DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MARIVALDO SCHUAWB PEREIRA COSTA contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na Apelação Criminal n. 7006208-37.2024.8.22.0005.<br>Consta dos autos que o acusado foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos, 10 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 884 dias-multa (fls. 26-35).<br>Houve a interposição de recurso de apelação defensivo, o qual foi parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a integralmente com a agravante da reincidência, fixando a pena em 7 anos e 7 meses de reclusão e 758 dias-multa, mantendo-se, no mais, a condenação e os demais capítulos da sentença, ficando assim ementado (fls. 17-19):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA DOMICILIAR REALIZADA COM CONSENTIMENTO DO RÉU. VALIDADE DAS PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FASE POLICIAL. COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Ji-Paraná/RO, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando-lhe a pena de 08 anos, 10 meses e 05 dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 884 dias-multa. A defesa requer o reconhecimento da ilicitude das provas e a absolvição do apelante com fundamento no art. 386, VII, do CPP. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da confissão espontânea com compensação da reincidência, a restituição de bens apreendidos e a dispensa do pagamento das custas processuais.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>1. Há três questões em discussão:<br>i. verificar se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial implica nulidade da prova;<br>ii. examinar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;<br>iii. avaliar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à confissão extrajudicial, à reincidência e à restituição dos bens apreendidos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>1. A busca domiciliar não se reveste de ilicitude, pois foi realizada mediante consentimento do réu, que franqueou a entrada dos policiais após ser abordado e reconhecido como alvo de mandado de prisão, em conformidade com os arts. 240, §1º, e 244 do CPP.<br>1. A tese defensiva de ausência de vínculo do réu com o imóvel foi afastada por elementos probatórios sólidos, como a apreensão do celular do réu no local, as informações prestadas à polícia sobre o endereço, a confissão informal no momento da prisão, além de mensagens extraídas do celular que confirmam a prática reiterada do tráfico.<br>1. O conjunto probatório é robusto e suficiente para sustentar a condenação, consistindo na apreensão de 511,15g de cocaína, balanças de precisão, embalagens e diálogos telemáticos que evidenciam a comercialização da droga.<br>1. A pena-base foi corretamente exasperada, em razão da natureza e quantidade expressiva da droga, bem como pelos maus antecedentes do réu, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>1. A confissão extrajudicial prestada na delegacia deve ser reconhecida como circunstância atenuante, mesmo que tenha sido posteriormente retratada em juízo, conforme entendimento consolidado do STJ.<br>1. É cabível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, nos termos da jurisprudência dominante.<br>1. A restituição dos bens apreendidos foi corretamente indeferida, uma vez que celular e motocicleta foram utilizados como instrumentos da prática delitiva, conforme demonstrado nos autos.<br>IV. DISPOSITIVO E TESES<br>1. Recurso parcialmente provido.<br>Teses de julgamento:<br>1. É válida a prova obtida em busca domiciliar realizada com o consentimento do morador, ainda que sem mandado judicial, quando presente situação de flagrante e fundada suspeita.<br>1. A confissão realizada na fase inquisitorial, ainda que retratada em juízo, pode ser reconhecida como atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP.<br>1. É admissível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.<br>1. Bens utilizados como instrumentos do tráfico não são passíveis de restituição.<br>No presente writ, a defesa sustenta a ilicitude das provas por invasão domiciliar sem justa causa e sem consentimento válido.<br>Alega que "não foi especificado o motivo da abordagem do paciente em frente à residência, sem que tenha sido demonstrada a existência de fundada suspeita da ocorrência de crime" e que "ainda que tenha sido identificada a existência de mandado de prisão, tal circunstância não autoriza o ingresso em domicílio e a pescaria probatória, especialmente considerando que não se tratava de mandado de prisão pelo crime de tráfico de drogas, mas pela prática do delito de roubo" (fl. 4).<br>Afirma que "a ação policial extrapolou os limites da ordem judicial de prisão, avançando ilegalmente sobre garantias fundamentais do paciente, haja vista a invasão domiciliar sem a comprovação inequívoca de consentimento do paciente" (fl. 5).<br>Requer o reconhecimento da ilicitude da busca domiciliar e das provas dela derivadas, com a absolvição do paciente.<br>As informações foram prestadas (fls. 100-104 e 110-113).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pela denegação da ordem, com a seguinte ementa (fl. 118):<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO DECORRENTE DE PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AUSÊNCIA DE BUSCA EXPLORATÓRIA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. Após o recebimento de informação de que o acusado possuía mandado de prisão em aberto decorrente do cometimento de um roubo na Comarca de Alvorada D"Oeste, os policiais conseguiram localizá-lo em frente à sua residência, momento em que foi realizada a abordagem e lhe dada voz de prisão.<br>2. A busca domiciliar se justifica pelo fato de que, além do mandado de prisão em aberto contra o paciente, havia fundadas suspeitas de que os objetos subtraídos e a arma de fogo utilizada em roubo supostamente praticado pelo acusado estivessem na residência em que os policiais realizaram a busca.<br>3. Não há falar em "fishing expedition"  busca exploratória ilegal , mas encontro fortuito de provas, quando os policiais, responsáveis pelo cumprimento do mandado de prisão em aberto e em investigação pela prática de outro crime, localizam, de pronto, a droga apreendida.<br>4. Parecer pela denegação da ordem de habeas corpus.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>A defesa pleiteia, em síntese, o reconhecimento da ilicitude da prova decorrente de ingresso domiciliar sem justa causa e sem consentimento válido do morador, sustentando desvio de finalidade no cumprimento de mandado de prisão por roubo, com configuração de "fishing expedition", e requerendo, por consequência, a absolvição pela ausência de materialidade remanescente.<br>Acerca da ilicitude das provas obtidas mediante busca domiciliar, colhem-se do acórdão recorrido as seguintes razões de decidir (fls. 11-15):<br>Inicialmente, a defesa busca a absolvição do apelante sob o argumento de que a busca domiciliar ocorreu de forma irregular.<br>Destaco inicialmente que o pleito de nulidade das provas confunde-se com o mérito recursal, portanto analisarei conjuntamente no decorrer do voto.<br>Não obstante o entendimento de que a busca domiciliar tenha ocorrido de forma contrária ao regramento processual penal, a meu ver, e após melhor reflexão sobre o tema, sobretudo à luz da referibilidade da medida, haja vista à finalidade legal probatória, não há se falar em nulidade da prova.<br>Cumpre-me ressaltar, que a busca está descrita na legislação no art. 240, §2º e 244, ambos do CPP, in verbis:<br> .. <br>Com efeito, é necessária a análise de todos os elementos do caso concreto, como exige todo processo penal dentro dos princípios constitucionais da legalidade e do devido processo legal.<br>Extrai-se do inquérito policial que o apelante foi abordado em frente à sua casa, ocasião em que os militares constataram a existência de um mandado de prisão em aberto e em seguida o acusado franqueou a entrada dos policiais na residência, local em que localizaram mais de meio quilo de cocaína, além de duas balanças de precisão, 500 embalagens de sacos plásticos e um aparelho celular pertencente à Marivaldo.<br>No Relatório 174/2024 e Exame de Informática Forense no telefone celular do apelante (ID.27694802), é possível constatar que o réu se dedicava ao comércio espúrio de entorpecente, vejamos:<br> .. <br>Por ocasião do flagrante, o apelante confessou informalmente que o entorpecente apreendido era de sua propriedade.<br>Na delegacia, Marivaldo informou o seu endereço por inúmeras vezes: na nota de culpa, comunicação de prisão em flagrante à família, no boletim de ocorrência, bem como durante o seu interrogatório afirmando que residia na rua Araucária, nº 1831, bairro Valparaíso, em Ji-Paraná, ou seja, no mesmo local em que se deu o flagrante, oportunidade em que confessou que a cocaína apreendida lhe pertencia esclarecendo que " ..  diante das dificuldades que anda enfrentando, decidiu se arriscar. Alega estar arrependido  .. ."<br>Com efeito, a tese da defesa de que o apelante não era o proprietário do imóvel e de que estava no local apenas para adquirir entorpecente não encontra respaldo mínimo no amplo acervo probatório, até porque o celular do apelante foi apreendido no interior da residência.<br>Além disso, em audiência de custódia, o apelante não relatou nenhuma ilegalidade em sua abordagem " ..  não houve agressão física ou verbal por parte da Polícia Militar e nem por parte da Polícia Civil", e ao ser indagado por mais de uma vez se era usuário de drogas respondeu verbalmente e com gesto "QUE NÃO É USUÁRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE".<br>Entretanto, durante a audiência de instrução, o apelante negou a traficância. Disse que não mora no local dos fatos e que chegou apenas para adquirir entorpecente, asseverando que é usuário de drogas. Esclareceu que assumiu a propriedade da droga porque foi agredido pelos policiais. Destacou que não sabe o nome do proprietário da residência em que ocorreu a apreensão do entorpecente. Ao final, afirmou que no momento da abordagem estava em cima de sua motocicleta Titan.<br>Nesse contexto o que se observa é a clara tentativa do apelante em se furtar da condenação, trazendo em juízo versão totalmente isolada nos autos.<br>Outrossim, in casu, não estamos diante de fishing expeditions, ou seja, revistas exploratórias, mas sim, de uma busca com finalidade probatória, porquanto os agentes policiais agiram mediante situação de flagrância.<br>Destarte, a meu ver, a atuação dos policiais militares ocorreu de forma escorreita, mormente porque houve dado concreto e objetivo sobre a existência de justa causa para autorizar a busca domiciliar.<br>Nessa toada, a meu ver, a atuação dos militares não se pautou, nem de longe, em tirocínio policial, pois agiram no limite de suas funções, haja vista as circunstâncias do caso concreto.<br> .. <br>Assim sendo, por qualquer ângulo que se observe, não há que se falar em ilicitude da prova, uma vez que os policiais adentraram ao imóvel com o consentimento do morador.<br>No tocante à tese de insuficiência de provas, também sem razão.<br>Em que pese, em juízo, o apelante negar a prática da traficância, as provas angariadas nos autos não deixam dúvidas acerca da nefasta traficância.<br>As testemunhas policiais afirmaram que deram cumprimento ao mandado de prisão em desfavor do apelante e em seguida, mediante autorização do apelante, adentraram à casa de Marivaldo e apreenderam meio quilo de cocaína, duas balanças, 500 embalagens de saco plástico e o valor de R$ 285,00, circunstâncias que evidenciam o pleno exercício do tráfico de drogas.<br>Ademais, durante a audiência de custódia, o apelante negou ser usuário de drogas, o que corrobora sua conduta de traficante, seja pelos relatos dos policiais, seja pelos objetos apreendidos, os quais são comumente utilizados para o acondicionamento e o fracionamento de entorpecentes.<br>Não obstante os argumentos da defesa, ressalto que, a Lei de Tóxicos não exige que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente, bastando que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância para a caracterização do crime.<br>Dessa forma, a meu ver, o crime de tráfico de drogas está devidamente comprovado, visto que o conjunto probatório, consistente nos depoimentos policiais e extração de dados telemáticos, evidencia a traficância exercida com habitualidade pelo apelante.<br>Nos termos do artigo 240, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, tanto a busca pessoal quanto a busca domiciliar pressupõem a existência de justa causa como requisito legitimador da medida, sob pena de configuração de prova ilícita e consequente nulidade do ato.<br>A egrégia Sexta Turma, ao julgar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, de relatoria do eminente Ministro Rogério Schietti, entendeu que "não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).<br>Outrossim, consoante julgamento do RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.<br>No caso, depreende-se das premissas fáticas fixadas no acórdão a existência de elementos de ordem objetiva aptos a configurar a justa causa para a busca domiciliar. A violação domiciliar mostra-se justificada porque o paciente "foi abordado em frente à sua casa, ocasião em que os militares constataram a existência de um mandado de prisão em aberto e em seguida o acusado franqueou a entrada dos policiais na residência, local em que localizaram mais de meio quilo de cocaína, além de duas balanças de precisão, 500 embalagens de sacos plásticos e um aparelho celular pertencente à Marivaldo".<br>Evidenciado que o contexto fático anterior à medida permitiu a conclusão, de modo objetivo, quanto à ocorrência de flagrante de crime, não se verifica a apontada ilicitude probatória.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas e posse de munição, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>2. A defesa busca a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio e revisão dos critérios de dosimetria da pena, alegando ilegalidade na entrada dos policiais no domicílio sem autorização judicial ou consentimento.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na obtenção de provas por violação de domicílio e se os critérios de dosimetria da pena foram aplicados de forma desarrazoada.<br>4. A defesa questiona a negativa da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, alegando falta de fundamentação idônea.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão considerou que não houve ilegalidade na entrada dos policiais, pois o cumprimento do mandado de prisão permitiu o ingresso no domicílio, onde foram encontradas drogas à vista, justificando a busca.<br>6. A dosimetria da pena foi considerada proporcional, com aumento justificado por maus antecedentes e diversidade de drogas apreendidas, não havendo flagrante ilegalidade que justifique a concessão do habeas corpus.<br>7. A negativa do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de drogas e na reincidência do réu, indicando envolvimento contínuo com o tráfico.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O cumprimento de mandado de prisão autoriza o ingresso em domicílio, não configurando violação de domicílio quando drogas são encontradas à vista. 2. A dosimetria da pena deve ser proporcional aos antecedentes e à quantidade de drogas, não havendo ilegalidade flagrante na sua aplicação. 3. A negativa do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de drogas e na reincidência do réu".<br>(AgRg no HC 975897/SP, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA PROVA. DESCARACTERIZAÇÃO. DESCOBERTA FORTUITA DE ENTORPECENTES DURANTE O CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. FUNDADAS RAZÕES. PRECLUSÃO TEMPORAL. REANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), com fundamento na alegada ilicitude das provas obtidas durante busca domiciliar realizada sem autorização judicial, durante o cumprimento de mandado de prisão contra terceiro.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal; e (ii) se a busca domiciliar realizada sem mandado judicial, no contexto do cumprimento de mandado de prisão, resultou em ilicitude das provas obtidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF veda a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.<br>4. A entrada no domicílio ocorreu durante o cumprimento de mandado de prisão e a apreensão de drogas foi consequência da descoberta fortuita de entorpecentes à vista dos policiais, o que configura fundadas razões para a diligência, conforme o art. 240, § 1º, do CPP e jurisprudência pacífica do STF sobre o tema (Tema 280/STF).<br>5. A preclusão temporal impede a rediscussão de nulidades processuais já cobertas pelo trânsito em julgado, especialmente quando a alegação de nulidade não foi arguida em momento oportuno.<br>6. Para superar as conclusões do Tribunal de origem e acolher as pretensões da parte, seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é inviável na via do habeas corpus.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 941273/SC, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, Julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024)<br>Na hipótese, consignando a Corte local ter havido elementos concretos para a busca domiciliar (e não mero tirocínio policial), a inversão do acórdão demandaria o revolvimento das provas dos autos, o que é vedad o na via do habeas corpus, procedimento de rito célere e cognição sumária.<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA