DECISÃO<br>1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 153-154):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em virtude da apreensão de 9,8 kg (nove quilos e oito gramas) de maconha.<br>2. O Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor com base na quantidade de droga apreendida, entendendo que indicava envolvimento acentuado com o tráfico.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade de droga apreendida justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Estabelecer se é possível a concessão de habeas corpus em casos de flagrante ilegalidade, ainda que utilizado como substitutivo de recurso próprio.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade.<br>6. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento da causa de diminuição.<br>7. No caso, as condições do paciente e a quantidade de droga apreendida não afastam o benefício do tráfico privilegiado, devendo a redutora ser aplicada na fração de 1/3 (um terço).<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. O habeas corpus pode ser concedido em casos de flagrante ilegalidade, mesmo quando utilizado como substitutivo de recurso próprio.<br>A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, ao art. 5º, XLIII e XLVI, da Constituição Federal.<br>Nesse sentido, afirma que a quantidade de droga, o transporte em veículo alugado em rodovia, o dinheiro apreendido e os relatos policiais demonstrariam a dedicação do recorrido a atividades criminosas, justificando o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Sustenta que o acórdão desta Corte teria fixado a pena abaixo do necessário, o que teria comprometido a eficácia da repressão e da prevenção ao tráfico de entorpecentes, com suposta ofensa a preceitos constitucionais.<br>Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário.<br>É o relatório.<br>2. Verifica-se que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão deste Tribunal Superior segundo o qual a quantidade de drogas apreendidas não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 666.334-RG/AM, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante (Tema n. 712):<br>As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.<br>Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão paradigma:<br>Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao b is in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.<br>(ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03-04-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-084 DIVULG 05-05- 2014 PUBLIC 06-05-2014)<br>Na hipótese, esta Corte Superior se manifestou nos seguintes termos (fls. 157-163):<br>O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (fls. 111-116):<br> .. <br>Quanto à minorante do tráfico privilegiado, cumpre salientar que são condições para que o condenado faça jus à referida diminuição da pena: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.<br>No caso, o Tribunal de origem entendeu por afastar o redutor, nos seguintes termos (fls. 41-42, grifamos):<br> .. <br>Como se percebe, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com o entendimento de que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base, exclusivamente, na quantidade da droga apreendida.<br>Ocorre que, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>Contudo, foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br> .. <br>No caso, nos termos da fundamentação aqui exposta, justifica-se a modulação na fração de 1/3 (um terço) em razão da apreensão de 9,8 (nove quilos e oitocentas gramas) kg de maconha.<br> .. <br>Cabe observar que a pena-base não foi exasperada na primeira fase sob o mesmo fundamento, de modo que não há falar em bis in idem.<br> .. <br>Conforme assentado na decisão monocrática e de acordo com o entendimento pacificado desta Corte de Justiça, a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Assim, constata-se que o julgado impugnado se encontra em harmonia com o entendimento da Suprema Corte consolidado no Tema n. 712 do STF.<br>3. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.<br>Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE, FIXADO NA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 712 DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.