DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIEGO GABRIEL DE CAMPOS DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I do Código Penal, à pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa.<br>O Colegiado de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, nos termos da seguinte ementa:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em Exame O réu foi condenado por roubo majorado, com emprego de arma de fogo e concurso de agentes, à pena de 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 21 dias-multa. Foi absolvido da acusação de resistência. O crime ocorreu em 23 de novembro de 2024, em Campinas, quando o réu e outros três indivíduos subtraíram bens da vítima mediante grave ameaça e uso de arma de fogo.<br>II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em (i) a exclusão da agravante referente ao emprego de arma de fogo e (ii) a fixação de regime semiaberto para início de cumprimento de pena.<br>III. Razões de Decidir A confissão do réu, corroborada por depoimentos da vítima e dos policiais, confirma a autoria do roubo. A negativa do uso de arma de fogo não se sustenta diante das provas. A jurisprudência permite a condenação com base na palavra da vítima e dos policiais, mesmo sem apreensão da arma, desde que haja outros meios de prova.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>Recurso parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: 1. A palavra da vítima e dos policiais é suficiente para comprovar o uso de arma de fogo.2. reconhecimento da atenuante da confissão, ainda que parcial ou incompleta, contudo, sem reflexos na pena. 3. O regime fechado é justificado pela gravidade do crime e pela periculosidade do réu.<br>Legislação Citada: Código Penal, art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I; art. 329; art. 69; art. 68, parágrafo único. Código de Processo Penal, art. 202, art. 206, art. 207, art. 156. Jurisprudência Citada: STJ, Súmula 582." (e-STJ, fl. 36)<br>Neste mandamus, a defesa sustenta, em síntese, que deve ser afastada a majorante de arma de fogo, pois "as únicas evidências são os depoimentos dos agentes e da vítima, os quais, embora tenham valor probatório, não são suficientes para sustentar a majorante, sobretudo, diante da confissão do paciente de que portava uma arma de brinquedo" (e-STJ, fl. 3).<br>Aduz que a decisão coatora menciona a existência de motivo concreto para que afastar e incidência do artigo 68, parágrafo único do CP, mas não se encontra nela nada mais do que referência a gravidade em abstrato da imputação, com menção as elementares próprias das causas de aumento reconhecidas (emprego de arma de fogo e concurso de agentes).<br>Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de que seja readequada a pena do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>No caso, está inscrito no acórdão ora hostilizada:<br>"Presentes as causas de aumento de pena, consistente em emprego de arma e concurso de agentes.<br>Verifica-se devidamente comprovado o uso da arma de fogo no delito de roubo. Os depoimentos em juízo tanto da vítima quanto dos agentes policiais descreveram com detalhes os fatos e como se deu o uso do artefato. A vítima explicou que foi abordada com a arma de fogo enquanto o acusado e os comparsas anunciavam o assalto e a ordenavam a sair do veículo. Além disso, os agentes relataram que a arma foi apontada para eles quando a abordagem foi iniciada e por isso dispararam tiros em direção aos assaltantes.<br>Sendo assim, não restam dúvidas quanto ao emprego de arma de fogo na empreitada.<br>Vem sendo reconhecida a causa de aumento mesmo quando a arma não é apreendida, ora porque existe outra prova de sua capacidade vulnerante, ora porque esta decorre da distribuição do ônus de prova, sendo desnecessária a realização de exame pericial para comprovar sua idoneidade.<br> .. <br>Ora, foi narrado o emprego de arma, ficando patente a autoria. Em não sendo o objeto utilizado arma, mas réplica, brinquedo ou mesmo arma quebrada, incumbia à defesa afastar a alegação de vítima ou testemunha, apresentando o objeto utilizado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal.<br>Em sentido contrário, além de ser desconsiderado elemento de prova produzido pela acusação, a parte acusada que teria utilizado a arma e posteriormente a escondido, teria vantagem da sua conduta torpe.<br> .. <br>Na terceira fase, presente a causa de aumento do concurso de agentes, a pena foi aumentada em 1/3 e depois foi aumentada em mais 2/3 em face da majorante do emprego de arma de fogo.<br>O artigo 68, parágrafo único do Código Penal repete norma existente no artigo 50, parágrafo único da Parte Geral de 1940 e estabelece que na hipótese de causas de aumento ou diminuição da Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a que mais aumente ou diminua.<br>Observando-se o léxico em sua forma literal pode se dizer que há aqui maior espectro de discricionariedade, já que a lei permite que o juiz escolha se aplica todos os aumentos ou apenas um, não sendo obrigatória a aplicação de todos, ao contrário do que se dá com majorantes ou causas de diminuição da Parte Geral.<br>O Superior Tribunal de Justiça, adotando a corrente que preza pela não obrigatoriedade da aplicação de única causa, amparado em julgados do Pretório Excelso também permite a computação das majorantes adicionais:<br> .. <br>Apenas se obsta a aplicação de mais de uma majorante quando ensejar sobreposição do campo de aplicação (a ensejar bis in idem) ou excessividade do resultado.<br>No caso dos autos não há que se falar em sobreposição ou excessividade, ante a maior reprovabilidade pela presença das duas causas de aumento.<br>No tocante ao quantum de aumento, observo que a Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça destacou que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes".<br>No caso dos autos observa-se que para a existência do concurso basta a participação de dois agentes. No caso dos autos, ficou patente que o crime foi cometido por, no mínimo, quatro agentes, demonstrando assim maior reprovabilidade.<br>Pelo emprego de arma de fogo, patente o maior risco à integridade física e o maior poder vulnerante, tudo a indicar maior reprovabilidade, cabível o aumento de 2/3." (e-STJ, fls. 44-52)".<br>Primeiramente, no que tange à incidência da majorante de arma de fogo, a conclusão das instâncias ordinárias não destoa da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP , quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo" (AgRg no AREsp: 2315553 MG 2023/0078239-7, Quinta Turma, de minha relatoria, julgado em 19/09/2023).<br>No caso, tanto a vítima como os agentes policiais relataram que a subtração foi perpetrada mediante uso de arma de fogo, circunstância esta que não pode ser alterada sem a indevida incursão fático probatória.<br>Não prospera a alegação de violação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>Segundo o art. 68, parágrafo único, do CP, no concurso de causas de aumento a que são atribuídas frações distintas, deve incidir a maior delas isoladamente, com a finalidade de evitar patamar desproporcional à gravidade da conduta.<br>Mais: o aumento cumulativo, embora possível, exige fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ.<br>In concreto, a participação de quatro agentes, munidos com armamento de fogo durante o roubo reduz consideravelmente a capacidade de resistência da vítima, ao ponto de inviabilizá-la e de expor a maior perigo o bem jurídico tutelado, o que pode refletir no cálculo dosimétrico mediante a aplicação cumulativa das frações de aumento previstas para o concurso de agentes e emprego de arma de fogo, conforme a hipótese retratada nestes autos.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. MAJORANTES. AUMENTOS SUCESSIVOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. CONCURSO FORMAL. CONFIGURAÇÃO. ÚNICO EVENTO. VIOLAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DE DIFERENTES VÍTIMAS. DUAS INFRAÇÕES. AUMENTO DE 1/6. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O julgador, diante do concurso de majorantes, deve apresentar fundamentação concreta e idônea, conforme o art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ, ao não optar por aplicar o único aumento - causa mais gravosa - previsto na regra do art. 68, parágrafo único, do CP, opção mais benéfica ao réu.<br>2. No caso, houve o incremento de 1/2, em virtude do concurso de agentes e da restrição de liberdade da vítima, e, sucessivamente, de 2/3, em razão do uso de arma de fogo. Para tanto, houve fundamentos concretos e válidos, a saber: a) concurso de cinco agentes, b) uso de vários veículos automotores, inclusive de grande porte, com aparato tecnológico para bloqueio de sinal do rastreador do caminhão roubado, c) uso de arma de fogo, d) ofendido teve suas mãos e pés amarrados, foi transportado para vários locais e, em dado momento, ao ser puxado, caiu e machucou nariz e lábio e e) o agredido teve sua liberdade restringida por várias horas, das 6h às 15h. Portanto, correto o procedimento adotado na origem.<br>3. O roubo perpetrado com violação de patrimônios de diferentes vítimas, ainda que num único evento, configura a literalidade do concurso formal de crimes, e não apenas de crime único, como na espécie. Precedentes.<br>4. Segundo a jurisprudência desta Corte, o concurso formal de duas infrações enseja o aumento de 1/6 sobre a reprimenda. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.786.372/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE ACRÉSCIMO PELAS MAJORANTES DO ROUBO. ART. 68 PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. MODUS OPERANDI DA PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Inexiste maltrato ao princípio da colegialidade, pois, consoante disposições do Regimento Interno desta Corte, o relator deve fazer um estudo prévio da viabilidade do habeas corpus, podendo, inclusive, decidi-lo monocraticamente (art. 34, XX, do RISTJ). Por outro lado, a parte possui mecanismos processuais de submeter a controvérsia ao órgão colegiado por meio do competente agravo regimental, o que supera eventual mácula da decisão singular do Relator.<br>2. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>3. Quanto à aplicação cumulativa das majorantes do roubo, sabe-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem exigido apenas que, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento, seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito. Precedentes.<br>4. Na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias apresentaram motivação idônea e suficiente para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, na medida em que consideram as circunstâncias concretas da prática delitiva, na qual os roubadores, agindo em concurso e com uso de arma de fogo, provocaram um acidente de trânsito para obrigar as vítimas a pararem o veículo, oportunidade em que, agindo com violência, subtraíram o automóvel e um aparelho celular.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no HC n. 954.561/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 28/3/2025.)<br>Nesse passo, descabe falar em ilegalidade no julgado, pois as instâncias ordinárias apresentaram motivação idônea e suficiente para a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço da impetração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA