DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOÃO EDISON MACHADO ESPÍNDOLA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com reconhecimento da causa de diminuição do § 4º (tráfico privilegiado), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 417 dias-multa (sentença confirmada em grau de apelação).<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido, mantendo-se integralmente a condenação e a fração de 1/6 para a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Nesta via recursal, sustenta que a fixação da fração mínima de 1/6 para a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 carece de fundamento idôneo, uma vez que a decisão se apoiou apenas em ações penais em curso e em condenação sem trânsito em julgado, elementos que, segundo a própria orientação vinculada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.139), não podem servir para afastar ou modular negativamente o redutor.<br>Requer a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, com a consequente redução da pena; bem como a adequação do regime prisional conforme o art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal e a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na forma do art. 44 do Código Penal.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Acerca do redutor do tráfico privilegiado, extrai-se do acórdão combatido:<br>" .. <br>O Ministério Público pugnou pela retirada do privilégio, uma vez que o réu registra condenação por tráfico, ainda sem trânsito em julgado.<br>Ocorre que o STJ já emitiu o TEMA 11391 dando conta de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Ou seja, processo com sentença, ainda sem trânsito em julgado, é uma ação em curso. Percebe-se que há recurso de apelo interposto (processo 5003272-96.2024.8.21.0071/RS, evento 118, APELAÇÃO1), razão pela qual, vai mantido o privilégio.<br>João não registra antecedentes e não há qualquer elemento robusto a indicar que se dedique à atividade criminosa com permanência.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Desta forma, nego provimento ao recurso ministerial, no sentido de manter o privilégio concedido, e condenar nas sanções do artigo 33, §4º, ambos da Lei nº. 11.343/06.<br>Mantenho também a fração utilizada pelo magistrado para a diminuição, uma vez que muito embora a condenação provisória por delito de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, não impede a concessão do benefício, seguramente pode implicar nas frações para a diminuição.<br>Soma-se, também, o fato de que responde a outra ação penal, com denúncia recebida por tráfico de drogas e associação para o tráfico.<br>Desta forma, nego provimento também ao recurso defensivo neste ponto." (e-STJ, fls. 15-16; grifou-se.)<br>Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.<br>O legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Segundo se infere, a referida minorante foi afastada com base em ações penais em curso, fundamentações flagrantemente inidôneas.<br>O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes no sentido de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, o STJ firmou a tese no Tema Repetitivo 1139 de que é inadmissível a utilização de ações penais em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Segue a ementa do julgado, bem como precedentes similares:<br>"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.<br>1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.<br>2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.<br>3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.<br>4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.<br>5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.<br>6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.<br>7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.<br>8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.<br>9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.<br>10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.<br>11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.<br>12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c.<br>o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).<br>13. Recurso especial provido." (REsp 1977027 / PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022; destacou-se.)<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. INCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. EVOLUÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o § 4º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento da minorante na dedicação à atividade criminosa pela existência de ações penais em andamento. Registre-se, contudo, que pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte, essa circunstância, por si só, não é idônea ao indeferimento da benesse. Precedentes.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 807651/ SP, MINHA RELATORIA, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2023, DJe 27/04/2023; destacou-se.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS POR POSSUIR AÇÃO PENAL EM CURSO. ADOÇÃO DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. PRECEDENTES. NOVO CÁLCULO DOSIMÉTRICO COM A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br>3. A minorante do tráfico privilegiado não foi aplicada ao paciente, com base na existência de uma ação penal em curso contra ele, o que seria indicativo de dedicação a atividades criminosas; todavia, ressaltei que o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrassem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não era óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado. Precedentes.<br>4. Novo cálculo dosimétrico realizado, com a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima de 2/3, para não incorrer em bis in idem; ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa.<br>5. Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária, com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, em especial considerando-se que o montante de entorpecente apreendido: 2,4g de crack; 28g de maconha e 10,9g de cocaína (e-STJ, fl. 15), não denota elevada gravidade concreta.<br>6. Reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. Precedentes.<br>7. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC 842419 / RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2023, DJe 28/08/2023; destacou-se.)<br>Com efeito, considerando que não há qualquer elemento concreto tendente a demonstrar a dedicação criminosa e sendo o paciente primário à época do cometimento do crime, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau máximo (2/3) ainda pela pequena quantidade de entorpecentes apreendidos.<br>Passo, assim, ao redimensionamento da reprimenda.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes atenuantes e agravantes.<br>Na última fase, pelos motivos acima delineados e considerando a pequena quantidade de droga apreendida aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em sua 2/3 (dois terços) a pena definitiva resta fixada em 01 ano e 8 meses de reclusão mais 188 dias-multa.<br>Diante desta pena, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade, altero o regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP.<br>Nesse sentido:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> ..  2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.<br>In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.<br>3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do paciente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>" ..  3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.<br>4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.<br>5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 01 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 188 dias-multas, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que deverão ser definidas pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA