DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por THIAGO AUGUSTO LIMA MONTEIRO contra decisão monocrática de fls. 727-729, que conheceu do agravo e deu parcial provimento ao recurso especial para reduzir a pena do recorrente a 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 250 dias-multa.<br>Nas razões do agravo regimental, sustenta a defesa, em síntese, que a fração de redução de 1/2 não foi devidamente fundamentada, e a quantidade de droga apreendida (3,3 kg de maconha) não é suficiente, por si só, para afastar a fração máxima de 2/3.<br>Argumenta que o regime semiaberto não se justifica diante da pena inferior a 4 anos, das circunstâncias judiciais favoráveis e do fato de tratar-se de tráfico privilegiado.<br>Aduz, ainda, que é cabível, inclusive de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, dada a primariedade, bons antecedentes, confissão espontânea, ausência de envolvimento com organização criminosa e o fato de o réu ter colaborado com a investigação.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>É o relatório.<br>Com fundamento no § 3º do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, reconsidero a decisão agravada e, preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo a novo exame dos autos.<br>Entendo que deve ser mantida a fração de 1/2 da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por se tratar de critério razoável e devidamente fundamentado na decisão agravada, mas, por outro lado, cabível a revisão quanto ao regime inicial e à substituição da pena.<br>No tocante à fração de redução da pena, cumpre destacar que a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP, pacificou o entendimento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas como critério de modulação da fração da causa de diminuição de pena, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria.<br>No presente caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de modo que a quantidade da droga apreendida - aproximadamente 3,3 kg de maconha - não foi utilizada para exasperação da pena-base, o que legitima sua consideração na terceira fase da dosimetria.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite, de forma reiterada, que a modulação da fração da minorante pode variar conforme a quantidade, a natureza da droga, e as circunstâncias concretas do caso, não sendo obrigatória a adoção da fração máxima (2/3), mesmo quando o réu é tecnicamente primário. A escolha da fração intermediária, como no caso concreto (1/2), desde que motivada, atende ao princípio da individualização da pena e à discricionariedade do julgador, conforme precedentes:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. FRAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA NA QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>3. Na hipótese vertente, a apreensão de aproximadamente 1,200kg (um quilograma e duzentos gramas) de maconha autoriza-se a incidência da minorante na fração de 1/2.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.376.805/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 24/11/2023.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI DE DROGAS. ESCOLHA DA FRAÇÃO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciado sobretudo pela quantidade de droga apreendida (21, 660 kg de maconha), aliada às circunstâncias da prisão: o agravante foi convocado por aplicativo de mensagens, dois dias antes, para o transporte das drogas, mediante pagamento, recebeu uma passagem aérea para se deslocar do RJ até MS, onde foi recebido por um indivíduo que o levou até o local onde estava um veículo com a droga camuflada e preparada para o transporte, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.<br>4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.<br>5. A jurisprudência desta Corte preceitua que a aplicação da causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima (HC n. 217.548/MS, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 12/12/2013).<br>6. Hipótese em que a pena foi majorada em 1/2 mediante fundamento válido, consistente no fato de o agravante ter sido abordado próximo ao destino final da entrega dos entorpecentes, sobretudo se verificado que o percurso envolveu dois estados, a transposição de uma divisa e o trajeto de entrega da droga não foi concluído.<br>Precedentes.<br>7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.<br>8. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de invasão da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.283.746/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)<br>No caso em exame, embora o recorrente seja primário e sem antecedentes, a quantidade de droga apreendida - mais de 3 kg de maconha - permite concluir, dentro dos critérios objetivos adotados por esta Corte Superior, pela incidência da fração intermediária de 1/2, como já reconhecido na decisão agravada. Esse patamar representa equilíbrio entre o reconhecimento do caráter não habitual da conduta e a dimensão material da infração, que se projeta sobre a ofensividade do fato à saúde pública.<br>Não se verifica, portanto, ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação da fração em 1/2, o que afasta a necessidade de retratação quanto a esse ponto.<br>Assim, assiste razão à defesa quanto ao regime inicial de cumprimento da pena. A pena definitivamente fixada (2 anos e 6 meses de reclusão) permite a aplicação do regime aberto, conforme prevê o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Não há nos autos circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem a imposição de regime mais gravoso, tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal.<br>De igual modo, encontram-se preenchidos os requisitos legais para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. A pena não excede 4 anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça, e as circunstâncias judiciais são favoráveis. Ausente fundamentação concreta para a negativa do benefício, é cabível sua concessão, inclusive de ofício.<br>Ante o exposto, conheço do agravo regimental e, exercendo juízo de retratação, mantenho a fração de 1/2 da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena do recorrente em 2 anos e 6 meses de reclusão, com 250 dias-multa, mas altero o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e concedo ordem de oficio para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA