DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus sem pedido de liminar impetrado em favor de BRENO APARECIDO BORGES DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado.<br>A impetrante sustenta que, embora preencha os requisitos legais para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a benesse foi indevidamente afastada sob fundamentos frágeis e contrários à jurisprudência consolidada.<br>Alega que, para corrigir a injustiça, foi ajuizada revisão criminal, com base no art. 621, I, do Código de Processo Penal, demonstrando que a decisão condenatória contrariou as provas dos autos, especialmente por presumir dedicação a atividades criminosas com base em processo sem trânsito em julgado e confissão isolada.<br>Informa que a revisão criminal foi indeferida liminarmente, por decisão monocrática, que negou qualquer análise de mérito e cerceou o devido processo, desconsiderando a plausibilidade jurídica do pedido e o direito à análise colegiada.<br>Requer a concessão da ordem para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo, bem como para a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.<br>O Ministério Público Federal manifestou pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, passo a análise de ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.<br>A minorante do tráfico privilegiado foi afastada sob o seguinte fundamento - sentença (fl. 23):<br>o réu está sendo processado por crime de igual jaez na 2ª Vara local e afirmou, em seu interrogatório, que realizava o tráfico há 1 mês, evidenciando que se dedica a atividades criminosas, não se tratando o fato aqui apurado de evento esporádico na sua vida.<br>E acórdão (fl. 17):<br> ..  as provas colhidas demonstraram que, apesar na primariedade e da menoridade relativa, BRENO se dedicava à mercancia ilícita, o que obsta a concessão da benesse. Percebe-se que a apreensão realizada nos presentes autos, iniciou-se após denúncia de populares, dando conta de que BRENO, vulgo "Breninho" estrava traficando no local. Não suficiente, os policiais militares responsáveis pela abordagem do réu, em consonância, relataram que conseguiram presenciar ato de comércio com o usuário Júlio Cesar (que, inclusive, depôs, em delegacia, informando que, de fato, estava comprando entorpecente do acusado - fls. 11 dos autos principais) e que, após tentativa de fuga do réu, conseguiram apreendê-lo, quando ele confessou informalmente a traficância confissão confirmada em juízo e indicou o local onde estava o restante das drogas, assim como dinheiro proveniente da venda, em notas trocadas. Como se não bastasse, bem evidenciado que o acusado praticava o comércio espúrio há pelo menos um mês, conforme ele mesmo informou, situação confirmada ante a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes nos autos de nº 1500298-24.2021.8.26.0634 (trânsito em julgado posterior à sentença desses autos em 14/10/2022), com data do fato em 15/04/2021, dias antes da ocorrência do delito aqui analisado cometido em 23/04/2021.<br>Como visto, as instâncias ordinárias destacaram que, de acordo com as provas dos autos, inclusive a confissão, o paciente realizava o tráfico há pelo menos um mês, não se tratando de evento esporádico em sua vida, o que justifica o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>Nessa direção:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada no fato de que "os policiais já possuíam notícias a respeito da prática do tráfico no endereço da diligência há pelo menos três meses", assim como, "A. Q. do N. foi condenado pela prática do tráfico de drogas em razão da guarda de porções de maconha naquele mesmo endereço. Embora seja possível que as denúncias anteriores digam respeito ao tráfico realizado por A., não se pode olvidar que próprio acusado admitiu que já exercia a traficância há pelo menos três semanas", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.<br>Habeas Corpus não conhecido.<br>(HC n. 716.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)<br>Por outro lado, o regime fechado foi assim fundamentado (fl. 23): "Afastado o privilégio e tratando-se de crime hediondo, deverá cumprir a pena em regime fechado."<br>Como visto, o regime inicial fechado foi escolhido com amparo na hediondez do crime, sem que fossem apresentados fundamentos jurídicos capazes de justificar o recrudescimento do modo prisional, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. No caso, não foi apresentado nenhum fundamento concreto para o agravamento do regime, além da gravidade abstrata do delito, em evidente afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, configurando-se, assim, o constrangimento ilegal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 881.682/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT -, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NÃO DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO. REGIME INICIAL. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>5. A fixação de regime inicial mais gravoso deve estar fundamentada em circunstâncias concretas, não bastando a gravidade abstrata do delito ou a equiparação do tráfico a crime hediondo, conforme entendimento consolidado pelas Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ.<br> .. <br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.162.678/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.)<br>Desse modo, constatada a flagrante ilegalidade, diante da quantidade de pena aplicada e considerando que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo, concedo parcialmente a ordem de ofício para estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA