovida de outros elementos objetivos que justificassem a suposta conduta dos Policiais em plantarem drogas em seu desfavor.<br>Ou seja, o apelante alega que foi vítima da Polícia mais não justifica os motivos, as circunstâncias ou promove maiores detalhes que demonstrem uma plausibilidade no seu raciocínio.<br>Por sua vez, registro que o depoimento dos Policiais é absolutamente aceito juridicamente como meio de prova, conforme, inclusive, consta do enunciado da Súmula 75 deste TPE "É válido o depoimento de policial como meio de prova"), sendo relevante destacar que os testemunhos dos mesmos foram confirmados em Juízo e estão em harmonia com as demais provas dos autos razão pela qual inexiste justificativa para sua desconsideração.<br> .. <br>De mais a mais, destaco que o crime de tráfico é conceituado como um crime de ação múltipla, o qual se consuma com a prática de qualquer uma das 18 (dezoito) condutas prevista no caput do art. 33, da Lei nº 11.343/06.<br>Ou seja, a partir do momento o apelante foi preso com as drogas descritas nos autos e nas circunstâncias em que se encontravam (pequenas porções dentro de invólucros próprias para a venda), tenho por indubitável que sua conduta se enquadra ao tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo relevante destacar, inclusive, que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a realização de atos de venda é desnecessário para caracterização do crime de tráfico, a saber:<br> .. <br>Assim sendo, não vislumbro elementos que justifiquem a absolvição pretendida.<br>Ressalto que, no procedimento do habeas corpus, não se permite a produção de provas, pois essa ação constitucional deve ter por objeto sanar ilegalidade verificada de plano, por isso não é possível aferir a materialidade e a autoria delitiva, não sendo possível superar as conclusões do Tribunal de origem por esta via.<br>Ademais, é pertinente acrescentar que " a  palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova" (AgRg no AREsp n. 2.482.572/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024).<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE PREJUDICADA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DEPOIMENTOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do agravo e, nessa extensão, deixou de conhecer do recurso especial. A parte agravante sustenta que o recurso especial deve ser conhecido, alegando inaplicabilidade das Súmulas 7 e 83 do STJ ao caso.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a inépcia da denúncia pode ser alegada após a sentença condenatória e se há provas suficientes para a condenação do agravante por participação em organização criminosa.<br>3. A questão também envolve a análise da aplicabilidade das Súmulas 7 e 83 do STJ ao caso, bem como a possibilidade de utilização de depoimentos policias como prova apta a subsidiar decreto condenatório.<br>III. Razões de decidir<br>4. A sentença condenatória, após regular instrução probatória, torna prejudicada a tese de inépcia da denúncia, conforme entendimento consolidado no STJ.<br>5. Hipótese em que as instâncias ordinárias, a partir de evidências colhidas em complexa investigação policial, bem como após regular instrução processual, concluíram pela existência de provas concretas da participação do agravante na organização criminosa autodenominada "Chelsea", dedicada, em especial, ao tráfico de entorpecentes, e que mantém ligação com o Primeiro Grupo Catarinense - PGC, organização criminosa com forte atuação do Estado de Santa Catarina.<br>6. O acolhimento da tese absolutória, sob o fundamento de que inexistiriam provas suficientes para justificar a condenação do agravante, demandaria inevitável e aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>7. Ademais, " a  palavra dos policiais, conforme entendimento jurisprudencial, é apta a alicerçar o decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova." (AgRg no AR Esp n. 2.482.572/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 19/8/2024)<br>8. O reconhecimento de validade dos depoimentos prestados pelos agentes policiais encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, a inviabilizar a pretensão recursal, nos termos da Súmula n. 83/STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A sentença condenatória, proferida após regular instrução probatória, prejudica a tese de inépcia da denúncia. 2. O acolhimento de tese absolutória, ao fundamento de inexistência de provas suficientes para condenação, demanda aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. 3. A palavra de policiais é apta a alicerçar decreto condenatório, quando não há elementos concretos que coloquem em dúvida as declarações."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 41; CPP, art. 386, V e VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.765.689/GO, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.775.935/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025.<br>(AgRg no AREsp n. 2.328.770/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025 - grifei.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA COMO FUNDADA RAZÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou ordem em habeas corpus, no qual se alegava a nulidade da busca domiciliar realizada sem mandado judicial, culminando na apreensão de 7,9 kg de maconha na residência do agravante, e a consequente ilicitude da prova utilizada para condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). Sustentava-se ausência de autorização para ingresso no domicílio, fragilidade probatória e constrangimento ilegal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>Há duas questões em discussão: (i) determinar se a entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial, motivada por denúncia de violência doméstica, caracteriza situação de flagrante apta a justificar a medida; (ii) definir se a apreensão fortuita de entorpecentes em tal contexto configura prova lícita, à luz do princípio da serendipidade.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>A entrada dos policiais no domicílio foi motivada por denúncia recebida via CIOSP e por cidadão anônimo, indicando possível situação de violência doméstica, o que configura fundada razão e situação de flagrante delito, nos termos da jurisprudência do STF (Tema 280 da Repercussão Geral).<br>O depoimento dos policiais sobre a autorização para ingresso foi considerado firme, coerente e harmônico desde a fase inquisitorial, enquanto os relatos da defesa apresentaram contradições internas e tentativa de proteção ao réu, o que comprometeu sua credibilidade.<br>A droga foi encontrada em local visível, no beco da residência, em caixa aberta, sem necessidade de busca aprofundada, configurando encontro fortuito de prova, o que se enquadra no princípio da serendipidade, amplamente reconhecido pelo STJ como válida forma de obtenção de provas quando não há desvio de finalidade na diligência policial.<br>A alegação de ausência de documentação do consentimento não invalida o ato, pois a entrada foi motivada por circunstâncias objetivas e urgentes que exigiam pronta verificação, não sendo aplicável o entendimento do HC 598.051/SP de forma absoluta a todos os casos.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões de ocorrência de flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.<br>O princípio da serendipidade valida a apreensão de provas encontradas fortuitamente durante diligência motivada por fato diverso, desde que não haja desvio de finalidade.<br>A palavra de policiais é válida como meio de prova, especialmente quando coerente e harmônica, e pode prevalecer sobre depoimentos contraditórios das testemunhas de defesa.<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 243; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280). STJ, AgRg no AREsp 1.676.717/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 17.12.2021; STJ, AgRg no HC 861.941/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 11.12.2023;<br>STJ, AgRg no HC 703.948/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 11.03.2022.<br>(AgRg no HC n. 940.641/SE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025 - grifei.)<br>Por outro lado, quanto à alegação de ausência de justificativa para a busca realizada, destaca-se que o Tribunal de origem não a examinou, circunstância que inviabiliza o exame da questão pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Não debatida a questão pela Corte de origem, é firme o entendimento de que "fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal" (RHC n. 126.604/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 16/12/2020).<br>Nesse sentido, destaca-se:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO CONFIGURADA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE INTER ROMPER OU REDUZIR ATIVIDADE DE GRUPO CRIMINOSO. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES MAIS BRANDAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A prisão preventiva foi ordenada e mantida pelas instâncias ordinárias, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, notadamente para a garantia da ordem pública.<br>2. No caso, a periculosidade da paciente foi revelada em minuciosa investigação levada a efeito no âmbito da Operação ARAITAK, uma vez que integraria associação criminosa estruturalmente ordenada e com emprego de arma de fogo, ligada ao à facção KATIARA, voltada para a prática de tráfico de drogas e de armas em vários Municípios do Estado da Bahia, desempenhando a função de Olheira/Apoio Operacional, subordinada diretamente a gerente de pista, ficando responsável por informar sobre a movimentação de viaturas policiais e repassar informações sobre membros da facção rival, além de fornecer sua conta bancária para depósitos referentes à venda de drogas.<br>2. O alegado excesso de prazo para a formação da culpa não foi sequer apreciado pelo Tribunal estadual, o que impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. Condições pessoais favoráveis não têm o condão de, isoladamente, desconstituir a prisão cautelar ou autorizar medidas cautelares alternativas quando há nos autos elementos hábeis que autorizam sua manutenção, como ocorre no caso.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 905.056/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/8/2024, DJe de 23/8/2024 - grifei.)<br>Quanto à dosimetria, o acórdão recorrido foi assim fundamentado (fls. 24-25 - grifei):<br>Na primeira fase do sistema dosimétrico, o magistrado singular valorou negativamente as seguintes circunstâncias judiciais:<br> .. <br>b) Conduta social: o acusado já foi preso duas outras vezes por roubo e homicídio, sendo que, além disso, quando adolescente já perpetrou outros delitos (atos infracionais) tais como ameaça, lesão corporal, tráfico e roubos, razão pela qual "sua conduta social revela tendência à contumácia delitiva".<br>c) Motivo do crime: "não há nada que favoreça o réu" já que "o motivo do crime foi unicamente se locupletar com a venda de drogas".<br> .. <br>e) Consequências: "as consequências extra-penais têm relevância, uma vez que os crimes de tráfico fomentam outros tipos de delito praticados por viciados, contribuindo para sensação de insegurança na população".<br>Assim, considerando a negativação dessas 05 (cinco) circunstâncias, o magistrado fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.<br>A título ilustrativo registro que o art. 33, da Lei 11.343/06, possui pena mínima de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa).<br>Acontece que da leitura dos fundamentos utilizados pelo magistrado singular acima transcritos tenho que a culpabilidade e as circunstâncias do delito, de fato, devem ser afastadas visto que os argumentos suscitados a título da culpabilidade são inerentes ao tipo penal ao tempo em que a quantidade de droga apreendida não se mostra considerável a ponto de justificar a majoração da pena-base.<br>Assim, considerando os parâmetros utilizados pelo magistrado singular fixo a pena a pena base em 07 (sete) anos de reclusão.<br>Por sua vez, na segunda fase da dosimetria, mantenho a redução de 01 (um) ano da pena decorrente da menor idade relativa do acusado, estabelecendo, assim, a pena em 06 (seis) anos de reclusão.<br>Portanto, da impetração não se pode conhecer.<br>Como se observa, na primeira fase da dosimetria, a pena do paciente foi exasperada, considerando que a conduta social do acusado seria voltada para o crime, em razão de já ter sido preso duas outras vezes, bem como por ter perpetrado atos infracionais quando adolescente.<br>Entretanto, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não pode fundamentar a exasperação da pena-base, o que abrange as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, conforme disposto na Súmula n. 444 do STJ.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. DISCRICIONARIEDADE. LEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MINORANTE. REINCIDÊNCIA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Ao magistrado é dada a liberdade na dinâmica de valoração das provas, desde que o faça de forma motivada, como ocorreu no presente caso.<br>2. No caso em tela, o julgador deixou bem registrado que uma prova era impossível e a outra irrelevante.<br>3. "Nos termos da Súmula 444 do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021)" (AgRg no AREsp n. 2.510.209/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).<br>4. A reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.<br>5. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal.<br>(AgRg no HC n. 711.372/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024 - grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA. DECOTE DA QUALIFICADORA. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM TRÂMITE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DO STJ. PENA REDIMENSIONADA. IMPLEMENTO DO LAPSO PRESCRICIONAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro contra acórdão do Tribunal de Justiça que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado pelo abuso de confiança, com valoração negativa de sua personalidade na primeira fase da dosimetria, mantendo a pena fixada em sentença de primeiro grau de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto, além de 30 dias-multa.<br>2. Há duas questões de discussão: i) se a qualificadora de abuso de confiança foi corretamente aplicada, considerando o vínculo empregatício do recorrente e seu acesso ao local do crime; ii) se a valoração negativa da personalidade do recorrente, baseada em anotações e condenações posteriores ao crime em análise, é compatível com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. A qualificadora de abuso de confiança foi mantida, pois, conforme concluíram as instâncias de origem, o recorrente era empregado do estabelecimento comercial e tinha livre acesso ao local onde os carros ficavam estacionados, sendo certo que os bens subtraídos estavam em um desses veículos. Ademais, o acolhimento da tese defensiva de inexistência de relação de confiança demanda revolvimento de fatos e provas, o que encontra óbice da Súmula 7 do STJ.<br>4. Em relação à valoração negativa da personalidade, prevalece o entendimento nesta Corte que "nem mesmo condenações transitadas em julgado, por fatos posteriores ao delito em exame, podem ser consideradas reveladoras de má conduta social ou personalidade desajustada e servir como supedâneo a fim de justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade". (AgRg no HC n. 550.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020, sem grifo no original). Nesse cenário, também incide a Súmula 444 deste STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>5. Necessidade de redimensionamento da pena-base em razão do decote da mencionada circunstância judicial, o que, no caso, acarretou o implemento do lapso prescricional.<br>6. Recurso conhecido e parcialmente provido, com declaração da prescrição da pretensão punitiva estatal.<br>(REsp n. 2.050.735/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025 - grifei.)<br>Além disso, no julgamento do REsp n. 1.794.854/DF, sob o rito dos recursos repetitivos, esta Corte Superior estabeleceu que as condenações transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente (Tema n. 1.077 do STJ).<br>Assim, impõe-se o afastamento do aumento relativo à conduta social do paciente.<br>Também deve ser afastado o vetor dos motivos do crime, pois " a  busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base" (AgRg no AgRg no HC n. 704.098/SP, relator Ministro Olindo Menezes - Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022).<br>Ainda deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, pois o fato de o tráfico de drogas fomentar a ocorrência de outros crimes, praticados por viciados, contribuindo para a sensação de insegurança da população, constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito. Nesse sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA.<br> .. <br>4. O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também,"a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.<br> .. <br>(HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016 - grifei.)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. ILEGALIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, que manteve a condenação da recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, mas manteve a pena-base acima do mínimo legal, valorando negativamente o vetor das consequências do crime. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se a elevação da pena-base, com fundamento na valoração negativa das consequências do crime, foi adequadamente justificada, considerando o entendimento jurisprudencial que veda fundamentações genéricas e abstratas. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A individualização da pena está sujeita à revisão somente em hipóteses de flagrante ilegalidade ou fundamentação teratológica, nos termos da jurisprudência do STJ, que admite intervenção em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 15/5/2024).<br>4. No caso, a valoração negativa das consequências do crime baseou-se em argumentos genéricos e abstratos, tais como a "difusão de outros crimes" e "prejuízos à saúde pública", sem conexão específica com os efeitos concretos do delito imputado à recorrente, contrariando precedentes desta Corte que vedam o uso de tais fundamentos para exasperação da pena-base (HC n. 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 15/2/2022; AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/12/2019).<br>5. Desconsiderada a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.<br>IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>(REsp n. 2.061.899/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024 - grifei.)<br>Quanto à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua manutenção foi assim fundamentada pelo Tribunal de origem (fl. 26):<br>No caso em apreço, o magistrado singular afastou a figura do tráfico privilegiado por constatar que o acusado/apelante desde sua adolescência vem exercendo a traficância, a saber:<br>"Não vejo a existência de causas de diminuição. Não se aplica ao caso a do § 4º do art. 33, da Lei de Tóxicos, uma vez que o acusado vinha se dedicando ao tráfico desde sua adolescência. A vasta ficha criminal do acusado de fls. 56 a 63 apontam crimes diversos quando adulto como homicídio, roubo majorado e vários processos de apuração de ato infracional análogos ao tráfico. Hoje, o acusado com 20 anos, continua se dedicando com afinco ao tráfico o que é suficiente para afastar causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado".<br>De fato, a reiterada atividade de traficância e a ausência de conduta imaculada impede a concessão da referida causa de diminuição ao réu, conforme, inclusive, bem destacou a douta Procuradoria de Justiça.<br>Isto posto, voto no sentido de conceder provimento parcial ao apelo no sentido de reduzir a pena do réu para 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, mantido o valor de 1/30 estipulado na sentença e o regime inicial de cumprimento da pena.<br>A origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base no seu histórico infracional e na ficha criminal do paciente quando adulto.<br>Quanto à ficha criminal do paciente, conforme a tese fixada no Tema n. 1.139 dos recursos repetitivos, " é  vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".<br>Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o histórico infracional pode justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que haja elementos concretos que demonstrem a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o delito em apuração. A propósito: AgRg no REsp n. 2.092.611/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15.10.2024, DJe de 22.10.2024; AgRg no AREsp n. 2.555.901/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1º.10.2024, DJe de 4.10.2024; e AgRg no HC n. 820.910/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 6.8.2024, DJe de 9.8.2024.<br>Entretanto, observa-se que, no caso dos autos, não houve análise quanto à contemporaneidade dos atos infracionais em relação ao crime ora apurado, o que impede sua utilização para caracterizar a habitualidade delitiva.<br>Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS NÃO ESPECIFICADOS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, em 08/09/2021, a Terceira Seção, consolidando sua jurisprudência, firmou o entendimento de que o histórico infracional do acusado pode ser considerado para afastar a minorante prevista no artigo 33, § 4º , da Lei n. 11.343/2006, desde que, haja fundamentação adequada.<br>2. No caso, não foi feita uma análise a respeito da contemporaneidade dos atos infracionais, o que impede sua utilização para caracterizar dedicação à atividade criminosa.<br>3. A quantidade de droga apreendida, por si só, não permite afastar a aplicação do redutor (entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP e reafirmado pela Terceira Seção do STJ, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas).<br>4. O presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de modo que merece ser integralmente mantida.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.691.865/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 30.10.2024, DJe de 6.11.2024 - grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO QUANDO VERIFICADA FLAGRANTE ILEGALIDADE, COMO NA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, foi verificada a flagrante ilegalidade na negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base em fundamentação inidônea - pequena quantidade de droga: 1,5 g (um grama e cinco decigramas) de crack e 40 g (quarenta gramas) de cocaína, aliada a três atos infracionais equiparados a tráfico sem especificação da contemporaneidade)<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 878.739/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26.8./2024, DJe de 29.8.2024 - grifei.)<br>Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser reconhecida a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>Passa-se, pois, à nova dosimetria da pena.<br>Afastados todos os vetores negativos na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, a qual é mantida na segunda fase da dosimetria, apesar da atenuante da menoridade relativa, tendo em vista o teor da Súmula n. 231 do STJ e do Tema n. 190 do STJ.<br>Na terceira fase, incide a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, reduzindo as penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa. Impõe-se, em consequência, o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos.<br>Ante o exposto, não conhe ço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar as penas do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, no regime inicial aberto, deferindo a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.<br>Comunique-se à origem.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA