DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MARIA JOSÉ ASSUNÇÃO HONORATO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO que não admitiu o recurso especial.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa sustentou a violação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que, embora reconhecida a incidência da causa de diminuição, a fixação da fração mínima careceu de fundamentação idônea, uma vez que a quantidade de entorpecente apreendido é muito pequena, a determinar a utilização da fração máxima.<br>Requereu o provimento do recurso a fim de que seja aplicada, no patamar máximo (2/3), a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, com a consequente correção da pena e do regime inicial de cumprimento, bem como a substituição por restritivas de direitos (fls. 509-515).<br>Inadmitido o recurso de origem (fls. 524-527), adveio o presente agravo (fls. 529-539) e apresentada a respectiva contraminuta (fls. 576-580).<br>Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do agravo, para se admitir e dar provimento ao recurso especial, nos termos da seguinte ementa (fls. 576-580):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FORMA PRIVILEGIADA. QUANTIDADE PEQUENA DE DROGAS (17,749 GRAMAS DE CRACK). POUCA GRAVIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA 2/3. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARECER PELO PROVIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL.<br>1. Malgrado a droga apreendida seja dotada de natureza maléfica (crack), a pequena quantidade in casu (17,749g) autoriza a modulação da fração do tráfico privilegiado em 2/3;<br>2. Parecer pelo PROVIMENTO da pretensão recursal inserta no AREsp, para admitir o REsp e à pretensão recursal neste inserta ser dado PROVIMENTO.<br>É o relatório.<br>Considerando que o agravo em recurso especial enfrenta de maneira suficiente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial no Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>O Juiz sentenciante, quanto à causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, apoiou-se nas seguintes razões de decidir (fls. 295-305):<br>Entendo presente a causa de diminuição de pena veiculada pelo § 40, art. 33, da Lei n.º 11.343/06, tendo em vista não haver provas de que as acusadas se dedicam à atividade criminosa nem que integrem organização criminosa.<br>Ressalte-se, todavia, que a aplicação da aludida minorante deve se dar em seu grau mínimo (um sexto), haja vista a natureza e a quantidade da substância apreendida, pois foram apreendidas com as acusadas 34 (trinta e quatro) "cabeças" de "crack", droga extremamente nociva e com alto poder viciante, além de duas porções de maconha.<br>Por sua vez, o acórdão que julgou a apelação manteve o consignado no édito condenatório, lançando a seguinte motivação (fls. 356-359):<br>Compulsando os autos, verifico que o MM Juiz de 1º grau aplicou a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º da Lei de Drogas, nos seguintes termos: "tendo em vista que a ré é primária e de bons antecedentes, e não há nos, autos prova de que se dedique a atividades criminosas e nem de que integre organização criminosa, diminuo a pena em 1/6 (um sexto), patamar mínimo, ou seja, em 10 "(dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, conforme fundamentação supra, tendo em vista a natureza e quantidade da droga."<br>Verifica-se, no caso em análise, que o douto magistrado a quo reconheceu que a apelante preenche os requisitos exigidos para a aplicação da referida minorante e aplicou a fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista a natureza e quantidade da droga apreendida.<br>Segundo precedente do STF, a fração de redução da pena referente ao art. 33, parágrafo 4º, submete-se ao exame discricionário do magistrado, que, de forma fundamentada, definirá a redução que melhor reprima a conduta praticada (RHC 133974 - Relator: Min. Dias Toffoli, 2ª Turma - julgado em 07/02/2017).<br>Assim, devidamente fundamentada pelo juízo a quo, tenho que a sentença atacada não merece reparos nesse ponto.<br>Convém ressaltar que o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Na espécie, o Juízo sentenciante reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas limitou-se a aplicar a fração mínima, em razão principalmente da natureza da droga apreendida, e, embora tenha mencionado também a quantidade de drogas apreendida, esta não pode ser tida como expressiva a ponto de afastar a diminuição em seu grau máximo (34 pedras de crack, com peso líquido total de 6,366 g - fl. 59).<br>Como se percebe, o acórdão impugnado carece de fundamentação idônea para manutenção da aplicação da fração mínima (1/6) da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que se baseou na natureza, sem considerar a diminuta quantidade de drogas apreendida. Essa fundamentação revela-se insuficiente para justificar a aplicação da fração mínima, à luz da jurisprudência desta Corte Superior.<br>No caso, nos termos da orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, deve ser aplicada a redutora na fração máxima, ou seja, 2/3, pois observa-se que, além de a quantidade de drogas apreendidas ser diminuta - 6,366 g de crack -, a agravante é primária, com pena-base fixada no mínimo legal, uma vez que nenhuma das vetoriais analisadas foi considerada desfavorável ao ponto de aumentar a pena-base. A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO DESSA NATUREZA. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. Não se olvida, outrossim, da reiterada orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a prática do tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, na espécie, a quantidade de droga apreendida - 0,7g (sete decigramas) de maconha - não justifica a aplicação do redutor em fração inferior à máxima, notadamente por serem favoráveis ao acusado todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.<br>3. Fixada a pena-base no mínimo legal e concedida a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantém-se o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 640.122/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 30/3/2021, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NO GRAU MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA NÃO EXORBITANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DEMONSTRAR QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PORTE DE ARMA E DISPARO EFETUADO CONTRA A GUARNIÇÃO POLICIAL JÁ SOPESADOS NA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA.<br>1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas dispõe que o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>2. As instâncias ordinárias, embora tenham reconhecido a primariedade do paciente, concluíram que o paciente não fazia jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista a quantidade da droga apreendida e o porte de arma de fogo, aliás disparada contra os agentes da segurança pública.<br>3. Esta Corte tem reiterada orientação de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>4. Não obstante ser válido o argumento adotado pelas instâncias de origem acerca da quantidade da droga apreendida, tal argumento, por si só, não justifica o afastamento da benesse.<br>5. A apreensão de 122,8g de maconha, 9,5g de crack e 33,8g de cocaína não se mostra suficiente para concluir pela dedicação do ora agravado à atividade criminosa, razão pela qual cabe a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima.<br>6. O porte de arma de fogo, disparada contra os agentes da segurança pública, não tem o condão de afastar o privilégio, tendo em vista que o agravado, no mesmo processo, foi condenado pelo crime de resistência. O porte de arma, per si, não comprovou a dedicação a atividades criminosas, e o mesmo fato não pode ser valorado duas vezes, sob pena de constatação de odioso bis in idem.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 493.172/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 25/6/2020, grifei.)<br>Fixadas essas premissas, passo à dosimetria das penas.<br>Tal como fixado nas instâncias ordinárias, não objeto de recurso, na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base da agravante no mínimo legal - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Igualmente, na etapa intermediária, permanecem as penas inalteradas.<br>Por sua vez, na terceira e última fase, aplico a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração máxima (dois terços), de modo que a pena privativa de liberdade da agravante fica quantificada em 1 ano e 8 meses de reclusão e a pecuniária em 166 dias-multa, no valor de 1/30 do valor do salário mínimo na data do fato.<br>Outrossim, no tocante ao regime prisional, considerando a pena imposta, a primariedade da recorrente e a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, mostra-se cabível a fixação do regime inicial aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.<br>Diante da nova reprimenda, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, saliento que, " p reenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse" (HC n. 483.235/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 2/4/2019) .<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de aplicar a fração de 2/3 com relação à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ficando concretizadas as penas da agravante em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Determino, ainda, que os efeitos da presente decisão sejam estendidos à corré Sandra Cristina Costa Ferreira, por força dos princípios da isonomia e da unidade da imputação, uma vez que ambas as rés se encontram em idêntica situação fático-jurídica, com condenações fundadas nos mesmos elementos probatórios e com requisitos igualmente preenchidos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar máximo, nos termos do art. 580 do CPP.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA