DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de THAYGUE PONTES COELHO LIRA e ITALO MARTINS BATISTA DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na apelação criminal n. 1501360-80.2024.8.26.0477, em acórdão assim ementado (fls. 17-19):<br>PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. RECURSOS DOS RÉUS.<br>Pretendido o reconhecimento do crime único entre os delitos de roubo e de extorsão, subsidiariamente, o reconhecimento do concurso formal entre os crimes, o afastamento da majorante da restrição da liberdade das vítimas em relação ao roubo e a redução da basilar; o reconhecimento da confissão espontânea, a redução da fração de exasperação decorrente da reincidência em relação a ITALO, a incidência da fração mínima de aumento em razão das majorantes e a aplicação da detração penal. Parcial pertinência.<br>1) Reconhecimento do crime único ou do concurso formal de delitos. Descabimento. Agente que, quer antes, quer depois de subtrair bens da vítima, a constrange a desbloquear o aparelho celular a fim de realizar transferências bancárias e auferir proveito econômico que não se realizaria com o roubo, comete, também, o delito de extorsão. Condutas autônomas, que ensejam o reconhecimento do concurso material de crimes. Precedentes.<br>2) Dosimetria das penas. A) Pena-base. Readequação necessária. Afastamento de um dos fundamentos, evitando-se "bis in idem" com majorante posteriormente reconhecida. Redução de rigor. B) Reconhecimento da confissão espontânea. Impertinência. Confissão parcial de ambos os réus, que impossibilita o reconhecimento da atenuante. Acusados que tentaram a todo custo reduzir suas responsabilidades, inclusive negando o modus operandi comprovado nos autos e o cometimento do crime de extorsão. C) Redução do índice de exasperação decorrente da reincidência de ITALO. Descabimento. Índice de 1/3 (um terço) compatível com a dupla reincidência, inclusive específica em relação ao roubo. D) Afastamento da causa de aumento da restrição da liberdade das vítimas em relação ao roubo. Impertinência. Tratando-se de crime autônomos, adequado o reconhecimento da restrição da liberdade das vítimas como qualificadora em relação a extorsão e como majorante no que tange ao roubo. E) Redução do índice de exasperação no que concerne às causas de aumento do roubo. Descabimento. Conforme entendimento pacífico da C. Câmara, a presença de duas majorantes do crime de roubo justifica o aumento da pena, na terceira fase de dosimetria, num mínimo de 3/8 (três oitavos). Precedentes.<br>4) Detração Penal. Irrelevante, no caso, o quantum da sanção para sua definição (regime), surge inaplicável, no caso, a detração para tanto, prevista no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal. Eventual progressão, por outro lado, deverá ser avaliada no Juízo das Execuções, competente para tanto (artigo 66, III, "b", LEP).<br>Parcial provimento aos recursos, sem reflexo, contudo, na pena de THAYGUE.<br>Consta nos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos 157, §2º, II e V, e 158, §3º, ambos do Código Penal. Ao paciente Ítalo foi fixada a pena de 20 (vinte) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime fechado e pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, enquanto para Thaygue foi fixada a pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa.<br>Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, sendo o apelo parcialmente provido, a fim de readequar a pena imposta a Ítalo em 19 (dezenove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 38 (trinta e oito) dias-multa.<br>Na presente impetração, a defesa sustenta a existência de crime único, na medida que a ação de supostamente obrigar a vítima a aguardar as transferências bancárias não caracteriza a extorsão porque nela a violência não é futura, mas atual. Defende que no roubo, o tipo legal menciona que forma de violência há de ser exercida sobre a vítima, qual seja, aquela que reduza vítima à impossibilidade de resistência (fl. 7).<br>Subsidiariamente, argumenta a necessidade de se aplicar o concurso formal na aplicação da pena, afastando-se o concurso material aplicado pelas instâncias ordinárias.<br>Aduz a existência de bis in idem no reconhecimento simultâneo do crime de extorsão e da majorante relativa à restrição de liberdade da vítima.<br>Pretende, ainda, a revisão da dosimetria da pena, com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, com a compensação com a agravante da reincidência.<br>Sustenta violação à súmula 443, em razão do aumento injustificado da pena do crime de roubo na terceira fase da dosimetria da pena.<br>Requer, nesses termos,<br>i) seja reconhecido crime único de roubo, afastando-se a condenação simultânea pelo crime de extorsão; ii) afastada a tese anterior, seja reconhecido o concurso formal entre os crimes, na forma do artigo 70 do Código Penal e, ainda, o afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, inciso V, do CódigoPenal (restrição de liberdade da vítima), com a finalidade de evitar bis in idem; iii) o reconhecimento da confissão espontânea em relação a ambos os pacientes e a sua consequente compensação integral com a reincidência em relação ao paciente Ítalo; iv) Na terceira fase do processo dosimétrico do crime de roubo, a incidência da fração mínima de aumento em decorrência das majorantes, tendo em vista a ausência de fundamentação concreta e expressa para incremento acima do piso legal em ofensa à súmula n. 443 deste STJ (fl. 15).<br>O Juízo sentenciante apresentou as informações nas fls. 529-531.<br>O Tribunal impetrado apresentou as informações requisitadas nas fls. 533-534.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pela concessão parcial da ordem, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea (fls. 577-587).<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>De início, convém trazer à decisão o conteúdo da denúncia (fls. 46-47):<br>O Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu representante abaixo assinado vem, diante de Vossa Excelencia, oferecer DENÚNCIA contra a(s) pessoa(s) a seguir enumerada(s), na forma que se segue, pelos fundamentos de fato e de direito que na sequencia são apresentados. Aguardo o regular recebimento da peça, e processamento na forma e sob o rito a seguir apresentado.<br>Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, em 10 de abril de 2024, por volta de 03h40min, na Rua Hugo de Carvalho Ramos, 88, nesta cidade de Praia Grande, THAYGUE PONTES COELHO LIRA, qualificado a fls. 23, e ITALO MARTINS BATISTA DOS SANTOS, agindo em concurso e com unidade de desígnios e comunhão de esforços com mais duas pessoas não identificadas, subtraíram, para proveito de todos, mediante violência, grave ameaça e privação da liberdade das vítimas, dinheiro em espécie e uma motocicleta pertencente ao casal Renan Moreira Antunes e Patricia Cristina Maia de Oliveira.<br>Consta ainda que, nas mesmas circunstancias, THAYGUE, ITALO e seus dois comparsas constrangeram Renan Moreira Antunes, mediante violência e grave ameaça, a fazer alguma coisa mediante restrição de sua liberdade, com o intuito de obter, para proveito do grupo, indevida vantagem econômica<br>Segundo se apurou, THAYGUE ajustou-se com ITALO e mais dois indivíduos (não identificados) para assaltar a casa das vítimas. Ali viviam o casal Renan e Patrícia e os filhos, ainda crianças1 .<br>Os denunciados e seus dois comparsas invadiram a casa durante a madrugada, quando o casal e os filhos assistia a um filme na televisão. Eles anunciaram assalto e, aproveitando-se da superioridade numérica e de serem indivíduos mais altos e mais fortes que os ocupantes da casa, proferiram ameaças de morte às vítimas e obrigaram Renan a revelar onde guardava três mil reais em dinheiro, sabendo que Renan era comerciante e tinha dinheiro em casa. Os roubadores então se apoderaram dos três mil.<br>Na sequência, os ladrões obrigaram Renan a desbloquear seu telefone celular e a fazer diversas operações bancárias com o aplicativo da instituição financeira, saqueando e transferindo a eles ou a terceiros por eles indicados valor próximo a dez mil reais, conforme comprovantes de operações bancárias juntados a fls. 30 e seguintes2 .<br>Ao longo de todo esse período, THAYGUE, ITALO e seus comparsas percorriam e reviravam a casa em busca de outros pertences de valor, mantendo as vítimas reféns. As crianças foram trancadas no quarto, e o casal vítima foi mantido na sala, subjugado pelos roubadores.<br>No final, o denunciado e os comparsas acondicionaram diversos pertences que guarneciam a residência na motocicleta da vítima, e com ela fugiram do local levando os bens.<br>Relatório de investigação juntado a fls. 23-29 detalha como foi descoberta a autoria delitiva. As vítimas reconheceram pessoalmente THAYGUE como um dos autores do roubo, conforme autos de fls. 75 e 76. Tambem ITALO foi reconhecido, conforme o contido nos autos de nº 1502561-10.2024.8.26.0477, os quais serão apensados a estes autos principais.<br>A aplicação de crime único foi afastada pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos (24-26):<br>Na espécie, incontroversa a prática dos delitos de roubo e extorsão, na medida em que materialidade e autoria foram adequadamente demonstradas nos autos, diante das provas amealhadas (acima referidas). Ainda, em razão das declarações dos réus, que admitiram parcialmente os fatos narrados na denúncia, ao passo que afirmaram terem entrado na residência das vítimas mais de uma hora depois que outros dois comparsas entraram e renderam os ofendidos, e declararam que apenas subtraíram alguns objetos e deixaram o local, sem sequer terem presenciado as transações bancárias (mídia). Em contrapartida as vítimas, ouvidas sob o crivo do contraditório, relataram a dinâmica dos fatos, sendo que Renan detalhou que os quatro criminosos entraram juntos em sua residência e desde o primeiro momento, mediante ameaça, inclusive com emprego de arma de fogo, já exigiram a entrega de dinheiro proveniente de seu estabelecimento comercial, se apossaram de seu celular e a obrigaram a desbloqueá-lo, diversas vezes, para realizarem as transações bancárias. Após as contas serem bloqueadas, o imóvel foi vasculhado e diversos bens subtraídos, sendo que ITALO e THAYGUE aparentavam ser os mandantes do crime, enquanto os outros dois criminosos apenas recolhiam os pertences (mídia). A condenação será, aqui, mantida. A questão controvertida, conforme relatado, restringe-se à aplicação das penas.<br>Pois bem, atentando-se à dinâmica dos fatos, em que pese as alegações defensivas, não há, isso é certo, de se falar em crime único, na medida em que cada delito possui elementos próprios, que exigem tratamento como infrações autônomas, sendo que um não foi meio necessário para a prática do outro. Note que, em um primeiro momento, os acusados exigiram a entrega de valor em dinheiro e constrangeram o ofendido Renan a desbloquear o celular a fim de realizarem as transferências bancárias. Depois de consumada a extorsão, subtraíram diversos bens pertencentes ao casal. A extorsão, com restrição de liberdade e em concurso de agentes (destaca-se, também com emprego de arma de fogo, mas tal majorante não constou na denúncia, não sendo, portanto, reconhecida) foi praticada para auferir proveito econômico que não se realizaria com o roubo, ocorrendo, cada qual, numa realidade fática singular. Sem dúvida, ações típicas e autônomas, com momentos consumativos distintos, objetividades jurídicas diversas e dolos específicos, que ensejam o reconhecimento do concurso material de crimes, conforme se verá adiante.<br>A defesa não tem razão em sua pretensão, pois a prova dos autos demonstra a prática delitiva dos delitos de roubo majorado e extorsão, de forma distinta, de modo que o entendimento contido na decisão está em consonância com precedentes desta Corte:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE ESPÉCIES DISTINTAS. INVIABILIDADE. CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES CONDENAÇÃO MANTIDA. SÚMULA 500/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A progressão criminosa entre os crimes de roubo e extorsão pretendida pelo agravante diverge do entendimento desta Corte de que, "Se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha para sacar dinheiro de sua conta corrente, ficam configurados ambos os delitos, roubo e extorsão, em concurso material" (AgRg no HC n. 763.413/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).<br>2. Não há continuidade delitiva entre os delitos de roubo e de extorsão porque de espécies diferentes.<br>3. "A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia n. 1.127.954/DF, uniformizou o entendimento de que, para a configuração do crime de corrupção de menores, basta que haja evidências da participação de menor de 18 anos no delito e na companhia de agente imputável, sendo irrelevante o fato de o adolescente já estar corrompido, porquanto se trata de delito de natureza formal. Incidência da Súmula n. 500 do STJ" (AgRg no REsp 1.806.593/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).<br>4. Agravo desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.264.313/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)<br>Ademais, "é firme o entendimento desta Corte Superior de que ficam configurados os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta corrente" (AgRg no AREsp n. 1.557.476/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 21/2/2020)" (AgRg no HC n. 765.098/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 4/11/2022).<br>Desta forma, não há flagrante ilegalidade no entendimento adotado pelas instâncias ordinárias, inclusive no tocante ao concurso material de crimes, conforme precedente acima indicado.<br>Ademais, desconstituir os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias implica em reexame do conjunto probatório, inviável na via eleita.<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. EXPLORAÇÃO ILEGAL DE JOGO DO BICHO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA CONTRA A PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ENVOLVIMENTO COM ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA VOLTADA À PRÁTICA DE VÁRIOS CRIMES. NECESSIDADE DE SE INTERROMPER AS ATIVIDADES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES, NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O habeas corpus não é instrumento hábil para apreciar alegação de ausência de provas suficientes da autoria e materialidade delitivas, haja vista a necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Precedente.<br>2. A custódia cautelar foi devidamente fundamentada, sobretudo em razão dos indícios de envolvimento do agravante em estruturada organização criminosa para prática de crimes de roubo majorado, exploração do jogo do bicho, corrupção ativa e passiva, o que demonstra a gravidade concreta da conduta e justifica a prisão cautelar para garantia da ordem pública. Precedentes.<br>3. Tendo sido concretamente demonstrada a necessidade da prisão preventiva nos autos, não se mostra suficiente a aplicação de medidas cautelares mais brandas, nos termos do art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 894.074/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 11/9/2024.) (grifamos)<br>Afasto, portanto, tais argumentos.<br>No tocante ao alegado bis in idem ocorrido em relação ao reconhecimento simultâneo entre o crime de extorsão e a majorante relativa à restrição de liberdade da vítima, assim decidiu a Corte local (fl. 28):<br>Com efeito, a restrição da liberdade das vítimas foi devidamente comprovada pelos relatos dos ofendidos, que permaneceram subjugados pelos criminosos por cerca de 5 horas, o que possibilitou a execução tanto do crime de extorsão quanto de roubo, devendo, portanto, incidir em ambos, respectivamente, como qualificadora e majorante, não havendo que se falar em indevido bis in idem, já que, conforme apontado, trata-se de crimes autônomos.<br>Na medida que as instâncias ordinárias concluíram pela condenação dos pacientes às práticas delitivas de roubo majorado e extorsão, não há como desconstituir tais fundamentos, porque se tratam de delitos autônomos, com aplicação inclusive do concurso material de crimes, indicando que o agente, mediante mais uma ação, praticou as condutas.<br>Assim, inexiste flagrante ilegalidade que implique a concessão da ordem de ofício.<br>Em relação ao paciente Ítalo, a defesa postula pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e redimensionamento da pena. A respeito do tema, assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 39-40):<br>Na segunda etapa, reconhecida a reincidência (Certidão de Distribuições<br>Criminais - Processo nº 1503345-48.2017.8.26.0536 roubo majorado trânsito em julgado para o Ministério Público em 22/05/2020 e para a Defesa em 30/07/2020; Processo nº 1501441-22.2019.8.26.0536 roubo majorado e corrupção de menores trânsito em julgado para o Ministério Público em 26/05/2020 e para a Defesa em 08/062020 - fls. 161/162), as penas foram exasperadas em1/3 (um terço), índice adequado diante da dupla reincidência, inclusive específica em relação ao crime de roubo, resultando, nesta Instância, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa (crime de roubo), e 10 (dez) anos de reclusão, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa (crime de extorsão). Incabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea em relação a ITALO, que admitiu a subtração de bens do interior da residência das vítimas, mas negou a execução dos crimes por meio do modus operandi comprovado nos autos, tentando reduzir sua responsabilidade, além de ter negado o cometimento da extorsão. Conforme já justificado acima, a confissão qualificada não enseja o reconhecimento da atenuante.<br>Dos fragmentos destacados, dessume-se que o acórdão vergastado, nesta quadra, diverge do (atual) entendimento perfilhado pela Terceira Seção desta Corte que, após maturada intepretação evolutiva (balizada nos primados da cooperação processual, da individualização da pena, da legalidade e da boa-fé objetiva), arrefeceu a inteligência da Súmula n. 545/STJ.<br>Com efeito, por se tratar de ato da parte, de forma a "prescindir" - pelo teor da (ordinária) dicção do art. 155, caput, do CPP - de eventual influência no (discricionário) convencimento do Estado-julgador, a circunstância atenuante da confissão espontânea, positivada no art. 65, III, "d", do CP, ainda que externada de forma parcial, qualificada, exclusivamente em solo policial ou, ainda, retrata em juízo, enseja impositivo abrandamento da sanção penal (intermediária) cominada ao sentenciado.<br>Nesta perspectiva, para a Terceira Seção deste Tribunal:<br>Ainda que sejam eventualmente descumpridos seus requisitos de validade ou admissibilidade, qualquer tipo de confissão (judicial ou extrajudicial, retratada ou não) confere ao réu o direito à atenuante respectiva (art. 65, III, "d", do CP) em caso de condenação, mesmo que o juízo sentenciante não utilize a confissão como um dos fundamentos da sentença. Orientação adotada pela Quinta Turma no julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha relatoria, em 14/6/2022, e seguida nos dois colegiados desde então (AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024, grifamos).<br>De igual sorte:<br>O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20/6/2022) (AgRg no HC n. 904.213/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024, grifamos).<br>A Quinta Turma deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.972.098/SC, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022, firmou o entendimento de que o réu fará jus à atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que houver confessado a autoria do crime perante a autoridade , ainda que a confissão não tenha sido utilizada pelo julgador como um dos fundamentos da condenação, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Precedentes (AgRg no REsp n. 2.096.797/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024, grifamos).<br>Entrementes, por se tratar de confissão qualificada, tem-se por razoável a liquidação da referida atenuante em patamar distinto - incidente à razão de 1/12 (um doze avos) - ao (ortodoxo e costumeiro) de 1/6 (um sexto), principalmente em razão das circunstâncias do caso, pois envolve agente reincidente em diversos delitos.<br>Nessa direção:<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece como adequada a aplicação da fração de 1/12 para os casos de confissão qualificada (AgRg no AgRg no HC n. 855.152/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024 , DJe de 3/10/2024, grifamos).<br>No mesmo espectro:<br>A decisão agravada reconheceu a aplicação da atenuante da confissão espontânea, mas na forma qualificada,  ..  motivo pelo qual se mostra admissível e razoável a utilização da fração de 1 /12 para a atenuação da pena. Precedentes (AgRg no REsp n. 2.125.440/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024, grifamos).<br>Com efeito, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena intermediária, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie, uma vez que apresentado , pelas instâncias de origem, elemento que justifica a aplicação de fração diversa de 1 /6, na segunda fase da dosimetria, pela confissão qualificada (AgRg no AREsp n. 2.502.220/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024, grifamos).<br>Ademais, no caso foi considerada a agravante da reincidência, devendo ser compensada, mesmo que parcialmente a agravante da confissão espontânea.<br>Para fins de fixação da pena na segunda fase, levando em consideração a agravante da reincidência compensada com a atenuante da confissão espontânea, utilizo da fração  , pois se trata de agente multirrencidente que possui inclusive reincidência específica no delito de roubo, além disso, conforme indicado acima, tratando-se de confissão qualificada, deve-se utilizar a metade da fração hodiernamente aplicada.<br>Desta feita, é o apenamento arrefecido em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, em relação ao crime de extorsão e 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa em relação ao crime de roubo.<br>A defesa alega, ainda, violação à Súmula 443, desta Corte, apontando que as majorantes não foram devidamente fundamentadas.<br>Sobre o tema, a Corte local destacou (fls. 33-35):<br>Na terceira etapa, no que concerne ao roubo, a reprimenda foi adequadamente exasperada em3/8 (três oitavos) diante das majorantes do concurso de agentes e da restrição da liberdade das vítimas (artigo 157, §2º, incisos II e V, do Código Penal), quantum adotado por esta C. Câmara diante da presença de duas majorantes. Neste sentido, colaciona-se precedente:<br>(..)<br>Não é demais destacar que a situação não se confunde com indevida responsabilização objetiva. O próprio rol do artigo 157, §2º, do Código Penal, deixa claro, de forma objetiva (taxativa, sem dúvidas), as circunstâncias que tornam mais grave o delito, daí que, presente uma ou mais delas, tal situação deve, obrigatoriamente, se refletir na pena. Obviamente que, se nada de anormal surge em quaisquer das hipóteses, um mínimo deve ser respeitado. Assim, portanto, perfeito um mínimo para casos em que estão presentes uma, duas, três ou, enfim, todas as majorantes previstas. Obviamente que, de tal modo, se graduará, de forma justa e legal, a gravidade concreta da conduta. Apenas se qualquer uma das hipóteses, no caso concreto, suplantar uma espécie de normalidade na sua caracterização, justificando aumento maior, independentemente da existência de outras majorantes, aí sim, a fundamentação deverá ser específica, não deixando dúvidas a respeito. Daí porque, de rigor a manutenção do índice de 3/8 (três oitavos) para elevação da pena relativa ao roubo.<br>Conforme se percebe dos autos, na terceira fase do sistema legal de dosimetria, houve a aplicação conjunta das causas de aumento de pena relativas ao roubo perpetrado mediante o concurso de agentes e restrição de liberdade das vítimas, acréscimo pautado sem nenhuma indicação de elemento concreto que demonstrasse ser razoável o afastamento da regra contida no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, pois utilizados argumentos inerentes ao tipo penal do roubo majorado pela restrição de liberdade das vítimas e concurso de pessoas.<br>Ao assim decidir, ignorou-se o comando da Súmula n. 443/STJ, que dispõe: O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.<br>Portanto, ante a ausência de fundamentação concreta no caso em apreço, a pena deve ser majorada na fração de 1/3 (um terço).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.<br>2. Esta Corte possui o entendimento de que "o art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que mediante concreta fundamentação das instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 679.706 /SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021). No caso, não foi apresentada fundamentação concreta para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento, devendo ser mantida a mais gravosa (art. 157, § 2º-A, I, do CP).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 738.224/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. ROUBO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. FRAÇÕES CUMULADAS SEM JUSTIFICATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br>1. No caso, verifica-se que a intimação do julgamento do acórdão recorrido ocorreu no dia 20/3/2023, efetivando-se em 21/3/2023, mas o recurso especial somente veio a ser protocolado em 6/4/2023, ou seja, fora do prazo legal de 15 dias corridos, previsto pelo art. 994, VI, c.c. os arts. 1.003, § 5º, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal.<br>2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para que a pena seja reduzida na terceira fase da dosimetria, diante da ausência de fundamentação idônea para a aplicação sucessiva das causas de aumento.<br>3. Em relação ao crime de roubo, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.<br>4. A Corte de origem olvidou-se de motivar a adoção das frações de aumento relativa ao emprego de arma de fogo e de concurso de agentes de forma cumulada, tendo se limitado a ressaltar a incidência das duas majorantes, o que não serve como justificativa para o incremento sucessivo. Nesse contexto, resta evidenciada flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa das causas de aumento previstas no art. 157, § 2º e § 2º-A, ambos do Código Penal.<br>5. Agravo regimental não provido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena do agravante ao patamar total de 9 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 26 dias-multa.<br>(AgRg no AREsp n. 2.408.007/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023)<br>Fixadas essas premissas, impõe-se nova dosimetria da pena do crime de roubo de ambos os pacientes, nos seguintes termos:<br>Ítalo<br>1º Fase: 05 anos de reclusão e 13 dias-multa<br>2º Fase: 06 anos e 03 meses de reclusão e 16 dias-multa<br>3º Fase: 08 anos e 04 meses de reclusão e 21 dias-multa<br>Extorsão: 09 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão e 16 dias-multa<br>Pena definitiva (artigo 69, CP): 17 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 37 dias-multa.<br>Thaygue<br>1º Fase: 04 anos e 08 meses de reclusão e 12 dias-multa<br>2º Fase: 04 anos de reclusão e 10 dias-multa<br>3º Fase: 05 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa<br>Extorsão: 06 anos de reclusão e 10 dias-multa<br>Pena definitiva (artigo 69, CP): 11 anos, 04 meses de reclusão, além do pagamento de 23 dias-multa.<br>Ante a quantidade das penas aplicadas, mantenho o regime fechado para cumprimento da pena.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas considerando a existência de flagrante ilegalidade, concedo a ordem de ofício, a fim de reconhecer e aplicar a atenuante da confissão espontânea, bem como a súmula 443, desta Corte, redimensionado a pena do paciente Ítalo para 17 (dezessete) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 37 (trinta e sete) dias-multa. Ainda redimensiono a pena do paciente Thaygue para 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA