DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo, com pedido liminar, impetrado em favor de OSVALDO VIEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 25/08/2025, por fatos subsumidos, em tese, ao art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal, em estabelecimento comercial, com apreensão de duas peças de carne avaliadas em R$ 231,29 (fls. 14/15 e 90/92).<br>Na audiência de custódia, a prisão foi convertida em preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública, destacando-se reincidência, múltiplas condenações pretéritas por crimes patrimoniais e o cumprimento de pena em regime aberto à época dos fatos. O Tribunal de origem denegou a ordem no writ ali impetrado, reputando idônea a fundamentação do decreto prisional e afastando, na via estreita do habeas corpus, a substituição por medidas cautelares diversas.<br>Inconformada, a defesa impetra novo habeas corpus, no qual sustenta atipicidade da conduta por crime impossível, ante a vigilância ininterrupta exercida pelos funcionários do estabelecimento.<br>Requereu liminarmente a suspensão dos efeitos da decisão que decretou a prisão preventiva. No mérito, requer a concessão da ordem para reconhecer a atipicidade por crime impossível, com trancamento do procedimento e imediata soltura; subsidiariamente, pleiteia a revogação da prisão preventiva e a imposição das medidas cautelares.<br>O pedido liminar restou indeferido (fls. 101-103) e as informações foram prestadas (fls. 105-109).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ nos termos da seguinte ementa (fls. 116/125):<br>HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. FURTO SIMPLES. TENTATIVA. CRIME IMPOSSÍVEL. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. 1. O habeas corpus, quando utilizado como substituto de recursos próprios, não deve ser conhecido, somente se justificando a concessão da ordem de ofício quando flagrante a ilegalidade apontada. 2. A vigilância do agente por empregado do estabelecimento não torna, necessariamente, a consumação do crime impossível. 3. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e restando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal. 4. Parecer pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, observa-se que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário. Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Extrai-se da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva (fls. 91-93):<br> ..  A prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de furto simples encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com destaque para as declarações colhidas e objetos apreendidos: o autuado furtou duas peças de carne (contra-filé Friboi Maturata - com cerca de 3,8 quilogramas e valor total de R$ 231,29). Anote-se que o valor dos bens subtraídos supera os 10% do salário mínimo, não sendo possível afirmar se tratar de furto famélico, pela quantidade de carne subtraída, muito superior ao que uma pessoa consegue consumir imediatamente. Assentado o fumus comissi delicti, debruço-me sobre o eventual periculum in libertatis. Com relação ao fato praticado, em que pese o menor valor dos objetos, há que se fazer uma ponderação com o histórico criminal do autuado, conforme se verá. Por isso denota-se que há risco gerado pelo estado de liberdade do autuado, cabendo a prisão para evitar a reiteração criminosa, ante a periculosidade do custodiado.<br>Quanto às condições pessoais do agente, anoto que não há indicação precisa de atividade laboral remunerada, a indicar que as atividades ilícitas podem ser fonte regular de renda (modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas.<br>Não bastasse isso, há REINCIDÊNCIA na espécie (fls. 58/66), circunstância impeditiva, nos termos da lei e na eventualidade de condenação, da concessão de regime menos gravoso. Cabe aqui a menção ao fato de que o autuado ostenta CINCO condenações pelo crime de ROUBO, além de uma condenação por receptação. São 6 condenações criminais ao total, todas por delitos patrimoniais. Observo que há circunstância de ainda maior gravidade: conforme relato do próprio autuado, encontrava-se em regime aberto de cumprimento de pena. Ou seja, o agente evidentemente quebrou a confiança que lhe foi depositada pela Justiça Criminal, considerando que se encontrava em regime ABERTO de cumprimento de pena, situação em que deveria ficar longe de quaisquer problemas com a lei. Em vez de aproveitar a oportunidade de se manter em liberdade, foi detido em flagrante pelo cometimento de novo crime. Só isso já autoriza presumir que as medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante o desdém demonstrado para com o cumprimento da pena imposta e a recalcitrante inobservância da legislação penal Outrossim, assentada a recalcitrância em condutas delituosas, cumpre prevenir a reprodução de novos delitos, motivação bastante para assentar a prisão ante tempus (STF, HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC), não como antecipação de pena, mas como expediente de socorro à ordem pública, fazendo cessar emergencialmente a prática criminosa. Por fim, nos termos do artigo 310, § 2º, do CPP (redação dada pela Lei nº 13.964/2019): "se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares".<br>Ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da liberdade. É que "o Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312, CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis" (STJ, HC nº 0287288-7, Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). "A circunstância de o paciente possuir condições pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da presunção de inocência" (STJ. HC nº 34.039/PE. Rel. Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000).<br>Deixo de converter o flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar quaisquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6º).<br>E não se trata aqui de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2º), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o autuado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem pública. Por essas razões a segregação cautelar é de rigor.  .. <br>Como se vê, a custódia preventiva foi decretada com esteio em fundamentação que se revela idônea, baseando-se no fato de que o paciente apresenta seis condenações por delitos patrimoniais, além de que se encontrava em cumprimento de pena no regime aberto - circunstâncias indicativas de maior desvalor da conduta em tese perpetrada, bem como da periculosidade concreta do agente, a revelar a indispensabilidade da imposição da medida extrema na hipótese. O magistrado anotou, ainda, que não há indicação precisa de atividade laboral remunerada, motivo que conduz à conclusão de que a recolocação em liberdade neste momento geraria presumível retorno às vias delitivas. Consignou, por fim, que o valor do objeto subtraído (contra-filé Friboi Maturata - com cerca de 3,8 quilogramas e valor total de R$ 231,29) se mostra superior a 10% do salário mínimo, não se adequando ao conceito de furto famélico.<br>Com efeito, esta Corte Superior firmou orientação no sentido de que a prisão preventiva poderá ser decretada ante o risco concreto de reiteração delitiva, evidenciada na presença de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo ações penais em andamento, porquanto indicativos de periculosidade.<br>Veja-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RÉU CONDENADO POR ROUBO MAJORADO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.<br> .. <br>3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Prisão preventiva, no caso vertente, devidamente justificada para a garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP, visando frear a reiteração delitiva.<br> .. <br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no RHC n. 187.651/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)<br>Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. A esse respeito: AgRg no HC n. 801.412/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023; AgRg no HC n. 771.854/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023; AgRg no HC n. 785.639/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, D Je de 10/3/2023; AgRg no RHC n. 172.667/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.<br>Quanto à tese acerca da atipicidade, conforme já mencionado na decisão que indeferiu o pedido liminar, verifica-se que esta não foi debatida pelo colegiado a quo. Assim, como não há pronunciamento do Tribunal, é indevida a manifestação prematura desta Corte Superior, sob pena de supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no HC n. 835.588/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.<br>Demais disso, esta egrégia Corte já decidiu, por meio do Tema Repetitivo 924, que a existência de sistema de segurança ou vigilância não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido em estabelecimento comercial, pois não impede, de modo absoluto, a ocorrência de subtrações no interior dos referidos estabelecimentos, o que afasta tal alegação da defesa.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA