DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANTONIO CESAR ZACARIAS FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e art. 333, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena de 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 206 dias-multa.<br>À apelação defensiva o Tribunal de origem negou provimento nos moldes da seguinte ementa:<br>"Apelação Criminal. Tráfico de drogas e Corrupção ativa (artigo 33, caput e §4º, da Lei 11.343/06 e artigo 333 do Código Penal). Sentença condenatória. Preliminar afastada. Nulidade não verificada. Pretensão à absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico para porte de drogas visando consumo próprio. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Dosimetria. Basilares fixadas no mínimo legal. Agravantes bem reconhecidas. Inviável o reconhecimento da confissão espontânea. Mantido a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Regime semiaberto mantido. Recurso não provido." (e-STJ, fl. 329)<br>Nesta Corte, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente da manutenção do agravamento da pena pela presença da agravante referente a calamidade pública. Destaca que o paciente não se valeu das fragilidades ensejadas pela pandemia para delinquir.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja excluída a agravante da calamidade pública, reduzindo-se a pena do paciente e readequando-se o regime incial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.<br>Acerca da dosimetria da pena do paciente, extrai-se da sentença e do acórdão impugnado, respectivamente:<br>"Presente a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, "j", do Código Penal, visto que o delito foi praticado durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19 (decreto estadual nº 64.879, de 20 de março de 2020).<br>É fato que, ao praticar crime em pleno estado de calamidade pública, no auge da pandemia, o acusado impôs à sociedade duplo ônus: o de se proteger do vírus letal e o de conviver com violadores da lei.<br>Salienta-se que a agravante em questão é objetiva. O texto da Lei diz que é circunstância que sempre agrava a pena: "ter o agente cometido o crime em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido"." (e-STJ, fl. 244)<br>"Por sua vez, inafastável a agravante prevista no artigo 61, II, "j", do Código Penal, porque a prática do crime ocorreu durante a pandemia do coronavírus, sendo certo que o critério temporal objetivo como circunstância de aplicação é inerente ao arrefecimento da capacidade de resposta repressiva do Estado e do particular." (e-STJ, fls. 344-345)<br>A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via recursal, por exigir revolvimento probatório.<br>A agravante do art. 61, II, j, do CP foi reconhecida por ter o paciente cometido o delito durante estado de calamidade pública decretada pelo Congresso Nacional, em razão da pandemia causada pela COVID-19, quando havia recomendação de isolamento social e outras medidas públicas.<br>No entanto, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" o que não ocorreu na hipótese (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.514.877/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025).<br>Logo, ausente a demonstração do nexo causal entre a prática delitiva pelo acusado e a pandemia decorrente do novo coronavírus, impõe-se o afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal (HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629. 981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021; AgRg no HC n. 763.712/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 14/11/2022 ).<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Crime de tráfico:<br>A pena-base parte de 5 anos de reclusão mais 500 dias-multa. Na segunda fase, a pena do crime de tráfico permanece inalterada, ante a ausência de agravante e atenuantes. Na última etapa, mantém-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>Crime de corrupção ativa:<br>A pena-base parte de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa. Na segunda fase, mantida somente a agravante do art. 61, II, "b", do Código Penal, a pena se estabiliza em 2 anos e 4 meses e 12 dias-multa.<br>Em vista do concurso material de crimes, as penas somadas totalizam 4 anos de reclusão e 178 dias-multa.<br>Estabelecida a pena definitiva em quantum não superior a 4 anos o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para excluir a agravante do 61, II, j, do CP, redimensionando a pena definitiva do paciente para 4 anos de reclusão e 178 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA