DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUÍS FELIPE DOS SANTOS LARA apontando como coator o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n. 5001259-15.2019.8.21.0067).<br>Depreende-se do feito que o paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 580 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), em razão da apreensão de aproximadamente 0,27 (vinte e sete centigramas) de maconha e duas porções fracionadas pesando cerca de 48g (quarenta e oito gramas) de maconha, além de um aparelho celular, durante busca pessoal em via pública (e-STJ fls. 4 e 429).<br>A Corte de origem negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a condenação (e-STJ fl. 4).<br>Daí o presente recurso, no qual alega a defesa:<br>a) Nulidade da busca pessoal, por ilegalidade da abordagem policial sem fundada suspeita, em violação ao art. 5º, X, da Constituição Federal, ao art. 244 do Código de Processo Penal, ao direito à intimidade e à vida privada, e à jurisprudência dos Tribunais Superiores.<br>b) Ilicitude de todas as provas decorrentes da busca pessoal ilegal.<br>c) Consequente absolvição do paciente por absoluta inexistência de prova a respaldar a pretensão acusatória.<br>Requer, ao final:<br>a) Concessão de liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>b) Concessão da ordem para declarar a ilegalidade da abordagem pessoal e de todas as provas dela decorrentes.<br>c) Em decorrência, a absolvição do paciente por absoluta inexistência de prova a respaldar a pretensão acusatória.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre as teses levantadas, assim se manifestou o Juiz singular (e-STJ fls. 428/429):<br>Preliminarmente, a defesa sustentou a ilicitude da busca pessoal realizada, sob o argumento de inexistência de fundada suspeita que a justificasse. Sobre esse ponto, cumpre destacar que as circunstâncias relacionadas à atuação policial no contexto da busca pessoal serão analisadas em conjunto com o mérito, considerando a necessidade de apreciação do conjunto probatório de forma integral.<br>Passo análise do mérito .<br>A materialidade do fato é inconteste e veio demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência policial (3.1, pág. 09/10), auto de apreensão (3.1, pág. 12), relatório de análise de aparelho celular (3.1, pág. 22/ 3.2, pág.4) e laudo pericial definitivo (3.2, pág. 44/45 e 50), constantes no inquérito policial vinculado, tudo corroborado pela prova oral colhida durante a instrução do feito.<br>A autoria, por sua vez, restou devidamente evidenciada pelos elementos probatórios colhidos durante a fase investigativa, bem como pela prova oral produzida nos autos do presente feito, conforme se depreende a seguir:<br>O Policial Civil Celso Ferreira Almeida declarou não se recordar dos fatos, tampouco de ter realizado a extração de dados do aparelho telefônico celular.<br>O Policial Militar Carlos Ismael Batista de Oliveira confirmou ser sua a assinatura constante no auto de apreensão e no termo de declarações, acrescentando que, à época dos fatos, encontrava-se em serviço nesta comarca, no âmbito da Operação Golfinho.<br>A testemunha Miguel Klug Vieira afirmou não conhecer o réu, mas reconhece Wesley Garighan Gusmão , com quem costumava frequentar festas, bem como Lucas Hax , conhecido por organizar eventos na cidade.<br>A testemunha Lucas Hax recordou de ter prestado declarações na Delegacia. Relatou conhecer o réu apenas de vista, pois ambos frequentavam a pista de skate, que manteve poucas conversas com o réu por meio de mensagens. Referiu que adquiriu maconha fornecida pelo réu, pois era usuário da substância na época dos fatos, que este lhe entregou cerca de 20g de maconha, acredita ter realizado tal compra em uma única vez e a entrega ocorreu no Bairro Lomba.<br>A testemunha Erik da Silva Felipe relatou que provavelmente conhecia o réu da Praça Central, uma vez que ambos frequentavam o local, à época, para andar de skate. Declarou ser usuário de maconha, mas informou não recordar-se de ter adquirido substâncias ilícitas do réu, alegando que os fatos ocorreram há muito tempo, bem como não lembra dos diálogos mantidos com o réu.<br>Essa foi a prova oral colhida durante a instrução do feito.<br>No que tange à alegada ilegalidade da busca pessoal, pelo que se verificou, o policial militar, realizou a abordagem do réu, em via pública e em claro exercício do poder policial, inerente à atividade de policiamento ostensivo da Brigada Militar, no desenvolvimento das funções típicas do órgão de segurança pública, encontrando, durante a busca pessoal, em posse do réu, a droga apreendida, confirmando a traficância, indicada pela atitude suspeita.<br>Dispõe o art. 244 do CPP que A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar .<br>No presente caso, o policial militar, em juízo, não se recordou dos fatos, o que se mostra compreensível diante da rotina intensa de atendimentos da polícia ostensiva, além do lapso temporal decorrido até sua oitiva em juízo  o fato ocorreu em meados de 2018 e sua oitiva foi realizada no ano de 2023  , soma-se a isso o fato de que o referido policial não era lotado neste município, tendo atuado de forma esporádica em razão da Operação Golfinho. Diante dessas circunstâncias, é plenamente justificável a dificuldade do agente em rememorar os detalhes da abordagem realizada.<br>No entanto, cumpre ressaltar que a experiência operacional do agente e o contexto fático em que se encontrava, considerando o local, o horário e à reação do indivíduo,  ainda que aparentemente trivial  são indícios suficientes para configurar fundada suspeita, justificando a intervenção policial, nos termos do art. 244 do CPP e da jurisprudência consolidada.<br>Ressalte-se que, conforme entendimento pacífico dos tribunais superiores, especialmente do STF e do STJ, a fundada suspeita não exige certeza ou comprovação prévia de ilícito, bastando que haja elementos objetivos ou circunstanciais que, no momento da abordagem, indiquem a possibilidade de irregularidade.<br>Não obstante, a atuação preventiva das forças policiais visa garantir a segurança pública e não pode ser engessada por uma interpretação excessivamente restritiva da "fundada suspeita", sob pena de inviabilizar a própria função de repressão e prevenção ao crime.<br>Dentro de tal contexto fático, inviável o reconhecimento da nulidade pleiteada. Não se cogita de falta de justa causa para atuação do agente público, pois haviam fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.<br>Feitas essas primeiras colocações, passo à análise do conjunto fático-probatório.<br>Contextualizando os fatos, no dia 01.03.2018, às 09h54min, na Rua General Osório, próximo ao nº 3030, nesta cidade, a guarnição da Brigada Militar, durante o policiamento ostensivo de rotina, abordou, em atitude suspeita, Luis Felipe dos Santos Lara, que transitava em via pública. Durante a abordagem e revista pessoal, foram encontrados em posse do réu, aproximadamente, 0,27 gramas de maconha, além de duas porções fracionadas pesando em torno de 48 gramas, bem como um celular.<br>Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos (e-STJ fls. 13 e 18/19):<br>Com efeito, a preliminar aventada e a matéria de mérito já foram devidamente apreciadas pela digna magistrada de origem, Drª. Ana Paula Furlan Teixeira, motivo pelo qual peço-lhe vênia a fim de reproduzir parcialmente a mesma, adotando-a como razões de decidir, evitando-se desnecessária tautologia (evento 116, SENT1):<br>(..)<br>Em relação à preliminar, quanto à aventada nulidade da busca pessoal realizada pelos agentes públicos, não assiste razão à defesa.<br>No caso dos autos, a prova colacionada nos autos dá conta de que os policiais realizavam patrulhamento de rotina, momento que visualizaram o acusado, em atitude suspeita, em via pública, tendo sido localizado com ele o equivalente a 0,27 gramas de maconha, além de duas porções fracionadas pesando em torno de 48 gramas, também de maconha, bem como o aparelho celular.<br>Nesse contexto, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quando haja fundada suspeita de que o agente se encontra em posse de algo ilícito, não havendo razão para imobilizar a atividade policial, sem indícios de que a abordagem tenha ocorrido por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.<br>Desse modo, tenho que a abordagem não decorreu do abuso de poder estatal ou imotivadamente, mas em razão da observância aos deveres de polícia ostensiva e preservação da ordem pública, conforme mandamento constitucional previsto no artigo 144, § 5º, da CF.<br>Assim, rejeito a preliminar de nulidade.<br>Como se pode observar, o conjunto probatório evidencia a atividade ilícita exercida pelo apelante, consistente em tráfico de drogas, razão pela qual descabidos os pedidos absolutório ou desclassificatório formulados pela sua defesa.<br>(..)<br>Assim, no presente feito, a destinação comercial a que seria conferida aos ilícitos encontrados está bem demonstrada a partir do flagrante do réu em via pública, em atitude suspeita, em local conhecido como ponto de comércio de drogas, trazendo consigo ilícitos devidamente fracionados e embalados, prontos para entrega a terceiros, não havendo que se falar, portanto, em posse para consumo pessoal exclusivo.<br>Desse modo, não incidindo qualquer hipótese de absolvição ou desclassificação, estando caracterizado fato típico, ilícito e com agente culpável, mostra-se devidamente realizada a configuração delitiva, de modo que mantenho a condenação imposta ao acusado, por incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput , da Lei nº 11.343/06.<br>Nulidade da busca pessoal<br>Conforme delineado pelas instâncias ordinárias, a atuação policial não foi arbitrária, mas decorreu de patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de comércio de drogas, onde o acusado foi avistado em atitude que levantou suspeita.<br>Tais circunstâncias, analisadas em conjunto  a reação do agente à presença policial e o contexto fático do local da abordagem  , constituem elementos objetivos e concretos que configuram a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. A ação policial, nesse cenário, representa o exercício regular do dever de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, não havendo que se falar em ilicitude da prova obtida.<br>Nesse sentido, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. FLAGRANTE LEGALIDADE. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MATÉRIA JÁ EXAMINADA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado judicial quando fundada em suspeita concreta, sendo válida, também, a busca veicular nos casos em que o veículo não é utilizado como moradia, em consonância com a jurisprudência desta Corte.<br>2. No caso, a abordagem policial decorreu de conduta atípica do agravante ao perceber a aproximação da viatura, somada ao nervosismo apresentado e posterior apreensão de drogas, circunstâncias suficientes para configurar fundada suspeita e justificar a revista pessoal e veicular.<br>3. A atuação dos policiais foi considerada regular pelas instâncias ordinárias, que destacaram elementos objetivos para a realização das buscas e a posterior prisão em flagrante, inexistindo nulidade ou ilegalidade flagrante a ser reconhecida nesta via.<br>4. Quanto ao pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a matéria já foi analisada e rejeitada pelo Superior Tribunal de Justiça em decisões anteriores, com base na habitualidade da conduta delituosa, na expressiva quantidade de drogas apreendidas, na presença de instrumento típico do comércio ilícito e no transporte interestadual dos entorpecentes, não sendo possível nova apreciação da tese.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.009.272/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA.<br>1. "Não satisfazem a exigência legal  para se realizar a busca pessoal e/ou veicular , por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>2. Como evolução desse entendimento, a Terceira Seção desta Corte definiu que a tentativa de fuga pelo réu, ao visualizar uma guarnição policial, autoriza a busca pessoal, desde que se apresente narrativa verossímil, coerente e não contraditória com os demais elementos dos autos.<br>3. "Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos" (HC n. 877.943/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 18/4/2024, DJe de 15/5/2024).<br>4. No caso do autos, o agente tentou se evadir do local ao avistar a viatura, dispensando uma sacola no chão, o que consiste em fundada justificativa para a busca pessoal, conforme novel entendimento acima exposto.<br>5. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do CPP.<br>6. Na espécie, a decretação da prisão teve como fundamento, além da gravidade concreta da conduta, a possibilidade concreta de reiteração delitiva. A propósito, destacaram as instâncias de origem que "se trata de autuado reincidente específico, que estaria a desenvolver o tráfico como atividade habitual, sendo importante destacar que, diante dessas características do caso concreto, nenhuma medida cautelar diversa da prisão se mostra suficiente para assegurar a ordem pública. Assim, o paciente é reincidente específico, ostenta outras condenações, o que é indicativo do risco concreto de reiteração criminosa. E, segundo seu depoimento, "estava de saidinha de final de ano"" (e-STJ fl. 53).<br>Dessa forma, justifica-se a imposição da prisão preventiva do agente, pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte Superior, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública.<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 996.446/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.)<br>Absolvição<br>Uma vez reconhecida a legalidade da abordagem policial e das provas dela decorrentes, não há que se falar em ausência de suporte probatório para a condenação.<br>Entretanto, entendo que é o caso de se desclassificar a conduta.<br>Explico.<br>Não custa enfatizar que o Processo Penal Brasileiro, em atenção ao que dispõe a Constituição Federal, possui nítido caráter democrático e deve ser aplicado sempre tendo como norte a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.<br>Assim, para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.<br>Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser orientada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, visto que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.<br>Isso, porque decorre do referido princípio a regra probatória consubstanciada no in dubio pro reo, que cabe ser aqui invocada, pois, a meu juízo, não foi comprovado ter o paciente praticado o crime de tráfico de entorpecentes.<br>No caso, o único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga em poder do réu, no ato da prisão em flagrante, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que a efetuaram, o que deve ser analisado cum grano salis ante o princípio do in dubio pro reo e a necessidade de maior densidade probatória para a condenação, dado que demanda certeza beyond any reasonable doubt, o que não se satisfaz apenas com os elementos acima elencados.<br>Nesse mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária.<br>2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto (por exemplo, balança etc) indicativo de que as drogas (10,1 g de maconha e 17 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico.<br>3. Nada impede que um portador de 10,1 g de maconha e 17 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado. No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).<br>4. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu não demanda o revolvimento aprofundado de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias ordinárias para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>5 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 870.796/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifei.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL (ART. 33 DA LEI DE DROGAS). DESCLASSIFICAÇÃO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXTINTA A PUNIBILIDADE, DE OFÍCIO.<br>1. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na posse do Recorrente - 4,850g de cocaína -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando o acusado como traficante" (noticia criminis inqualificada), ou que ele teria demonstrado "inquietação incomum ao se deparar com a viatura policial, em área conhecida pelo comércio de entorpecentes".<br>Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Precedentes do STJ.<br>2. No caso, a condenação está lastreada em depoimentos de policiais que, por sua vez, além de narrarem as insuficientes circunstâncias em que ocorreu o flagrante, reportaram apenas ao conteúdo de denúncias anônimas de que o Recorrente exerceria o tráfico.<br>3. Concluir que as instâncias ordinárias não se valeram do melhor direito na condenação do Recorrente não implica reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no caso, não estão descritos os elementos do tipo do art. 33 da Lei de Drogas. No sistema acusatório, repita-se, constitui ônus estatal demonstrar de forma inequívoca a configuração do fato típico.<br>4. Nos termos do art. 30 da Lei n. 11.343/2006, tratando-se do delito de posse de drogas para consumo próprio, " p rescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas". E, sendo o Recorrente à época dos fatos, menor de 21 anos, deve tal prazo ser contado pela metade, nos termos do art. 115 do Código Penal, perfazendo-se, na hipótese, em 1 (um) ano, razão pela qual, de ofício, declaro a prescrição da pretensão punitiva estatal. No caso, entre a data do recebimento da denúncia - 12/06/2018 - e a data do acórdão condenatório - 25/06/2019 -, transcorreu lapso temporal superior a 1 (um) ano e, por consequência, consumou-se a prescrição.<br>5. Recurso especial provido para desclassificar a conduta imputada ao Recorrente para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, de ofício, é declarada a extinção da punibilidade, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, nos termos dos arts. 107, inciso IV, e 115, ambos do Código Penal, c.c. o art. 30 da Lei n. 11.343/2006.<br>(REsp n. 1.915.287/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 30/9/2021, grifei.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. ORDEM CONCEDIDA<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado para discutir a tipicidade da conduta pela qual o paciente foi condenado, questionando se se amolda ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) ou ao crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). A condenação baseou-se na apreensão de 57,84 gramas de maconha e depoimentos de policiais.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou de posse para consumo próprio, considerando a quantidade de droga apreendida e a ausência de elementos concretos de traficância.<br>III. Razões de decidir<br>3. A revaloração das provas não permite afirmar com segurança que a droga apreendida era destinada à venda.<br>4. A quantidade de droga apreendida (57,84 gramas de maconha) não é suficiente para caracterizar tráfico, conforme jurisprudência.<br>5. Aplicação do princípio do in dubio pro reo, prevalecendo a alegação de uso pessoal.<br>IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO PACIENTE PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 E DETERMNAR QUE AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS DO ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS LHE SEJAM APLICADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM.<br>(HC n. 869.005/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 22/1/2025.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenações, antigas no tempo, pela prática de delitos da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que "estava comercializando entorpecentes na Praça Jardim Oriente, local amplamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (0,4 g de crack) e a afirmação do réu, em juízo, de que a substância apreendida seria para seu próprio consumo, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave  tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente - e a instância de origem não afastou essa hipótese -, cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se - mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação - uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 1501388-12.2020.8.26.0599).<br>(HC n. 681.680/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021.)<br>Contudo, ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o acusado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>A apreensão da droga - 48g (quarenta e oito gramas) de maconha -, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da referida lei.<br>Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, material para embalar a droga, etc.), nem visualizados atos típicos de mercancia.<br>O fato de o paciente já ter sido condenado anteriormente por associação para o tráfico não implica a realização do tipo descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o que a evidenciara seriam as circunstâncias da sua prisão, as quais no caso, como registrado, mostram-se insuficientes.<br>Confira-se, no mesmo sentido:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA.<br>1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.<br>2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976).<br>3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.<br>4. Na espécie em julgamento, em que pese a existência de condenação definitiva anterior por crime da mesma natureza em desfavor do acusado, em nenhum momento foi ele surpreendido comercializando, expondo à venda, entregando ou fornecendo drogas a consumo de terceiros. Também não há nenhuma referência a prévio monitoramento de suas atividades, a fim de eventualmente comprovar a alegação do Ministério Público de que o réu "foi surpreendido trazendo consigo e transportando, para fins de tráfico, 06 (seis) porções de cocaína".<br>5. Considerada a ínfima quantidade de droga apreendida (1,54 gramas de cocaína) e o fato de que o réu, em juízo, negou a traficância, retratando-se da suposta confissão informal realizada perante os policiais militares responsáveis pela sua abordagem, opera-se a desclassificação da conduta a ele imputada, em respeito à regra de juízo, basilar ao processo moderno e derivada do princípio do favor rei e da presunção de inocência, de que a dúvida relevante em um processo penal resolve-se a favor do imputado.<br>6. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza, além de qualquer dúvida razoável (beyond a reasonable doubt), pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa decorra de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.<br>7. Por tal motivo, não se pode transferir ao acusado a prova daquilo que o Ministério Público afirma na imputação original e, no ponto, não se pode depreender a prática do crime mais grave  tráfico de drogas  tão somente a partir da apreensão de droga em poder do acusado ou de seu passado criminógeno. Salvo em casos de quantidades mais expressivas, ou quando afastada peremptoriamente a possibilidade de que a droga seja usada para consumo próprio do agente - e a instância de origem não afastou essa hipótese -, cumpre ao titular da ação penal comprovar, mediante o contraditório judicial, os fatos articulados na inicial acusatória, o que, no entanto, não ocorreu, como se depreende da leitura da sentença e do acórdão.<br>8. É de considerar-se, outrossim, que do Ministério Público, instituição que, acima de tudo, se caracteriza pela função fiscalizatória do direito (custos iuris), espera-se - mormente ante a necessidade de direcionar seus limitados recursos e esforços institucionais com equilibrada ponderação - uma atuação funcional imbuída da percepção de que o Direito Penal é o meio mais contundente de que dispõe o Estado para manter um grau de controle sobre o desvio do comportamento humano, e que, por isso mesmo, deve incidir apenas nos estritos limites de sua necessidade, não se mostrando, portanto, racionalmente defensável que a complexidade do atual perfil de atribuições "converta os agentes de execução do Ministério Público em simples "despachantes criminais", ocupados de pleitear meramente o emprego do rigor sistemático de dogmática jurídico-penal, ademais de meros fiscais da aplicação sistemática e anódina da pena." (Paulo César Busato, O papel do Ministério Público no futuro Direito Penal brasileiro. In: Revista de Estudos Criminais. Doutrina Nacional. v. 2, n. 5, p. 105-124).<br>9. Ordem concedida, para cassar o acórdão impugnado e, por conseguinte, restabelecer a sentença que, desclassificando a imputação original, condenou o paciente pela prática do crime previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 (Processo n. 0000013-48.2017.8.26.0569). Fica mantida inalterada a condenação relativa ao cometimento do delito descrito no art. 333 do Código Penal.<br>(HC n. 705.522/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA ILÍCITA. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O único elemento utilizado para justificar a condenação, além da apreensão da droga, foi o depoimento prestado em juízo pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, após a apreensão da droga.<br>2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, nota-se que, no caso em exame, as declarações não permitem concluir que o agravado tenha praticado o delito que lhe foi imputado na denúncia.<br>3. É insuficiente para a demonstração da configuração do tipo inserto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 invocar tão somente as circunstâncias da apreensão e o histórico de envolvimento do agravado com tráfico de entorpecentes, notadamente se considerada a pouca quantidade apreendida e a versão apresentada pelo agravado.<br>4. A condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria, situação não ocorrente na espécie, em que o Juízo condenatório apoiou-se em uma presunção.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 857.045/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Portanto, esse cenário probatório devidamente delineado nos atos decisórios ora impugnados não permite concluir que o réu deva ser condenado nos moldes da acusação formulada.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que diz respeito à impossibilidade de manejo do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, destaca-se inexistir nos autos documento comprobatório do eventual trânsito em julgado do acórdão proferido pelo Tribunal a quo.<br>2. De toda forma, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a possibilidade de conhecimento do habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sempre que constatada flagrante ilegalidade nos autos, como na hipótese. Precedentes.<br>3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).<br>4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas.<br>5. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória.<br>Depende, ademais, da definição, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada sobre os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, vis-à-vis os elementos (subjetivos e objetivos) do tipo penal respectivo.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 781.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023, grifei.)<br>Ante o exposto, denego a ordem.<br>Contudo, concedo a ordem de ofício para desclassificar a conduta para o tipo descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo a instância de origem proceder aos ajustes nas medidas a serem aplicadas.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA