DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por KAUAN FEITOSA COUTINHO contra acórdão assim ementado (fls. 266-267):<br>Penal. Processual Penal. Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Alteração da dosimetria da pena. Impossibilidade.<br>- Ao estabelecer a pena base acima do mínimo legal, o Juiz singular considerou a presença das circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, fazendo-o de forma fundamentada, justa e proporcional às suas condutas, devendo por isso ser mantida a Sentença.<br>- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada do Juiz, que se pautando pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atrelados às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, impõe a punição que julga adequada para a situação. O parâmetro utilizado pelo Juiz singular está de acordo com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça.<br>- Mantém-se a Sentença, quando constatado que as atenuantes genéricas previstas no Código Penal foram utilizadas para reduzir a pena do recorrente.<br>- Os atos apontados pelo recorrente como desdobramento do seu agir, tratam-se de causas de aumento e diminuição de pena previstas na Lei de Drogas, não sendo possível fazer incidir o princípio da consunção, uma vez que tais condutas são elementos ínsitos ao crime de tráfico de drogas e não progressividade na lesão ao bem jurídico tutelado.<br>- A multa é sanção penal fixada em Lei, não sendo possível a isenção do seu pagamento. Eventual pedido de parcelamento da referida obrigação deve ser dirigido ao Juízo das Execuções Penais, competente para o exame do pleito.<br>Opostos embargos infringentes e de nulidade, não foi conhecido do recurso da defesa nos termos da seguinte ementa (fl. 375):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE VOTO VENCIDO FAVORÁVEL AO EMBARGANTE. REQUISITO PARA INTERPOSIÇÃO NÃO SATISFEITO. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE.<br>1. Os Embargos Infringentes estão previstos no art. 609, paragrafo único do CPC e " funcionam como a impugnação destinada ao reexame de decisões não unânimes dos Tribunais de segunda instância no julgamento de apelações, recursos em sentido estrito e agravos em execução, desde que desfavoráveis ao acusado. (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. Volume Único. 6 a ed. JusPodvm: 2019; p. 1756).<br>2. Sendo assim, os embargos infringentes são oponíveis contra a decisão não unânime de segunda instância e desfavorável ao réu. Não bastando, pois, a falta de unanimidade. É preciso, também, que a divergência do voto vencido seja favorável ao réu, dizendo respeito a esse e suas condições da pena.<br>3. Ademais, como o voto que restou vencido divergiu apenas parcialmente e exclusivamente em relação ao então apelante Jácio Francisco dos Santos e suas condições pessoais e participação no delito, não pode agora servir como parâmetro para a interposição dos presentes embargos infringentes apresentados por Kauan Feitosa Coutinho.<br>4. Não conhecimento dos Embargos Infringentes e de Nulidade.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, além de 450 dias-multa, pela prática da conduta descrita no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa alega que a condenação foi desproporcional e que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, sem elementos concretos que justifiquem tal medida.<br>Aduz que o Juízo de origem deixou de aplicar as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, sob o argumento de que a pena já estaria fixada no mínimo legal. Apesar disso, destaca que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.<br>Sustenta que a majorante da interestadualidade do tráfico deve ser desconsiderada, com fundamento no princípio da consunção, uma vez que tal circunstância seria absorvida pelo próprio tipo penal do tráfico de drogas.<br>Argumenta que o regime inicial fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, em contrariedade à Súmula n. 440 do STJ, que veda tal prática.<br>Pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, considerando que o recorrente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais gravoso.<br>Acrescenta que o tráfico privilegiado não é considerado crime hediondo, conforme entendimento consolidado do STF e STJ, o que reforça a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando.<br>Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica.<br>Contrarrazões nas fls. 433-443.<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento parcial do recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 470-471):<br>Recurso Especial. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/06. Pleito de absolvição por ausência de prova suficiente para condenação. Questão não analisada pela Corte de origem. Supressão de instância. Súmula 211/STJ. Revolvimento fático-probatório. Súmula 7/STJ. Pretensão de redução da pena-base. Não cabimento. Fundamentação idônea. Quantidade de droga apreendida. Art. 42 da Lei nº 11.343/06. Atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa. Fração de redução inferior a 1/6. Constrangimento ilegal. Necessidade de adequação. Precedentes do STJ. Detração penal. Ausência de informações suficientes. Competência do Juízo das Execuções. Provimento parcial do recurso.<br>O pleito de absolvição por ausência de provas não foi analisado pela Corte de origem, atraindo a incidência da Súmula 211/STJ, que exige o prequestionamento das teses jurídicas como requisito de admissibilidade do recurso especial.<br>A análise do pedido de absolvição demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.<br>A pena-base foi fixada com fundamento idôneo, considerando a quantidade de droga apreendida (54,760 kg de cocaína), em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, que preconiza a preponderância da quantidade e natureza da droga sobre outras circunstâncias.<br>A fração de redução da pena na segunda fase da dosimetria, em razão das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, foi inferior a 1/6, sem fundamentação concreta, configurando constrangimento ilegal.<br>A jurisprudência do STJ estabelece que a fração de 1/6 deve ser adotada como parâmetro para a redução da pena por atenuantes, salvo fundamentação idônea que justifique fração diversa.<br>O pleito de detração penal não pode ser analisado em sede de recurso especial, por ausência de informações suficientes nos autos, devendo ser direcionado ao Juízo das Execuções.<br>É o relatório.<br>Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do mérito do recurso especial.<br>Conforme relatado acima, questiona a defesa os parâmetros utilizados na dosimetria da pena.<br>No ponto, ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal de Justiça assim decidiu (fls. 269-272, grifei):<br>Na primeira fase a pena dos dois apelantes restou assim fixada:<br>"Em atenção à orientação do art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n.º 11.343/06, analisando contexto probatório, observo que a culpabilidade do réu vai além do dolo normal. O réu saiu de sua cidade natal, deslocou-se muito distante para adquirir e transportar a droga, não havendo comprovação de que estavam transportando droga para terceira pessoa. O acusado registra antecedentes criminais negativos, ostentando condenação anterior, contudo deixo para valorar na fase seguinte. Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social e personalidade do agente. O motivo do crime é a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo. As circunstâncias apontam que a pena tem que estar acima do mínimo legal. Usaram os réus um carro que adaptaram para transportar a droga. A quantidade da droga apreendida aponta para potencial de consumo e submissão de pessoas ao vício sendo certo que os efeitos do comércio deletério e do afrouxamento do combate ao consumo de drogas tem resultado no aumento de dependentes químicos no centro de Rio Branco e de outras cidades do Acre, repetindo o que já ocorre em diversas cidades do país. Contam-se às dezenas os "zumbis" no centro da cidade, os quais tomaram conta do centro da cidade, tornando uma estada ou passeio por aquele local uma verdadeira aventura. As consequências do crime não ultrapassam aquelas que constituem a materialidade do delito em questão, não servindo de causa a exasperar a pena, já que a droga foi retirada de circulação. Há de se apontar, ainda, que se trata de crime praticado em concurso de duas ou mais pessoas, caso seja verdadeira a afirmação dos réus de que foram contatados por terceira pessoa e que sequer viram como a droga foi colocada dentro do carro. Não há que se falar em comportamento da vítima. Presume-se que a situação econômica do réu não é saudável. Por tais justificativas, considero como necessário e suficiente, para a reprovação deste crime em específico e para a prevenção do crime de forma genérica, considerando 03 circunstâncias que aumentam a pena base aplicar ao réu a pena-base de 10 (DEZ) anos de reclusão".<br> .. <br>Na hipótese dos autos, tenho que tal circunstância foi bem valorada pelo Juiz singular, já que os apelantes deveriam ter se comportado de modo diverso, uma vez que eles têm consciência dos danos oriundos do tráfico de drogas. O tráfico de entorpecente é crime que conta com intensa reprovação social, em razão das mazelas dele decorrentes, com inegável proliferação da criminalidade patrimonial e contra a pessoa.<br> .. <br>Desse modo, o plus contido na conduta do apelante não se confunde com a causa de aumento de pena decorrente do tráfico interestadual, de modo que está correta a valoração negativa da referida circunstância judicial.<br>Verifica-se, do trecho do acórdão acima transcrito, que foi considerado, para valorar de forma negativa a culpabilidade, o fato de a droga ter sido transportada entre estados, o que evidencia a causa de aumento estabelecida no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006 que, inclusive, foi utilizada.<br>Assim, muito embora essa circunstância não seja inerente ao tipo penal, a distância de percurso da substância ilícita não pode ser utilizada para aumentar a pena em duas fases da dosimetria, já que tal conduta configura bis in idem.<br>Destaca-se, a esse respeito, o seguinte julgado:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INTERPOSIÇÃO PRÉVIA DE ARESP. RECURSO NÃO CONHECIDO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DE OFÍCIO. 2. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MESMOS ELEMENTOS. BIS IN IDEM. 3. CONTINUIDADE DELITIVA. QUANTIDADE DE CONDUTAS INDICADA. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO MÁXIMO. SÚMULA 659/STJ. 4. CONCURSO MATERIAL ENTRE AS VÍTIMAS. CONTINUIDADE RECONHECIDA ENTRE DUAS VÍTIMAS. 5. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O STJ não admite o uso de habeas corpus concomitantemente ou após a interposição de recurso especial em face do mesmo aresto, para evitar a subversão do sistema recursal e a violação do princípio da unirrecorribilidade". (AgRg no HC n. 984.540/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 4/7/2025). Contudo, considerando que o mérito do recurso especial não foi conhecido, em razão da Súmula 182/STJ, mostra-se possível analisar as alegações defensivas, com o objetivo de aferir eventual constrangimento ilegal que possa ser sanado por meio da concessão da ordem de ofício.<br>2. A mesma circunstância fática, qual seja, o fato de as condutas terem sido praticadas durante o transporte escolar, foi utilizada para negativar a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que revela, data venia, indevido bis in idem. Dessa forma, deve ser decotada a negativação das circunstâncias do crime, mantendo-se apenas a culpabilidade e as consequências do crime, com adequação da pena-base, com relação a cada uma das vítimas.<br>3. Embora as instâncias ordinárias tenham justificado o patamar máximo de exasperação da pena pela continuidade delitiva com fundamento no Tema Repetitivo 1.202/STJ, consta dos autos que apenas ficou provado que as condutas "ocorreram mais de duas vezes, contra todas as menores", tendo o próprio Ministério Público destacado que os fatos ocorreram "por, pelo meno, três vezes cada". Assim, a fração de aumento deve ser ajustada, com relação a cada vítima, para 1/5, conforme a Súmula 659/STJ.<br>4. Quanto ao concurso material com relação às três vítimas, tem-se que, diversamente da conclusão das instâncias ordinárias, " o  fato de os crimes haverem sido praticados contra vítimas diversas não impede o reconhecimento do crime continuado". Com relação a duas das vítimas, constata-se a presença das circunstâncias da continuidade delitiva. Com relação à terceira, embora o parâmetro de 30 dias não seja absoluto, não é possível reconhecer a continuidade entre as condutas praticadas no ano de 2013 e no ano de 2017.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena total para 25 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão.<br>(AgRg no HC n. 918.830/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025, grifei.)<br>Diante disso, deve haver a exclusão da exasperação em razão do reconhecimento da maior culpabilidade, já que a mesma circunstância fática - distância observada no percurso da droga - foi utilizada para aumentar a pena na terceira fase da dosimetria.<br>Ainda na primeira fase da dosimetria da pena, muito embora a defesa não tenha mencionado em seu recurso especial, verifico que houve um excesso no quantum utilizado para cada aumento, o que configura flagrante ilegalidade que justifica a sua redução de ofício por esta Corte.<br>Isso porque, ao aumentar a pena-base diante da presença de três circunstâncias judiciais negativas, houve um aumento de 5 anos na pena, o que evidencia que, para cada circunstância judicial valorada de forma negativa, foi observada uma adição de 1 ano e 8 meses.<br>Não obstante a dosimetria da pena não seja um critério puramente matemático, havendo certa discricionaridade do magistrado, o Superior Tribunal de Justiça admite a utilização da fração de 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima.<br>Faculta-se, é claro, um aumento diverso das frações estabelecidas como um parâmetro seguro e justo para a jurisprudência, mas desde que justificado no caso concreto.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu o agravo e negou provimento ao recurso especial, questionando o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, em razão da quantidade de droga apreendida.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade da droga apreendida justifica o aumento da pena-base em 3 anos acima do mínimo legal, conforme estabelecido pelo Tribunal de origem.<br>III. Razões de decidir<br>3. A individualização da pena é vinculada a parâmetros legais, permitindo ao julgador discricionariedade na escolha da sanção penal, desde que motivada e proporcional.<br>4. A quantidade e a natureza da droga são circunstâncias preponderantes na dosimetria da pena, conforme o art. 42 da Lei de Drogas, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>5. A jurisprudência admite a utilização de frações de aumento, como 1/8 ou 1/6, mas não as torna obrigatórias, desde que o critério utilizado seja proporcional e fundamentado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias preponderantes que justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 2. A dosimetria da pena deve ser proporcional e fundamentada, sem obrigatoriedade de frações específicas de aumento.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42;<br>Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 954.020/RS, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19.02.2025; STJ, AgRg no HC 885.148/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01.07.2024; STJ, AgRg no HC 813.544/MS, Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 11.03.2024; STJ, AgRg no HC 778.266/MS, Min. Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12.03.2024; STJ, AgRg no HC 863.197/ES, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11.12.2023.<br>(AgRg no AREsp n. 2.767.646/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025, grifei)<br>Voltando ao caso concreto, ao aplicar, para cada circunstância, o aumento de 1 ano e 8 meses, o Juiz não observou os critérios da jurisprudência, tampouco justificou a necessidade de uma exasperação além daquela entendida como razoável, devendo haver a sua alteração, de ofício, para a fração de 1/8 entre o intervalo das penas.<br>Prosseguindo, ao dosar a pena na segunda fase da dosimetria, muito embora reconhecidas duas circunstâncias atenuantes - confissão espontânea e menoridade relativa -, o Juiz sentenciante entendeu por bem fixar a pena intermediária em 8 anos e 4 meses de reclusão, ao fundamento de incidir a Súmula n. 231 do STJ.<br>Ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça assim consignou (fl. 277):<br>Sobre o ponto a Sentença ficou assim redigida:<br>"Concorrem as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, previstas no art. 65, incisos 1, e 111, d, do Código Penal, as quais reconheço, contudo deixo de atenuar a pena em razão do teor da Súmula n.º 231, do Superior Tribunal de Justiça, que veda, nesta fase de aplicação, a fixação da pena abaixo do mínimo legal em abstrato, portanto, atenuo a pena em 01 ano e 08 meses, restando da pena 08 anos e 04 meses".<br>Verifico que o Juiz singular diminuiu a pena do apelante, considerando a existência de duas atenuantes. Desse modo, vê-se que não há o que ser corrigido na Sentença, razão pela qual a mantenho.<br>Como se sabe, o entendimento consolidado a partir da Súmula n. 231 do STJ ("A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal") veda a redução da pena, na segunda fase, aquém do mínimo legal.<br>Entretanto, no caso dos autos, a pretexto de aplicar a Súmula n. 231 do STJ, o Magistrado sentenciante deixou de atenuar a pena utilizando a fração de 1/6 relativa a essa fase da dosimetria, ao mesmo tempo em que manteve a pena muito acima da pena-base do crime de tráfico de drogas.<br>Não há, portanto, nenhuma razão para não aplicar a fração correspondente, tendo sido aplicado de forma equivocada o verbete sumular.<br>Diante disso, e considerando a existência de duas circunstâncias que atenuam a pena, deve incidir, por duas vezes, a fração de 1/6, e, nesse sentido, deve ser observada a Súmula n. 213 do STJ para que a pena intermediária não fique abaixo da pena mínima fixada para o delito.<br>Na terceira fase de dosimetria da pena, verifica-se que, agora de forma acertada, foi aplicada a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006. Ao mesmo tempo, foi reconhecido o tráfico privilegiado, com a diminuição da pena em 1/6.<br>Muito embora a fundamentação das causas de aumento e de diminuição tenha sido aplicada de forma correta, há que se reconhecer que a ordem de sua aplicação se deu de forma equivocada já que, diante do concurso de causas de aumento e de diminuição da pena, deve primeiro haver a aplicação da causa de aumento para, após, fazer incidir a causa de diminuição sobre o resultado obtido.<br>Feitas essas considerações, passo a realizar nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase da dosimetria da pena, excluída a valoração negativa da culpabilidade, diante de duas outras circunstâncias judiciais negativas e aplicando o aumento, para cada uma, de 1/8 do intervalo da pena, fixo a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão.<br>Na segunda fase da dosimetria da pena, reconhecida a presença de duas circunstâncias atenuantes, menoridade relativa e confissão espontânea e aplicada, ainda, a Súmula n. 231 do STJ, fixo a pena intermediária em 5 anos de reclusão.<br>Na terceira fase da dosimetria, incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2005, em razão do tráfico interestadual, motivo pelo qual a pena deve ser elevada para 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>Incide, ainda, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 que, diante das peculiaridades do caso, deve observar a fração de 1/6, reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão.<br>Considerando a pena final aplicada ao delito, deve ser também alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, na forma do art. 33, § 1º, b, do Código Penal.<br>No que tange à pena de multa, considerando que a pena privativa de liberdade foi reduzida para aquém do mínimo legal e tendo em vista a necessidade de que se observe a proporcionalidade entre a pena corporal aplicada e a pena pecuniária, reduzo a pena de multa para 480 dias-multa.<br>Mantém-se os demais termos da condenação.<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, c, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento ao recurso especial para reduzir a pena do recorrente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, além de 480 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA