DECISÃO<br>Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por LUIZ CARLOS VIEIRA, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVIMENTO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra sentença que condenou Luiz Carlos Vieira e Rodrigo Ribeiro Serafim por tráfico de drogas, com penas substituídas por restritivas de direitos. O recurso busca cassação do redutor e imposição de regime fechado para Luiz.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em avaliar a adequação da pena e do regime prisional aplicados a Luiz Carlos Vieira, considerando seus antecedentes e a natureza do crime.<br>III. Razões de Decidir<br>3. Luiz Carlos Vieira possui maus antecedentes, o que impede a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e justifica a fixação de regime fechado.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>4. Dá-se provimento ao recurso para aumentar as penas de Luiz Carlos Vieira a 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime fechado, cassada a substituição por restritivas de direitos.<br>Tese de julgamento: 1. Maus antecedentes impedem a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 2. Regime fechado é adequado à gravidade do delito e aos antecedentes do réu.<br>Legislação Citada:<br>Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º; CP, art. 44; Lei nº 8.072/90, art. 2º, § 1º.<br>Jurisprudência Citada:<br>STF, HC nº 111.840/ES. (e-STJ, fl. 221)<br>No recurso especial, a defesa apontou violação ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e postulou o reconhecimento do privilégio no tráfico.<br>Defendeu o reconhecimento do reito ao esquecimento em favor do réu, pois "a condenação por roubo majorado imputada ao recorrente ocorreu há mais de uma década (conforme autos nº 0056743-02.2008.8.26.0050, condenação por roubo majorado com trânsito em julgado para a defesa em 25/11/2010)." (e-STJ, fl. 236)<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 263-265), ao que se seguiu a interposição deste agravo (e-STJ, fls. 271-276).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ, fls. 301-311).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Depreende-se dos autos que o ora agravante foi condenado como incurso no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e pagamento de 194 dias-multa; havendo a sentença reconhecido o privilégio no tráfico consoante os fundamentos seguintes:<br>Quanto ao acusado LUIZ, em que pese ser possuidor de mau antecedente, entendo possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, por se tratar de condenação por fatos bastante antigos, aplicando-se o direito ao esquecimento.<br>Nesse sentido, o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a saber: "As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, em princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. A despeito de o legislador não ter limitado temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal, tem esta Corte admitido o afastamento da vetorial, à luz do princípio da razoabilidade, quando se tratarem de registros muito antigos, em aplicação da teoria do direito ao esquecimento. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: AgRg no AR Esp 1463495/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019; R Esp 1707948/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/04/2018, D Je 16/04/2018. Na hipótese , o réu ostenta condenação definitiva pela prática do crime de roubo majorado, com trânsito em julgado em 22/5/2007, como referenciado no acórdão, enquadrando-se na excepcionalidade da aplicação do direito ao esquecimento. Ficam portanto, excluídos, para todos os fins, os maus antecedentes do réu. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, D Je 01/07/2021, fixou a diretriz de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. No caso, a apreensão de 578g de cocaína autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Excluídos os maus antecedentes, sopesada apenas a quantidade da droga apreendida (art. 42 da Lei 11.343/2006), fixa-se a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, resultando em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, a qual, reconhecida a atenuante da confissão espontânea pelas instâncias ordinárias, reduz-se de 1/6, retornando ao patamar de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, observada a Súmula 231/STJ. Uma vez afastados os maus antecedentes, diante do preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, aplica-se a referida causa redutora em 2/3, ficando a pena estabelecida definitivamente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Nos termos dos arts. 33, § 2º, "c" e 44, do CP, aplica-se o regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem aferidas pelo Juízo da execução. (STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 2017646 - SP (2022/0239069-2). Relator: Ministro OLINDO MENEZES. Data de publicação: 25/08/2022).<br>Neste diapasão, no caso presente, tendo em vista que o mau antecedente do réu LUIZ CARLOS refere-se a fatos apurados em 2008, excepcionalmente, admite-se também a ele o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Desta forma, observando-se os critérios da proporcionalidade e razoabilidade no caso em questão, tem-se que as penas devem ser reduzidas em 2/3 (dois terços) para ambos os réus, nos termos do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. (e-STJ, fls. 155-156)<br>Irresignado, o Parquet interpôs apelação criminal perante o Tribunal de origem, que lhe deu provimento, a fim de afastar o privilégio no tráfico e redimensionar a reprimenda do réu para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no mínimo legal. Na ocasião, ao revisar a pena, aquela Corte assim se manifestou:<br>Na derradeira, como deduzido pelo Parquet, em razão dos maus antecedentes, reconhecidos na Origem, não era mesmo o caso de incidência da minorante do § 4º, pois ausentes os requisitos legais.<br>A despeito do consignado na Origem, não basta a primariedade para concessão da benesse, já que os bons antecedentes também se afiguram como requisito previsto expressamente no art. 33, §4º.<br>Ainda que assim não fosse, não faria jus à benesse, pois, inequivocadamente, faz do tráfico seu meio de vida, conforme admitido por ele próprio em juízo, ao afirmar que, ocasionalmente, guarda drogas para venda em sua residência. Definitivas em 5 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, montante que impede a concessão da benesse do CP, art. 44. (e-STJ, fl. 223)<br>A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.<br>No tocante aos maus antecedentes, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, as condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal.<br>Quanto ao tema, os seguintes precedentes:<br>"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA EM DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. FUNDADAS RAZÕES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL CP). IRRELEVÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA BASILAR. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. NOVA PONDERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça STJ consolidou-se no sentido de que o crime de tráfico de entorpecentes na modalidade "ter em depósito" é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância (ut, HC 407.689/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2017), inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime.<br>2. No caso dos autos, não há que se falar em ilicitude da prova colhida na residência do réu, confirmada pela fundada razão da necessidade de realização de busca e apreensão, para averiguar denúncias de mercancia ilícita de entorpecentes praticada naquele local. No caso, os policiais realizaram diligências e constataram a movimentação de pessoas no local/casa onde ocorria comércio de droga.<br>3. O Tribunal a quo considerou que a prática do crime de tráfico restou comprovada, de modo que entender de forma diversa e desclassificar a conduta ou absolver o réu, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial, a teor do óbice da Súmula n. 7 desta Corte.<br>4. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020). Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal - CP) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>5. A Corte de origem redimensionou a pena-base ao patamar de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 560 dias-multa, em razão do decote de 3 vetores desfavoráveis e da negativação das circunstâncias do crime e a configuração dos maus antecedentes, sem piorar a situação do sentenciado. Assim, não acarreta reformatio in pejus a fundamentação emanada pelo Tribunal de origem em julgamento de recurso exclusivo da defesa, porquanto a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.<br>6. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1580188/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 20/10/2020, grifou-se);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA CARACTERIZADA. REGIME MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao assinalar que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base.<br>Não há mácula no aumento da segunda fase em razão da reincidência, visto que o período depurador de cinco anos não foi ultrapassado.<br>Apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos, a reincidência e o registro de maus antecedentes justificariam, em consonância com o art. 33, § 2º, "c", e § 3º do CP, a aplicação do regime inicial fechado. Todavia, diante da ausência de irresignação do Ministério Público, permanece o semiaberto.<br>Incabível a substituição da pena privativa de liberdade ante a ausência do requisito disposto no art. 44, III, do CP.<br>Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 593.502/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020, grifou-se).<br>Contudo, a teoria do direito ao esquecimento foi reconhecida em alguns julgados desta Corte para afastar a configuração dos maus antecedentes quando as condenações utilizadas eram muito antigas, tornadas definitivas há mais de 10 anos.<br>A corroborar esse entendimento:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EAREsp n. 1.311.636/MS, alterou sua jurisprudência, assinalando que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (AgRg no HC n. 500.419/DF, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 15/8/2019).<br>2. Ainda que assim não fosse, ou seja, ainda que os registros anteriores tivessem sido considerados na análise da vetorial antecedentes, trata-se na hipótese de antecedentes muito antigos, não se podendo olvidar que a recente jurisprudência desta Corte acerca do tema é no sentido de que, "quanto à aplicação do denominado "direito ao esquecimento",  ..  a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa" (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 742.824/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE DEZ ANOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO REDUTOR COM A NEUTRALIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As condenações anteriores transitadas em julgado há mais de dez anos não podem ser levadas em consideração na verificação de maus antecedentes e também não podem ser utilizadas para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.<br>2. A matéria analisada diz respeito apenas à questões de direito, não sendo necessário o reexame fático-probatório dos autos, não se fazendo incidir a Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.922.083/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022, grifou-se).<br>Como se vê, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito.<br>Na espécie, as instâncias ordinárias recrudesceram a pena-base do réu considerando, como circunstância judicial negativa, seus maus antecedentes.<br>Contudo, o registro criminal anterior do réu é referente a condenação pelo delito de roubo cometido em 2008, com condenação transitada em julgado em 2010.<br>Assim, considerando a longínqua prática delituosa anterior e o impacto direto na fixação de sua pena (que ensejará o recrudescimento da pena-base e o afastamento do privilégio no tráfico), afasto os maus antecedentes do réu e fixo, de ofício, sua pena-base no mínimo legal.<br>Quanto ao privilégio no tráfico, o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Na espécie, observo que a Corte de origem obstou o privilégio por entender que o réu não preenchia os requisitos legais, dado seus maus antecedentes, e em razão do depoimento do próprio réu de que "guardava as drogas em algumas oportunidades" (e-STJ, fl. 145-146).<br>Contudo, entendo não servir a confissão para comprovar, por si só, a perenidade no tráfico, porquanto destituída de outros elementos de prova e sem maiores informações quanto à recorrência e circunstâncias do tráfico.<br>Assim, nada nos autos demonstra que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, motivo pelo qual faço prevalecer o entendimento do Juízo de 1º grau, mais próximo da análise probatória dos autos.<br>À  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  réu  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  aplicação  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006 na fração máxima, tal qual fixado pelo Juízo singular.<br>Passo à nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal.<br>Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.<br>Na  terceira  fase,  aplico  a  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  em  2/3.<br>Assim, torno a  pena do réu  definitiva  em  1 (um)  ano  e 8 (oito) meses  de  reclusão  e  pagamento  de  166 (cento e sessenta e seis ) dias-multa.<br>Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e considerando-se as circunstâncias judiciais favoráveis ao ora agravante, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de redimensionar a pena do agravante para 1 (um)  ano  e 8 (oito) meses  de  reclusão, no regime aberto,  e  pagamento  de  166 (cento e sessenta e seis ) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA