DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEANDRO NERI DE SALES, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1500222-51.2021.8.26.0617).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e 655 dias-multa, em regime inicial fechado. Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante a Corte estadual, julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 381):<br>Apelação. Tráfico de entorpecente. Insurgência defensiva. Pleito absolutório, por ausência de prova. Inviabilidade. Em sede judicial, as versões ofertadas pelos guardas municipais e pelos dois usuários são harmônicas, no sentido de apontarem o réu como o responsável por ter entregado 3 porções de maconha, com peso líquido de 50,66 gramas, aos compradores Gabriel e Jhonatta, os quais lhe pagariam a quantia de R$ 200,00, cuja transação foi frustrada pela rápida intervenção policial, fazendo com que o réu, após já ter fornecido as drogas aos consumidores, se evadisse.<br>Condenação lastreada em sólidos elementos. Bases fixadas à fração de um sexto acima dos mínimos legais, por ocasião dos maus antecedentes. Conquanto acertada a valoração de referido antecedente como circunstância judicial negativa, aplica-se a fração de um oitavo, porquanto, além de incidente na primeira fase, dentre as oito circunstâncias judiciais, não se revela adequado empregar semelhante carga valorativa à conferida à reincidência, a qual, comumente, é sopesada à fração de um sexto. Bases fixadas em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa. Agravante da reincidência específica valorada à razão de um sexto. Reprimendas finalizadas em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão e 655 dias-multa. Regime inicial fechado mantido. Parcial provimento ao apelo defensivo.<br>No presente mandamus, a Defensoria Pública da União, ratificando os termos da petição inicial elaborada de próprio punho pelo paciente, sustenta a nulidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, por inobservância do art. 226 do CPP e salienta o envolvimento de adolescente como reconhecedor, o que exigiria redobrada cautela na prática do ato. Alega que, ausente qualquer outra prova independente de autoria, impõe-se a absolvição do paciente. De forma subsidiária, requer a anulação do processo desde a fase de instrução, para que se produza prova complementar válida para a apuração da autoria.<br>Argumenta que a pena-base foi exasperada quanto aos maus-antecedentes pela prévia prática de roubo e furto. Quanto ao primeiro delito, cujo trânsito em julgado é de 23/8/2010, deve incidir o direito ao esquecimento. Em relação à condenação pelo último crime, cuja execução foi extinta em 10/3/2020, teria sido indevidamente considerada como mau antecedente, pois ainda apta a configurar reincidência. Assevera, nesse contexto, que Condenações que qualificam o instituto da reincidência não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes (e-STJ fl. 41). Outrossim, pugna pela readequação do regime prisional, diante da pleiteada revisão da pena.<br>Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena, com a imediata expedição de alvará de soltura, até o julgamento final do presente writ. Em caso de entendimento diverso, que seja determinada a imediata remoção do paciente para o regime semiaberto, considerando a provável readequação da pena e a desproporcionalidade do regime fechado, até o julgamento final deste writ.<br>No mérito, que seja reconhecida a nulidade absoluta da ação penal de origem desde o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, que seja anulado o processo a partir da fase de instrução para que seja produzida prova válida da autoria, garantindo-se ao paciente o direito de responder em liberdade. Ainda de forma subsidiária, caso mantida a condenação, que seja afastado o desvalor da vetorial de antecedentes, nos seguintes termos (e-STJ fl. 44):<br>2. Subsidiariamente, caso mantida a condenação: a. Decotar a valoração negativa da pena-base em relação à condenação por roubo (t.j. 23/08/2010), por ser excessivamente antiga e ferir o direito ao esquecimento. b. Decotar a valoração negativa da pena-base em relação à condenação por furto (fim da execução 10/03/2020), por configurar bis in idem com a reincidência, ou por não se enquadrar como mau antecedente apto a exasperar a pena-base. Consequentemente, readequar a pena-base e, por conseguinte, a pena final, considerando-se os decotes dos fundamentos inidôneos. d. Readequar o regime inicial de cumprimento de pena para o SEMIABERTO, ou outro que se revele mais favorável e proporcional à pena final readequada e às circunstâncias do caso, nos termos do art.<br>33 do Código Penal, com a consequente expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.<br>É o relatório. Decido.<br>Na hipótese dos autos, conforme relatado, a defesa se insurge, em síntese, contra nulidade do reconhecimento fotográfico e requer modificação da pena cominada ao paciente. Contudo, verifico que o acórdão impugnado foi proferido há mais de 3 anos, em 6/5/2022, tendo a defesa se insurgido contra a alegada nulidade apenas na presente oportunidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira.<br>Como é de conhecimento, "a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. IRREGULARIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO JULGADA. TRÂNSITO EM JULGADO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, não há se falar em constrangimento ilegal a ser sanado em sede de habeas corpus, pois o recorrente já foi condenado pelo Tribunal do Júri à pena de 14 anos de reclusão pela prática do delito de homicídio tendo, inclusive, ocorrido o trânsito em julgado da condenação. Insurge-se a defesa contra um acórdão de recurso em sentido estrito, quando já houve, inclusive, julgamento de apelação e trânsito em julgado. Assim, absolutamente inviável o conhecimento da impetração.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 787.053/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM APELAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. FLAGRANTE APONTADO COMO ILEGAL OCORRIDO HÁ MAIS DE 12 ANOS. CONDENAÇÃO QUE TRANSITOU EM JULGADO HÁ MAIS 9 ANOS. NULIDADE NÃO APONTADA NO MOMENTO OPORTUNO. ILEGALIDADE MANIFESTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese dos autos, somente mais de 12 anos após a suposta ocorrência da apontada nulidade e mais de 9 anos após o trânsito em julgado da condenação, foi impetrado o mandamus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria, que sequer foi suscitada durante o curso do processo ou em recurso de apelação, tendo sido questionada somente em sede de revisão criminal interposta 11 anos após o ato apontado como nulo. Assim, inadmissível a desconstituição de ato ocorrido há mais de 12 anos, sem que a defesa tenha manifestado sua irresignação no momento oportuno.<br>2. Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ tem se orientado no sentido de que as nulidades ainda denominadas absolutas, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 732.335/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. ANULAÇÃO DA PRONÚNCIA. ELEMENTOS DE AUTORIA NÃO RATIFICADOS EM JUÍZO. TESE VENTILADA MAIS DE QUATRO ANOS APÓS A PROLAÇÃO DO ACÓRDÃO EM SEGUNDO GRAU. PRONÚNCIA LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM HEARSAY TESTIMONY. ALEGAÇÃO NÃO DEDUZIDA NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EFEITO DEVOLUTIVO DA VIA DE IMPUGNAÇÃO LIMITADO PELA PRETENSÃO DEDUZIDA NAS RAZÕES RECURSAIS OU NAS CONTRARRAZÕES. PRECLUSÃO DA CONTROVÉRSIA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ESTA CORTE EXAMINAR A MATÉRIA PER SALTUM, AINDA QUE SE TRATASSE, EVENTUALMENTE, DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRETENDIDA CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. PROVIDÊNCIA QUE NÃO PODE SERVIR PARA ULTRAPASSAR A INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese, transcorreu grande lapso temporal - mais de 4 (quatro) anos - entre a data em que foi proferido o acórdão de segundo grau e o protocolo da presente impetração. Portanto, está evidenciada a alegação de nulidade de algibeira, prática rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.<br>2. O conhecimento do recurso em sentido estrito é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Por esse motivo, nos habeas corpus impetrados nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância.<br>3. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/09/2019, DJe 10/10/2019)" (STJ, AgRg no HC 666.908/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/ 8/2021).<br>4. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é concedido por iniciativa dos Tribunais ao identificaram ilegalidade flagrante. Tal providência não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 774.881/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022)<br>Pelo exposto, não conheço do mandamus.<br>Publique-se.<br>EMENTA