DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por EMERSON APOLONIO PEREIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal n. 0006993-21.2021.8.19.0066).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, com incidência da causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 647/653).<br>O juízo reconheceu de ofício um erro na sentença anterior quanto à folha de antecedentes criminais (FAC), que havia levado ao equívoco de considerar uma condenação pertencente ao corréu para fins de reincidência. Assim, acolheu em parte o pedido da defesa e retificou a sentença no tocante à segunda fase da dosimetria da pena. O magistrado afastou a agravante da reincidência, mantendo apenas os maus antecedentes, e reduziu a pena definitiva para 8 anos e 2 meses de reclusão (e-STJ fls. 800/803).<br>O Tribunal manteve a condenação com o fundamento de que a materialidade e a autoria estavam comprovadas pelos depoimentos judiciais dos policiais, em harmonia com os elementos colhidos na fase policial; que a revista pessoal foi legítima ante fundada suspeita; e que se aplica a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas pelo envolvimento de adolescente (e-STJ fls. 952/961).<br>Neste recurso especial, o recorrente alega que, ao deixar de reconhecer a quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem violou os arts. 158 e 158-A a 158-F do Código de Processo Penal (e-STJ fl. 993).<br>Aduz que houve efetiva quebra da cadeia de custódia da prova, o que compromete a comprovação da materialidade do delito narrado na denúncia. Sustenta que o laudo pericial definitivo de exame de material entorpecente/psicotrópico registra apenas o recebimento do material "tal como arrecadado", sem menção ao uso de instrumentos destinados ao armazenamento e controle de acesso. Alega que no referido laudo não há qualquer indicação de lacre ou de ficha de acompanhamento de vestígio devidamente identificada, constando apenas a descrição do material apreendido (e-STJ fls. 991/1.000).<br>Defende, ainda, a nulidade da abordagem policial, realizada unicamente com base em denúncia anônima. Argumenta que os policiais militares não apresentaram elementos concretos que justificassem a fundada suspeita necessária para a revista pessoal, inexistindo denúncia específica contra o recorrente ou investigação prévia (e-STJ fls. 1.000/1.008).<br>Afirma que a diligência teve origem em notícia apócrifa e resultou em busca pessoal arbitrária, sem ordem judicial ou fundada suspeita. Sustenta, assim, que a busca pessoal careceu de embasamento legal, pois não foram descritas pelos policiais circunstâncias objetivas capazes de justificar a fundada suspeita exigida pelos arts. 240 e 244 do Código de Processo Penal.<br>Alega, ainda, que a confirmação da condenação, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, viola os arts. 155, 156 e 386, VII, do CPP, além do art. 373, § 2º, do CPC, já que a prova oral produzida em juízo restringiu-se aos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante (e-STJ fls. 1.009/1.022).<br>Argumenta violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ao manter-se a pena-base acima do mínimo legal, apesar de inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis. Invoca os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal ou, ao menos, a redução da fração de aumento para 1/8 (e-STJ fls. 1.022/1. 026).<br>Sustenta, também, que houve violação ao artigo 61, I, do Código Penal, pois foi equivocadamente reconhecida a agravante da reincidência. A sentença considerou condenação constante do processo nº 0026544-55.2019.8.19.0066, relativa apenas ao corréu Natanael, tendo havido desmembramento do feito em relação ao recorrente, que passou a responder ao processo n. 0015507-17.2019.8.19.0006. Nesse último, o trânsito em julgado ocorreu apenas em janeiro de 2023, posteriormente aos fatos praticados em 6/6/2021, o que afasta a possibilidade de caracterização da reincidência. Assim, a aplicação da agravante, na segunda fase da dosimetria, violou o art. 61, I, do Código Penal (e-STJ fls. 1.026/1.028).<br>Por fim, aponta violação ao art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Defende que a causa de aumento não incide, pois não se comprovou que o recorrente tivesse ciência inequívoca da condição de menor do adolescente envolvido, de modo que não era possível ao recorrente identificar com certeza sua idade. A manutenção da majorante configuraria responsabilização objetiva, o que é vedado (e-STJ fls. 1.028/1.029).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 1.110/1.114).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Antes de ingressar na análise de mérito propriamente dito, examino questão preliminar atinente ao prequestionamento das teses deduzidas pela defesa.<br>Conforme se depreende das razões de apelação juntadas às fls. 756/782 (e-STJ), a defesa sustentou, entre outras, as seguintes questões: quebra da cadeia de custódia; nulidade da busca pessoal; insuficiência probatória decorrente da exclusividade dos depoimentos policiais; violação ao art. 59 do Código Penal e ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006; violação ao art. 61, I, do Código Penal; bem como indevida aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.<br>Contudo, o acórdão recorrido deixou de enfrentar as teses referentes à alegada quebra da cadeia de custódia e à dosimetria da pena-base à luz do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. É dizer, foram analisadas pela Corte de origem apenas a validade da busca pessoal, a suficiência dos depoimentos policiais para a formação do édito condenatório, a incidência da agravante do art. 61, I, do Código Penal e a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, conforme se verifica das e-STJ fls. 952/961.<br>No recurso especial, a defesa limitou-se a reiterar as teses já deduzidas na apelação, sem, contudo, opor embargos de declaração com o objetivo de provocar o pronunciamento do Tribunal de origem acerca dos pontos omissos.<br>Nessa moldura, incide o entendimento consolidado de que não se conhece, em recurso especial, de questão federal que não tenha sido objeto de debate e decisão pelo Tribunal de origem. Tal orientação decorre, por analogia, das Súmulas n. 282 e 356 do STF, que vedam o conhecimento de matéria não apreciada no acórdão recorrido e sobre a qual não tenham sido opostos embargos de declaração visando a suprir eventual omissão.<br>Sobre o assunto, confira-se o REsp 1.959.871/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023.<br>No caso concreto, diante da ausência de pronunciamento expresso da Corte de origem acerca das teses relativas à cadeia de custódia e à fixação da pena-base, incide o óbice da ausência de prequestionamento. Assim, não conheço do recurso especial nesses pontos.<br>Aliás, no que tange à suposta violação ao art. 61, I, do Código Penal, também não se deve conhecer do recurso, ainda que por fundamentos diversos.<br>No ponto, a defesa sustenta que o Tribunal de origem teria incorrido em violação ao referido dispositivo ao manter o reconhecimento da agravante da reincidência, afirmando que a condenação utilizada para esse fim, referente ao Processo 0026544-55.2019.8.19.0066, dizia respeito ao corréu Natanael.<br>Argumenta que o feito foi desmembrado em relação ao ora recorrente, originando o processo n. 0015507-17.2019.8.19.0006, cujo trânsito em julgado ocorreu apenas em janeiro de 2023, isto é, após os fatos do presente processo, datados de 6/6/2021. Por isso, defende que a reincidência foi equivocadamente reconhecida, devendo ser afastada com o consequente redimensionamento da pena.<br>De fato, o Juízo sentenciante, ao fixar a pena, condenou o recorrente a 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas. Na dosimetria, expressamente consignou que o acusado seria reincidente, conforme a FAC, referente ao processo n. 0026544-55.2019.8.19.0066, e que possuía antecedentes criminais no processo n. 0015507-17.2019.8.19.0006 (e-STJ fl. 651).<br>Posteriormente, todavia, o próprio Juízo reconheceu de ofício o equívoco na interpretação da folha de antecedentes criminais e acolheu parcialmente o pedido da defesa, recebendo-o como embargos de declaração. Na oportunidade, afastou a agravante da reincidência, mantendo apenas os maus antecedentes, e retificou a sentença, reduzindo a pena definitiva para 8 anos e 2 meses de reclusão (e-STJ fls. 800/803).<br>Tanto é assim que a própria defesa, ciente da nova dosimetria, peticionou nos autos requerendo a expedição de ofício à Coordenação de Execução Penal para a imediata transferência do custodiado a unidade prisional compatível com o regime fixado (e-STJ fl. 820).<br>Assim, considerando que o Juízo sentenciante já reconheceu e corrigiu o equívoco aponta do, afastando a reincidência e redimensionando a pena, evidencia-se a ausência de interesse recursal no ponto, razão pela qual do recurso não se deve ser conhecer nessa parte.<br>Superadas as preliminares, passo ao exame das teses prequestionadas, iniciando pela alegada nulidade da busca pessoal.<br>Da alegada nulidade da busca pessoal<br>Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, concluiu que:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como rotina ou praxe do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que<br>tenha(m) realizado a diligência.<br>No caso concreto, conforme consignado no acórdão recorrido (e-STJ fls. 955/957), os policiais militares afirmaram, de forma firme e coerente, que realizavam patrulhamento de rotina no Bairro Belmonte quando receberam informação de um transeunte acerca da possível comercialização de drogas por três indivíduos próximos a um bar.<br>Ao deslocarem-se ao local, visualizaram o ora recorrente, um adolescente e outro homem não identificado em atitude suspeita, conversando em um terreno baldio nas imediações. De acordo com o relato, o adolescente carregava uma mochila, e, ao perceberem a aproximação da viatura, todos empreenderam fuga. Após perseguição, os agentes conseguiram abordar o menor, que portava maconha, cocaína e dinheiro. Em seguida, alcançaram o ora recorrente, com quem foi apreendido um aparelho celular.<br>Consta ainda que o local era conhecido ponto de tráfico de drogas dominado por facção criminosa e que o próprio acusado teria confessado informalmente integrar o grupo responsável pela venda de entorpecentes.<br>Tais circunstâncias, objetivamente descritas e confirmadas por mais de um agente público, afastam a alegação de que a revista teria sido arbitrária ou fundada em mera intuição. A conjugação da denúncia circunstanciada, do comportamento de fuga imediata, da atitude suspeita em local notoriamente utilizado para o tráfico e da confissão informal constitui quadro suficiente para caracterizar a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do CPP, legitimando a busca pessoal.<br>A ausência de investigação prévia, campana ou denúncia formal não invalida a diligência quando, no momento da abordagem, estão presentes elementos concretos e verificáveis que indiquem, de forma plausível, a prática de crime.<br>Embora a posterior apreensão de drogas não possa, isoladamente, convalidar eventual irregularidade, no caso, a suspeita já se encontrava plenamente configurada antes da revista, pela soma de fatores objetivos que demonstravam a plausibilidade da infração penal em curso.<br>Diante desse contexto, verifica-se que a atuação policial não se deu de forma preventiva, genérica ou desvinculada de justa causa, mas, ao contrário, baseou-se em elementos concretos e circunstanciais que evidenciavam a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, não há falar em nulidade da busca pessoal, devendo ser mantido o reconhecimento da licitude da diligência e, por consequência, da prova dela decorrente.<br>Da alegada insuficiência probatória<br>No ponto, sustenta a defesa que a condenação violou os arts. 155, 156 e 386, VII, do CPP, pois se baseou exclusivamente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante. Argumenta que tais testemunhos, embora não sejam imprestáveis, não constituem prova suficiente para embasar a condenação sem o devido cotejo com outros elementos probatórios.<br>A tese defensiva não se sustenta.<br>De acordo com o acórdão recorrido (e-STJ fls. 952/961), a condenação não se respaldou exclusivamente na palavra policial, mas em um conjunto harmônico e convergente de provas que evidenciam materialidade e a autoria.<br>Nesses termos, a materialidade ficou demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, pelo registro de ocorrência, pelos autos de encaminhamento e, sobretudo, pelo laudo de exame de material entorpecente. Tais elementos, produzidos sob o crivo do contraditório ou sujeitos a verificação em juízo, afastam a alegada violação ao artigo 155 do CPP.<br>Por sua vez, a autoria emergiu de depoimentos prestados na audiência de instrução por dois policiais militares, colhidos sob contraditório, firmes, coerentes e inteiramente consistentes com o que se apurou na fase investigativa. Eles relataram a delação sobre a venda de drogas em ponto dominado por facção, a visualização do réu com um adolescente e outro indivíduo em terreno baldio, a fuga do trio com posterior captura do menor e do réu, e a apreensão da mochila contendo maconha e cocaína, além de valores e celulares.<br>O adolescente, ouvido na unidade policial, descreveu que estava com o réu para vender drogas no local e que recebia pagamento por isso. Soma-se, ainda, a confissão informal aos agentes sobre a vinculação do réu ao tráfico e o "plantão" de vendas naquele dia.<br>O quadro probatório é robusto e coerente, não havendo falar em prova única ou isolada. Ademais, para concluir de modo diverso do acórdão recorrido, isto é, para infirmar a credibilidade dos depoimentos colhidos em audiência, desconstituir o liame entre as circunstâncias do flagrante e a finalidade de tráfico ou reavaliar a suficiência do conjunto probatório, seria indispensável o reexame do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial pela Súmula 7 do STJ.<br>Da alegada violação ao art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006<br>No ponto, sustenta a defesa que o Tribunal de origem aplicou indevidamente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, pois não teria ficado demonstrado que o crime de tráfico foi praticado com o objetivo de envolver ou atingir menor de idade.<br>Argumenta que o dispositivo exige dolo específico, isto é, que o agente tenha ciência da condição etária do adolescente ou intenção de inseri-lo no contexto do tráfico. Alega que não há prova de que o recorrente soubesse tratar-se de menor, tampouco de que tenha buscado envolvê-lo na atividade criminosa.<br>Mais uma vez sem razão à defesa.<br>O acórdão recorrido ressaltou que o acusado foi flagrado na companhia do adolescente, que portava a mochila contendo as drogas apreendidas, tendo admitido, perante os policiais, que estava "de plantão" para a venda de entorpecentes em local dominado pela facção Comando Vermelho.<br>O próprio adolescente confirmou em fase policial que vendia drogas com o réu e recebia pagamento por isso, o que demonstra participação ativa e consciente do menor na narcotraficância.<br>Não procede a alegação de que seria necessária a comprovação de dolo específico ou de que o réu soubesse previamente da idade do comparsa. Conforme consignado no acórdão, a majorante possui natureza objetiva, incidindo sempre que a prática do tráfico envolver ou atingir menor, independentemente da intenção do agente ou de sua ciência inequívoca acerca da idade do adolescente.<br>O entendimento está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual o aumento de pena previsto no art. 40, VI, da Lei de Drogas independe de demonstração de corrupção ou induzimento do menor, bastando a constatação de que ele participou do delito. Cite-se, nesse sentido, o seguinte precedente:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. DUPLA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.<br>1. A controvérsia cinge-se em saber se constitui ou não bis in idem a condenação simultânea pelo crime de corrupção de menores e pelo crime de tráfico de drogas com a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas.<br>2. Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de pena e a condenação por corrupção de menores, uma vez que o agente estaria sendo punido duplamente por conta de uma mesma circunstância, qual seja, a corrupção de menores (bis in idem).<br>3. Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. In casu, verifica-se que o réu se associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado entre os delitos dos arts. 33 a 37, da Lei de Drogas, correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da mesma Lei.<br>5. Recurso especial improvido.<br>(REsp n. 1.622.781/MT, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe de 12/12/2016.)<br>No caso, o envolvimento do adolescente foi comprovado por depoimentos colhidos sob contraditório e por provas materiais idôneas, o que afasta qualquer hipótese de responsabilização objetiva. Assim sendo, o acórdão aplicou corretamente a majorante, pois ficou demonstrado que o tráfico foi praticado em conjunto com menor de idade.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA