DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de DAYANA ANDRADE DE LIMA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1535467-26.2023.8.26.0562).<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, pelo crime previsto no art. 133, caput, na forma do § 3º, inciso II, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.<br>Em segunda instância, o Tribunal negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, a impetrante alega constrangimento ilegal, porquanto a conduta seria atípica e não restou comprovado o dolo de abandonar as crianças, pois deixou os menores com os avós.<br>Requer a concessão da ordem para que a paciente seja absolvida. Subsidiariamente, pleiteia-se a redução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a fundamentação utilizada  número de vítimas e idade  já integra o próprio tipo penal, bem como o reconhecimento da atenuante inominada prevista no art. 66 do CP.<br>Informações foram prestadas às fls. 47/50.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 56/61, opinando pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a condenação da paciente pelo crime de abandono de incapaz destacando (fls. 31/35 ):<br>A materialidade do crime é certa, emergindo da análise do boletim de ocorrência (fls. 07/09), bem como do conjunto da prova oral acusatória.<br>No que concerne à autoria, na fase inquisitorial, a acusada informou ser mãe de Emanuely, Lorenzo e Derek, com idades de 7, 3 e 1 ano e meio, respectivamente. Disse que reside, de forma provisória, com sua genitora, Lea. Explicou que os filhos permanecem sob os cuidados da avó materna durante o período da manhã, enquanto trabalha como diarista, saindo geralmente às 7 horas. À tarde, as crianças ficam sob a sua responsabilidade. Relatou que, na data dos fatos, como de costume, sua mãe saiu para o trabalho, mas se atrasou para retornar à residência, chegando apenas por volta das 10 horas. Nesse intervalo, o Conselho Tutelar já havia recolhido os três infantes. Esclareceu que havia passado a noite na casa de uma amiga e, ao adormecer no local, acabou se esquecendo do horário de retorno. Reconheceu que Lorenzo apresentava uma marca de chinelo no braço, devido a uma medida educativa que havia aplicado. Afirmou que não costuma agredir os filhos, limitando-se a educá-los com o uso do chinelo em situações de desobediência, mas reforçou que isso não ocorre com frequência. Declarou que seus filhos são bem cuidados e mantidos com higiene adequada. Ressaltou que procura zelar por eles da melhor forma possível, embora reconheça sentir-se sobrecarregada pela ausência de uma rede de apoio (fl. 19).<br>Sob o crivo do contraditório, Dayana declarou que saiu de casa na noite anterior aos fatos e informou à sua mãe que retornaria por volta das 7 horas da manhã seguinte. Relatou que sua genitora saiu para o trabalho por volta desse mesmo horário, tendo a depoente retornado para a residência às 8 horas. Nesse intervalo, seu filho conseguiu sair para a via pública e foi acolhido por um abrigo situado nas proximidades. Afirmou que, no momento dos fatos, as crianças estavam sob os cuidados de sua tia. Ressaltou que tal situação jamais havia ocorrido anteriormente. Admitiu que seu filho apresentava marcas de chinelo no corpo, em razão de medida corretiva por ela aplicada (interrogatório disponível em arquivo audiovisual à fl. 135).<br>A testemunha Fabio, Conselheiro Tutelar à época dos fatos, declarou que a equipe foi acionada pelo SAMU, em razão de uma criança que estava perambulando sozinha pelas ruas e que havia sido encaminhada à "Casa Vó Benedita". Relatou que, ao chegar ao local, recolheu o infante e seguiu até a residência indicada, onde encontrou as demais crianças sozinhas. A menina mais velha informou que a mãe havia saído na noite anterior e que a avó, que estava cuidando deles, havia saído pela manhã para trabalhar, deixando-os desacompanhados. Não soube estimar a distância entre a residência da criança e o abrigo. Acrescentou que os vizinhos conheciam os menores e seus responsáveis, mas preferiram não se identificar. Informaram, contudo, que situações semelhantes já haviam ocorrido, com as crianças ficando sozinhas em outras ocasiões. Os vizinhos também mencionaram que as crianças eram agredidas pela mãe. Por fim, afirmou que foi registrado boletim de ocorrência e as crianças foram recolhidas (depoimento disponível em arquivo audiovisual à fl. 130).<br>A testemunha Lea declarou que sua filha saiu de casa na noite anterior aos fatos e não retornou até a manhã seguinte. Informou que chegou a alertá-la sobre a necessidade de voltar ao lar, pois teria que sair para o trabalho. Como a acusada afirmou que já estava a caminho de casa, a declarante deixou a residência às 7h30min, confiando que as crianças ficariam sob os cuidados da mãe. Contudo, o menor Lorenzo conseguiu sair da residência e acessar a via pública. Por conta disso, um abrigo localizado nas proximidades o acolheu, o que motivou o acionamento do Conselho Tutelar, que recolheu as três crianças. A declarante mencionou que sua irmã reside na parte inferior do imóvel, para a qual pediu que cuidasse dos menores. Ainda assim, Lorenzo, com apenas três anos de idade, conseguiu abrir a porta e sair para a rua. Por volta do horário do almoço, a irmã da depoente comunicou-lhe que os menores haviam sido recolhidos pelo Conselho Tutelar. Não soube precisar o horário em que sua filha retornou para casa. Ressaltou que, embora a recorrente costumasse sair para festas, sempre deixava as crianças sob sua responsabilidade ou com uma babá. A apelante lhe informou que perdeu a noção do horário naquela ocasião. A testemunha confirmou que havia alimentos disponíveis na residência e que as crianças estavam bem cuidadas. Confirmou, por fim, que Lorenzo apresentava marcas no pescoço compatíveis com o uso de chinelo, em razão de correção disciplinar aplicada pela mãe (depoimento disponível em arquivo audiovisual à fl. 135).<br>Assim, apesar do esforço da combativa Defesa, a prova amealhada é suficiente para a manutenção da condenação.<br>Conforme se extrai dos autos, restou suficientemente comprovado que, na data dos fatos, a acusada deixou seus filhos menores, de 7, 3 e 1 ano e meio de idade, sozinhos ou sob supervisão precária, circunstância que resultou no acolhimento dos infantes pelo Conselho Tutelar, após um deles ser encontrado perambulando sozinho em via pública.<br>O conjunto probatório amealhado para os autos, composto pelos relatos da genitora, da avó materna e de agente do Conselho Tutelar é harmônico e coeso, demonstrando que a acusada se ausentou da residência na noite anterior, tendo dormido fora de casa e retornado apenas no período da manhã do dia seguinte, quando os filhos já haviam sido recolhidos por medida protetiva.<br>A própria recorrente, em interrogatório, admitiu que sabia que a avó das crianças sairia para trabalhar às 7 horas da manhã, assumindo, portanto, o risco de deixá-las desamparadas. Ainda que tenha alegado que os cuidados das crianças foram confiados à tia, tal supervisão não foi comprovada, como evidencia o fato de uma das crianças ter conseguido sair da residência e alcançado a via pública, em evidente situação de risco.<br>De acordo com o acórdão impugnado, o Tribunal estadual concluiu, com base nas provas dos autos, que a paciente praticou a conduta de abandonar os filhos menores. Nesse cenário, para se concluir de maneira diversa a fim de acolher a pretensão absolutória, seria indispensável proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.<br>Ademais, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021).<br>Quanto à primeira fase da dosimetria, o Tribunal consignou (fls. 36/37):<br>A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em sete meses e quinze dias de detenção, porque "foram três as crianças em estado de abandono, o que implica maior reprovabilidade do comportamento. Além disso, duas delas eram de tenra idade, pois tinham 1 e 3 anos, agravando as circunstâncias do crime.".<br>De fato, o aumento foi devidamente motivado e deve ser mantido, porquanto baseado em elementos concretos do caso, consistente em pluralidade de vítimas e especial vulnerabilidade dos ofendidos<br>Do excerto transcrito, observa-se que o Tribunal estadual manteve a valoração negativa das circunstâncias do delito com fundamentação idônea, baseada em elementos que extrapolam o próprio tipo penal, uma vez que o caso envolve o abandono de três crianças, sendo duas de tenra idade. Tal circunstância é suficiente para justificar a valoração negativa do referido vetor judicial. Assim, não se verifica constrangimento ilegal capaz de autorizar a revisão da exasperação da pena-base em sede de habeas corpus.<br>Por fim, a tese de reconhecimento da atenuante prevista no art. 66 do Código Penal não foi debatida no acórdão impugnado. Assim, esta Corte não pode examinar o tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. EXAURIMENTO DE INSTÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado contra decisão de desembargador relator, sem apreciação colegiada pelo Tribunal local.<br>2. O paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao artigo 180, caput, art. 304 c/c art. 297, caput na forma do art. 69, todos do Código Penal. A apelação criminal resultou na extinção da punibilidade do crime do art. 180, caput, por prescrição, mantendo-se as demais condenações.<br>3. A defesa ajuizou revisão criminal, indeferida liminarmente, e impetrou habeas corpus alegando ilegalidade na dosimetria da pena e não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser conhecido por esta Corte Superior sem o exaurimento da instância ordinária, e se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente.<br>5. Outra questão é a possibilidade de concessão de ordem de ofício para que o juízo da execução analise o regime de cumprimento de pena, considerando o tempo de prisão preventiva.<br>III. Razões de decidir<br>6. A jurisprudência desta Corte Superior impede o conhecimento do habeas corpus sem o exaurimento da instância ordinária, para evitar supressão de instância.<br>7 . A ausência de manifestação do Tribunal local sobre a aplicação da atenuante da confissão espontânea impede a análise do tema por esta Corte.<br>8. Concedeu-se a ordem de ofício para que o juízo da execução analise o regime de cumprimento de pena, considerando a detração pelo tempo de prisão preventiva, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido, mas ordem concedida de ofício.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser conhecido sem o exaurimento da instância ordinária. 2. A concessão de ordem de ofício é possível para que o juízo da execução analise o regime de cumprimento de pena, considerando a detração pelo tempo de prisão preventiva". DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ART. 387, § 2º.JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: AGRG NO HC N. 939.756/RJ, RELATOR MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, JULGADO EM 10/12/2024, DJEN DE 17/12/2024.<br>(AgRg no HC n. 1.007.328/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 1/7/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA