DECISÃO<br>A controvérsia foi bem sumariada pelo Ministério Público Federal, cujo excerto do parecer transcrevo a seguir (e-STJ fls. 301/302):<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARCO ANTONIO DOS SANTOS JUNIOR, contra acórdão proferido pela 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou provimento ao recurso de apelação em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 263):<br>APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO, TENTADO - AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS E SEQUER OBJETO DO APELO DEFENSIVO - CONFISSÃO DO ACUSADO CORROBORADA PELAS PALAVRAS FIRMES E SEGURAS DO POLICIAL MILITAR RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE E DA REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA VÍTIMA - QUALIFICADORAS COMPROVADAS - LAUDO PERICIAL - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DE RIGOR - PENAS DOSADAS COM BRANDURA - PÉSSIMOS ANTECEDENTES E RENITÊNCIA - REDUÇÃO PELA TENTATIVA À METADE - REGIME PRISIONAL FECHADO NECESSÁRIO - SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL - VETORES LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - RECURSO DESPROVIDO.<br>A defesa, não conformada com a decisão, interpôs o presente recurso especial em que aduz negativa de vigência ao art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal.<br>Sustenta, em síntese, que o fato de o recorrente ser reincidente não é fundamento idôneo, por si só, para a imposição do regime mais gravoso, especialmente por se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça e cuja pena-base foi fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos. Requer, ao final, a fixação do regime aberto ou, subsidiariamente, o semiaberto.<br>O especial foi admitido na origem (e-STJ fl. 293).<br>Vieram os autos para manifestação deste Ministério Público Federal. É o relatório.<br>Parecer ministerial para que não se conheça do recurso especial e lhe negue provimento (e-STJ fls. 301/307).<br>Decido.<br>De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>Na espécie, o Magistrado sentenciante, ao fixar o regime inicial fechado, manifestou-se nos seguintes termos (fls. 221/223, grifei):<br>O réu possui antecedentes criminais e é reincidente. A condenação referente ao processo nº 1508169-82.2021, da 1ª Vara Criminal local, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 05.04.2024 e para a Defesa em 10.04.2024 (fls. 211/212), é utilizada, logo, nesta etapa. Já a condenação referente ao processo nº 1502364-57.2023, da 1ª Vara Criminal local, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 30.09.2024 e para Defesa em 07.10.2024 (fls. 205/206); processo nº 1500358-48.2021 1ª Vara Criminal local, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 10.06.2024 e para Defesa em 17.06.2024( fl. 207); e ao processo nº 1501277-66.2023, deste juízo, com trânsito em julgado para o Ministério Público em 13.10.2023 e para Defesa em 30.10.2023 (fl. 210) posteriormente na consideração da reincidência, a não caracterizar bis in idem.<br>Assim tem decidido o Supremo Tribunal Federal:<br>"(..)Maus antecedentes. Reincidência. Inexistência de violação ao princípio do non bis in idem. Condenações diversas (..). Recurso ordinário ao qual se nega provimento". (RHC 92611, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO D Je-081 DIVULG 30-04-2013 PUBLIC 02-05-2013).<br>A motivação dos crimes foi a ordinária à espécie, qual seja, locupletamento patrimonial.<br>As circunstâncias e as consequências do delito desbordaram às ínsitas ao tipo penal, ante a presença de duas qualificadoras, que redundaram em maior gravidade concreta do crime, especialmente pelo prejuízo causado pelo rompimento de obstáculo.<br>Diante desse quadro, em que não são favoráveis as circunstâncias judiciais, o juízo de reprovação (culpabilidade) não é o comum, motivo por que fixo a pena- base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, afora 11 (onze) dias-multa, o unitário no piso legal (art. 49, § 1º, e art. 60 do mesmo Codex), à falta de dados acerca da situação econômica do réu.<br>Na segunda fase, a agravante da reincidência compensa-se com a atenuante da confissão espontânea, valioso meio de prova que confere ao julgador a certeza moral de uma condenação.<br>Aliás, a atual jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido, tendo a Corte Superior decidido a matéria em recurso especial submetido ao rito dos recursos repetitivos, com efeito vinculante:<br> .. <br>Não há causas de aumento.<br>Ante a tentativa, diminuo as penas na metade, pelas razões já expostas, ficando definitivamente estabelecidas em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 05 (cinco) dias-multa.<br>O regime de cumprimento de pena, ante sua quantidade, reincidência e por desfavoráveis as circunstâncias judiciais, é o inicialmente fechado (art. 33, parágrafo 2º, "a" e parágrafo 3º do Código Penal).<br>A reincidência do réu em crime doloso obsta também a concessão do sursis (art. 77, I, do Código Penal), e a substituição prevista no art. 44 do Código Penal, anotando-se ser específica a recidiva.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença condenatória nos termos em que fora proferida.<br>Da análise do trecho transcrito, constato que não assiste razão à defesa.<br>É que, embora a pena imposta ao recorrente seja inferior a 4 anos de reclusão, sua reincidência, somada à análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes, justifica o regime inicial fechado.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DOS MAUS ANTECEDENTES E AGRAVAMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVAMENTO DA PENA. COMPENSAÇÃO PARCIAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de ser possível levar em consideração condenações transitadas em julgado para efeito de maus antecedentes e reincidência quando distintos os respectivos fatos geradores. (HC 350.163/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1º.8.2016).<br>2. Na hipótese dos autos, a Corte estadual reconheceu a multirreincidência do recorrente e aumentou a sua pena com fundamento na compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte. Precedentes.<br>3. Embora o quantum de pena permita, em tese, a fixação do regime aberto, a existência de circunstância judicial desfavorável, especialmente os maus an tecedentes, utilizados para majorar a pena-base acima do mínimo legal (art. 59 do CP), bem como o fato do recorrente ser reincidente, justificam a imposição de regime prisional fechado (art. 33, §§ 2º e 3º, do CP).<br>Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp 1077361/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 2/5/2018, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. SÚMULA N. 269 DO STJ. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br> .. <br>3. É válida a imposição do regime inicial fechado ao réu reincidente que teve a circunstância judicial considerada desfavorável, mesmo quando condenado a pena inferior a 4 anos. Súmula n. 269 do STJ.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgInt no HC 323.418/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/6/2016, DJe 21/6/2016)<br>Desse modo, não vislumbro o alegado constrangimento ilegal.<br>Assim, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA