DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial inicialmente interposto por ADÃO DE JESUS SILVA e TÁCIO ARIEL TELES ALENCAR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão assim ementado (fls. 885-904):<br>Penal. Processual. Apelação. Tráfico de Drogas. Acervo. Suficiência. Absolvição. Desclassificação. Impossibilidade. Pena-base. Atenuante genérica. Redução abaixo do mínimo legal. Impossibilidade. Enunciado da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça. Causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Requisitos. Não preenchimento. Aplicação. Incoerência. Pena restritiva de direitos. Substituição. Requisitos. Não preenchimento. Concessão. Impossibilidade.<br>I - Ao viso de que suficiente o produzido acervo, ante as circunstâncias em que ocorrida a prisão, aliada a segura prova testemunhal e pericial, a amoldar sua conduta em uma das modalidades descritas no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, esbarrativo, pois, a sua absolvição, tampouco a desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28, do mesmo diploma legal.<br>II - Inapta a conduzir à redução da pena-base aquém do mínimo, atenuante, por não integrativa do tipo, daí porque se lhe atribuída a terminologia "circunstância" e, com isso, a se lhe retirar o caráter de causa de diminuição de pena. Inteligência da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>II - Inapta a conduzir à redução da pena-base aquém do mínimo, atenuante, por não integrativa do tipo, daí porque se lhe atribuída a terminologia "circunstância" e, com isso, a se lhe retirar o caráter de causa de diminuição de pena. Inteligência da Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV - Ao viso de que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, esbarrativo, pois, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Recurso desprovido. Unanimidade.<br>Nas razões do recurso, a defesa sustenta, em síntese, violação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que preenche todos os requisitos legais para a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista para o tráfico privilegiado, sendo indevida a sua negativa pelas instâncias ordinárias com base, exclusivamente, em suposições extraídas de depoimentos policiais sobre eventual vinculação a organização criminosa, desprovidas de elementos concretos nos autos.<br>Requer, ao final, o provimento do recurso especial para que seja reconhecida e aplicada a referida minorante, com a consequente redução da pena (fls. 906-915).<br>Apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Estadual em que pugna pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do recurso especial (fls. 919-925).<br>Inadmitido o recurso de origem com base na Súmula n. 83 do STJ (fls. 926-927), adveio o agravo em recuso especial no qual os agravantes sustentam, em síntese, que a decisão que inadmitiu o recurso especial incorreu em equívoco ao aplicar o óbice da Súmula n. 83 do STJ, porquanto não se pretende o revolvimento do conjunto fático-probatório, mas sim a revaloração jurídica de elementos já incontroversos nos autos.<br>Alegam que a negativa da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi fundamentada em meras conjecturas, sem base concreta, o que violaria a legislação federal. Requerem, assim, o provimento do agravo para que seja conhecido do recurso especial e julgado por esta Corte Superior (fls. 931-938).<br>Apresentada contraminuta na qual o agravado pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 940-946).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 481-488):<br>AGRAVO. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INCIDÊNCIA DA BENESSE. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO.<br>- As instâncias ordinárias, com base no acervo probatório dos autos, notadamente, depoimentos testemunhais e nas circunstâncias da prisão, entenderam pela não incidência da benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas, destacando que o exercício da traficância era praticado como meio de vida, inclusive mediante vinculação à facção criminosa.<br>- A revisão de referidas premissas, com a finalidade de aplicar a redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tal como pretendido pela defesa, é providência que não prescinde de ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ.<br>- Forçoso reconhecer que o apelo especial não reúne condições de admissibilidade.<br>- Parecer pelo não provimento do agravo em recurso especial.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, cumpre observar que o agravo preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele se deve conhecer.<br>No mérito, todavia, o recurso não merece provimento.<br>O Juízo de origem fundamentou a não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos (fl. 737):<br>Entendo por não aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4 º, da Lei 11.343/2006 para os acusados, dada as informações das testemunhas de que os réus eram tidos como traficantes "afamados" na região, com possível atuação em nome de facção criminosa, o que nos termos da jurisprudência, afasta a benesse (STJ: HC 324.460/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).<br>Por sua vez, o Tribunal de origem, ao manter a negativa da benesse, consignou no acórdão recorrido:<br>No mesmo sentido, no respeitante ao pleito fincado na aplicação da causa de diminuição prevista na § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, se lho tenho por imerecedor de melhor sorte, eis que não preenchidos os se lhes autorizativos requisitos, como que o fato de ambos os réus dedicarem-se a atividades criminosas, consoante a atestar a circunstância de serem conhecidos pelos policiais como traficantes locais, inclusive sendo integrantes de facções criminosas (PCC), consoante a atestar os depoimentos prestados pelos militares em sede policial e judicial.<br>Como se pode observar, as instâncias ordinárias, após minuciosa análise dos elementos constantes dos autos, concluíram pela inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em dados concretos extraídos dos autos. Destacaram que os recorrentes eram apontados como traficantes conhecidos na região e, ainda, que haveria indicativos de vínculo com facção criminosa, circunstâncias estas que, à luz da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior , inviabilizam o reconhecimento da benesse legal.<br>Chegar a entendimento diverso demandaria reexame de provas, providência inviável na via especial, por força do óbice da Súmula n. 7 do STJ, que veda o revolvimento do conjunto fático-probatório já analisado pelas instâncias ordinárias.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEGALIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. MANDADO JUDICIAL EXPEDIDO POR AUTORIDADE COMPETENTE. DILIGÊNCIA ACOMPANHADA POR TESTEMUNHA. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 245 DO CPP. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 33, §4º, LEI 11343.2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão que manteve condenação por tráfico de drogas.<br>2. O Tribunal de origem afastou a nulidade da busca e apreensão e negou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a dedicação do réu à atividade criminosa.<br>II. Questões em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) se o cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão na residência do recorrente sem a sua presença, mas acompanhado por terceiro, é válido; (ii) se o recorrente preenche os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006<br>III. Razões de decidir<br>4. A ausência do acusado, proprietário do imóvel, no momento do cumprimento do mandado judicial de busca e apreensão não macula o procedimento, pois a entrada dos agentes foi acompanhada por uma testemunha, não havendo falar em contrariedade ao artigo 245, §4º do Código de Processo Penal.<br>5. A dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada por provas nos autos, impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>6. O Tribunal de origem negou a aplicação da causa de diminuição de pena sopesando que as diversas denúncias que apontam o recorrente comanda o tráfico na região, além de outros elementos indicativos de sua habitualidade criminosa, dentre eles o depoimento do usuário abordado.7. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se acolher a tese de que o agente não se dedicava às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, providência inadmissível na via do apelo nobre, em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Recurso desprovido.<br>(REsp n. 2.011.492/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/12/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Inviável o conhecimento da tese de prescrição da pretensão punitiva relativa ao delito do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, por não ter sido objeto de deliberação pelo Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A Corte a quo concluiu que a condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas foi baseada em farto conjunto probatório, compreendendo depoimentos testemunhais, laudos periciais, documentos e interceptações telefônicas.<br>3. Nesse contexto, a análise das teses absolutórias relativas aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada na via eleita, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>4. A pena-base foi fixada com adequada fundamentação, em razão da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. Correta a exclusão das circunstâncias judiciais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, por fundamentação genérica ou ínsita ao tipo penal.<br>6. Inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante de elementos concretos que demonstram dedicação da ré à atividade criminosa, com vínculo associativo e atuação reiterada.<br>7. Reanalisar os fatos que ensejaram o afastamento da figura do tráfico privilegiado pela Corte de origem também demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, constitui providência vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ 8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.508.449/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. VENDA DE DROGAS POR DELIVERY. APREENSÃO DE 8 QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, por ausência de flagrante ilegalidade. A agravante foi condenada por tráfico de drogas, tendo o Juízo de primeiro grau reconhecido a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de Justiça de São Paulo, no entanto, afastou o privilégio com fundamento na dedicação profissional da ré ao tráfico via delivery, com estruturação da atividade e ligação com traficantes. Sustenta-se no recurso a ilegalidade da decisão por fragilidade das provas, ausência de associação criminosa e primariedade da acusada.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;<br>(ii) estabelecer se é possível a fixação de regime inicial fechado, mesmo com pena inferior a 8 anos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3.O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, o que não se verifica no caso.<br>4. A negativa do tráfico privilegiado está adequadamente fundamentada em elementos probatórios que demonstram dedicação profissional ao tráfico, com organização de esquema de entrega de drogas por delivery e vínculo com traficantes conhecidos, o que afasta os requisitos subjetivos da benesse.<br>5. A análise das instâncias ordinárias é soberana quanto à valoração das provas e das circunstâncias do crime, sendo inviável sua revisão na via estreita do habeas corpus, especialmente diante do óbice da Súmula 7 do STJ.<br>6. A fixação do regime inicial fechado está juridicamente justificada com base na valoração negativa das circunstâncias judiciais, especialmente pela grande quantidade de drogas apreendidas (mais de 8 kg de maconha), nos termos do art. 59 e art. 33, § 3º, ambos do Código Penal, e do art. 42 da Lei de Drogas.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Teses de julgamento: (a) o habeas corpus não é admissível como substitutivo de recurso próprio e a concessão de ofício da ordem depende de flagrante constrangimento ilegal; (b) a dedicação profissional ao tráfico e o vínculo com organização criminosa afastam o benefício do tráfico privilegiado; (c) a apreensão de grande quantidade de drogas justifica a fixação de regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada seja inferior a oito anos.<br>(AgRg no HC n. 981.156/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti - Desembargador convocado TJRS -, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025, grifei)<br>Assim, não merece reparo o acórdão recorrido.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA