DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de RODRIGO INÁCIO DA SILVA, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (fl. 12):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA.<br>I. Caso em Exame<br>Recurso de apelação interposto por Roberson Rodrigo Bolandin e Rodrigo Inácio da Silva contra sentença que os condenou por tráfico de drogas, associação para o tráfico e resistência.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em: (i) a suficiência probatória para a condenação por tráfico de drogas; (ii) a possibilidade de desclassificação para uso pessoal; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iv) a adequação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>III. Razões de Decidir<br>3. As provas demonstram que os réus guardavam e mantinham em depósito drogas para tráfico, afastando a tese de insuficiência probatória.<br>4. A alegação de associação para o tráfico não foi comprovada com a necessária estabilidade e permanência, justificando a absolvição nesse ponto.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: 1. A condenação por tráfico de drogas exige prova robusta da destinação comercial das substâncias. 2. A associação para o tráfico requer demonstração de estabilidade e permanência.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante, em 02 de julho de 2024, na cidade de Americana, por suposta prática de tráfico de drogas.<br>A denúncia imputou-lhe a prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06. O juiz de primeiro grau condenou o paciente à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas e associação para o tráfico.<br>Em recurso de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu o paciente do crime de associação para o tráfico e fixou o regime semiaberto para cumprimento da pena, mas não aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>No presente writ, o impetrante sustenta que há constrangimento ilegal decorrente da negativa indevida da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porquanto o paciente preenche os requisitos para tal benefício, sendo primário, de bons antecedentes, e não havendo prova de dedicação a atividades ilícitas ou vínculo com organização criminosa.<br>A defesa também argumenta que a quantidade de drogas apreendida não é fundamento suficiente para afastar a benesse legal e que o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer liminarmente a concessão da medida para aplicar a redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixar o regime aberto e converter a pena, nos termos do artigo 44 do Código Penal (CP).<br>No mérito, requer a concessão da ordem para reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição de pena, redimensionar a pena com fixação de regime inicial aberto e substituição por penas restritivas de direitos.<br>A liminar foi indeferida (fls. 131-133).<br>As informações foram prestadas (fls. 139-219).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (fl. 229):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. QUANTIDADE, VARIEDADE E MODUS OPERANDI DA INFRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO QUE NÃO IMPEDE O AFASTAMENTO DA BENESSE. PENA MANTIDA EM 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>A questão em discussão consiste no reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como no abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena e na conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>De início, caber ressaltar que a dosimetria da pena envolve certo grau de discricionariedade por parte do juiz, razão pela qual sua revisão por meio de habeas corpus só é admitida em situações excepcionais, quando houver evidente ilegalidade que possa ser reconhecida de forma imediata, sem a necessidade de análise aprofundada das provas dos autos.<br>O acórdão recorrido deixou de reconhecer a causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, baseado nos seguintes argumentos (fls. 32; 47-49):<br>Quanto ao delito de tráfico de drogas Como se vê, o conjunto probatório é robusto no sentido de demonstrar que os réus traziam consigo, guardavam e mantinham em depósito as drogas apreendidas. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções individuais e prontas para o consumo, sua quantidade, sua diversidade, a existência de petrechos destinados à contabilidade, ao fracionamento e pesagem de entorpecentes, bem como a dinâmica dos fatos que envolveram suas prisões evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita, afastando-se a tese defensiva de absolvição por insuficiência probatória.<br> .. <br>E, com relação ao réu Rodrigo, a benesse também não deve ser concedida.<br>De fato, o artigo em comento trata da figura do traficante "privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", na qual se estabelece a redução de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos e constatados no caso em comento.<br>In casu, as provas trazidas aos autos, suficientes para ensejar a condenação pelo tráfico de entorpecente, não permitem afirmar com a necessária certeza há quanto tempo o acusado se dedicava ao tráfico, pois não há notícia de campanas prévias, interceptações telefônicas, ou mesmo prisões anteriores por fatos análogos que fornecessem arcabouço probatório contundente a se comprovar, efetivamente, a dedicação à mercancia espúria de entorpecentes, tanto é que, neste oportunidade, foi absolvido do delito de associação para o tráfico.<br>Porém, o acusado foi flagrado com voluptuosa quantidade de entorpecentes, quais sejam 31 porções de maconha, com peso líquido de 86,0 gramas, 2 porções de haxixe, com peso líquido de 6,0 gramas, 105 porções de maconha, com peso líquido de 170,00 gramas e 252 porções de maconha, com peso líquido de 522,00 gramas e alguns deles de elevado poder deletério e viciante (haxixe). Logo, não se mostra condizente aplicar o redutor.<br> .. <br>Cumpre ressaltar que não há no ordenamento jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz, cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, valendo mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos:<br> .. <br>Conforme cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>Como se pode observar da transcrição supra, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, após acurada análise do conjunto fático-probatório, não apenas na elevada quantidade de droga apreendida - 31 porções de maconha, com peso líquido de 86,0 gramas, 2 porções de haxixe, com peso líquido de 6,0 gramas, 105 porções de maconha, com peso líquido de 170,00 gramas e 252 porções de maconha, com peso líquido de 522,00 gramas -, mas também levou em consideração as circunstâncias do caso concreto (modo de acondicionamento, a existência de petrechos destinados à contabilidade, ao fracionamento e pesagem de entorpecentes, a dinâmica dos fatos), os quais evidenciariam dedicação ao tráfico, a justificar a não aplicação do tráfico privilegiado, no presente caso.<br>Nos termos da orientação jurisprudencial desta colenda Corte, fatores como petrechos e anotações associadas ao tráfico, balança de precisão, local conhecido pela venda de drogas, modo de embalagem dos entorpecentes, entre outros elementos, aliados à quantidade e diversidade das substâncias apreendidas, são suficientes para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, por evidenciarem a dedicação do acusado com a atividade ilícita.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS APLICADOS NA 1ª E 3ª FASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento, e ainda, a apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e o período de mais de seis meses de conversas acerca do tráfico de drogas com seus comparsas.<br>2. A quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização das penas, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 773.149/SP, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 502,4G DE MACONHA, 20,1G DE CRACK E 46,2G DE COCAÍNA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO FÁTICA FUNDAMENTADA. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Corte de origem obstou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão de as Agravantes se dedicarem habitualmente ao crime, tendo em vista não apenas a quantidade e diversidade de drogas apreendidas na espécie - 502,4g de maconha, 20,1g de crack e 46,2g de cocaína -, mas também as demais circunstâncias concretas do crime, o qual foi cometido em concurso de pessoas, com participação de adolescente e com a apreensão de diversos objetos indicativos da contumácia criminosa, entre eles balança de precisão e caderno com anotações de tráfico.<br>2. Uma vez constatada, pela instância ordinária, com amparo em elementos concretos presentes nos autos, a dedicação habitual a atividades criminosas, a modificação deste entendimento, com o objetivo de fazer incidir a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, exigiria reexame fático-probatório, o que não é possível no recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp 1583667/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020)<br>A revisão do acórdão impugnado, de modo a afastar a dedicação à atividade criminosa, reconhecendo o tráfico privilegiado, demandaria dilação probatória, incabível na via estreita do habeas corpus.<br>Noutro ponto, a Corte local, no tocante ao regime prisional e à possibilidade de substituição da pena privativa em restritivas de direitos, consignou que (fl. 233):<br>Mantida a condenação na pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é legalmente inviável, por exceder o limite de 4 (quatro) anos previsto no art. 44 do Código Penal. Igualmente, o regime inicial fixado pelo TJSP está em consonância com o quantum da pena imposta (superior a 4 anos).<br>Nota-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superir, no sentido de que o regime cabível para a pena fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, é o semiaberto para o início do cumprimento da pena, sendo inviável a substituição da pena privativa corporal por restritivas de direitos, conforme o estabelecido nos arts. 33, § 2º, b, e 44, inciso I, ambos do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.<br>REGIME SEMIABERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. No caso, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, pois, além de ter sido flagrado transportando 27 porções de maconha (24.179,43g) em seu veículo, o modus operandi, em que o paciente se deslocou até cidade de Campinas/SP para buscar os entorpecentes e distribui-los em Limeira/SP, contando com o apoio de outro veículo na empreitada criminosa, denota a sua habitualidade delitiva e seu envolvimento com grupo criminoso. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.<br>3. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o modo semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 815.378/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA