DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JONATHAN SANTOS RAMOS DA SILVA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local na Apelação Criminal n. 51503724-52.2018.8.26.0536, assim ementado (fl. 381):<br>Apelação. Crime de tráfico de drogas. Determinação - em decorrência de decisão do Superior Tribunal de Justiça - para análise de questão específica. Aplicação, em grau mínimo, do redutor especial do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Parcial provimento ao recurso.<br>Consta dos autos que, por meio de decisão proferida por esta Corte no REsp n. 1.995.472/SP, foi dado parcial provimento ao recurso interposto pela defesa para reduzir a pena-base ao mínimo legal, bem como para fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado (fl. 381).<br>Com o retorno dos autos à origem, o Tribunal de Justiça realizou a dosimetria da pena, fixando a pena final em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 417 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado (fls. 383/384).<br>No recurso especial, a defesa questiona a fração utilizada na aplicação da minorante, de 1/6, com base apenas na existência de ação penal em curso e na quantidade de droga apreendida (fls. 426/427).<br>Aduz que o Tribunal de Justiça considerou o peso bruto da droga apreendida, de 573 g de cocaína, quando deveria ter considerado o peso líquido de 149,1 g, conforme laudo pericial (fl. 427).<br>Alega, ainda, a ilegalidade do regime prisional fixado e da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos sem fundamentação concreta, fundamentando apenas na hediondez do crime (fl. 429).<br>Requer, ao final, o provimento do recurso (fl. 431).<br>Contrarrazões oferecidas (fls. 424/431), e o recurso especial foi admitido na origem (fls. 452/453).<br>O Ministério Público Federal opina pelo parcial conhecimento do recurso especial e, na parte conhecida, pelo seu provimento (fls. 463/470).<br>É o relatório.<br>Ao realizar a dosimetria da pena partindo da pena-base fixada por esta Corte, o Tribunal de Justiça adotou a seguinte fundamentação (fls. 383/385 - grifo nosso):<br>Em cumprimento à decisão, sobre as penas já diminuídas na Superior Instância ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, aplica-se o redutor especial com previsão no artigo 33, § 4 º , da Lei nº 11.343/03, na fração mínima de 1/6 (um sexto), perfazendo 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, devendo ser consideradas as circunstâncias fáticas concretas, já que, mesmo processado anteriormente (fls.18/21), o Réu demonstrou que "não se emendou", não se importando com as conseqüências de sua conduta, aqui apreendido com quantidade e qualidade (mais de meio quilo  isso mesmo, meio quilo de cocaína!! - 573,0 gramas de cocaína, conforme auto de exibição e apreensão de fls.10) de droga potencialmente mais agressiva, tudo a demonstrar que integrava organização criminosa e fazia do crime sua atividade remunerativa, não sendo possível que alguém tivesse a confiança de um traficante-chefe para portar e vender o que tinha consigo, a não ser por sua intima relação com a ilícita conduta, situação já bem destacada por esta Corte  .. <br>O regime prisional fixado para o inicio do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o fechado, especialmente pela gravidade e hediondez do crime. Além disso, a imposição de regime prisional mais gravoso, mesmo com a aplicação indevida do esdrúxulo redutor especial, é uma necessidade social, reflexo de um juízo de valor da sociedade que clama por maior rigor da resposta estatal na reprimenda desse mal, especialmente em se tratando de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o caso do tráfico de drogas, ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais.<br>De outra parte, a fixação do regime inicial fechado, aqui feita não em função do critério objetivo (quantidade de pena artigo 33, § 2 º , do Código Penal), mas sim do critério subjetivo (artigo 33, § 3 º , do Código Penal), não representa ofensa à regra da proporcionalidade, como já destacou o Superior Tribunal de Justiça  .. <br>Em relação à fração utilizada na aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que foram utilizadas a quantidade de droga apreendida, bem como as ações penais em andamento.<br>Ocorre que, em relação à quantidade de droga apreendida, muito embora o Tribunal local tenha consignado o quantum de 573,0 g de cocaína, esse valor refere-se ao peso bruto, considerando os eppendorfs.<br>A questão, inclusive, já mereceu tratamento nesta Corte, que deixou registrado que a quantidade de cocaína apreendida foi de 149,1 g, e não a indicada pela instância antecedente, motivo pelo qual, inclusive, foi afastado o aumento da pena-base pela quantidade de droga apreendida.<br>Ora, se a quantidade de droga não é relevante para o incremento da pena-base, também não o pode ser para aplicar o tráfico privilegiado na fração mínima.<br>E aqui não se está falando que a quantidade de droga, embora relevante, apenas pode ser utilizada em uma das fases da dosimetria da pena, mas, sim, que já foi confirmado nesta Corte que a quantidade de cocaína não se encontra fora do escopo da norma penal. Veja-se (fl. 328 - grifo nosso):<br>A quantidade e a natureza de drogas motivaram o aumento da pena- base, com suporte no art. 42 da Lei de Drogas. Contudo, o quantum apreendido não autoriza a elevação da pena-base.<br>Não se trata de quantidade ou natureza fora do escopo básico do tipo penal, de modo que a pena-base deve corresponder ao mínimo da pena cominada, pois, diante do quanto provido nesta decisão, não há causa suficiente para justificar aumento proporcional da pena-base, nos moldes operados no acórdão recorrido.<br>A respeito da utilização de ação penal em curso para aplicar a fração mínima de 1/6 na diminuição da pena, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.<br>Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no HC n. 698.026/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 17/12/2021), o mesmo devendo ser aplicado em relação à fração a ser utilizada.<br>Assim, assiste razão à defesa, uma vez que os motivos considerados para aplicar a fração mínima de 1/6 na redução da pena por força do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não podem subsistir, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3.<br>Diante disso, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos e, ainda, que não foram aplicadas atenuantes ou agravantes, na terceira fase de dosimetria, aplicando-se a fração de 2/3 do tráfico privilegiado, redimensiono a pena do recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 167 dias-multa.<br>Pelo quanto provido, diante da constatada primariedade do recorrente, bem como da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo o regime prisional aberto (Súmula 440 do STJ) e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 33, § 2º, c, e art. 44, ambos do CP).<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para aplicar a causa de diminuição da pena no patamar de 2/3, redimensionando a pena privativa de liberdade nos termos da presente decisão, abrandando o regime prisional para o aberto, e possibilitando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL EM CURSO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (149,1 G DE COCAÍNA). PENA REDIMENSIONADA COM A ALTERAÇÃO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.<br>Recurso especial provido nos termos do dispositivo.