DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por COMPANHIA ULTRAGAZ S.A., com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS que, acolhendo embargos de declaração com excepcional efeitos infringentes, firmou o desprovimento das apelações interpostas pelo autor/reconvindo e pelo réu/reconvinte.<br>A ementa do julgado (fls. 820-821):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL QUE REFORMOU A SENTENÇA, JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO DE COBRANÇA E IMPROCEDENTE A RECONVENÇÃO. OMISSÃO VEIRIFICADA QUANTO ANÁLISE DAS PROVAS (QUEBRA DE CONTRATO VERBAL). ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃ O. OMISSÃO A SER SANADA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO REFORMADO.<br>1. Caracteriza o vício de omissão, sanável por meio de embargos declaratórios com efeitos modificativos, a falta de enfrentamento, no acórdão embargado, de um dos fundamentos que, constante das razões recursais, seria suficiente para ser proferido julgamento diverso.<br>2. A embargante alega, em suma, que o acórdão embargado não teria examinado o teor da prova documental e testemunhal produzida pela ré/embargante, as quais demonstram claramente que as partes teriam celebrado um "acordo verbal" bem como defende não ter dado causa ao término do contrato nº 00329860 firmado com a embargada para o fornecimento de Gás Liquefeito de Petróleo - GLP.<br>3. Compulsando minuciosamente os presentes autos, observa no voto condutor (evento 25-VOTO1), uma imperfeição hábil a ensejar o acolhimento dos embargos, para sanar o vício apontado atribuindo-lhe excepcional efeito infringente, de forma a restabelecer a análise do mérito do recurso de apelação interposto pela segunda apelante, ora embargante haja vista que o acórdão embargado de fato, não examinou o teor da prova documental e testemunhal por ela produzida.<br>4. Depreende-se do acervo probatório, prints de conversas realizadas via e-mail e Whatsapp entre as partes, tratando de negociações quanto ao valor do kg do gás, além do valor do botijão, conforme afirmado pela embargante.<br>5. A partir de uma leitura atenta do conteúdo do acervo probatório e em especial dos depoimentos colhidos em juízo, é possível constatar, que a requerida ora embargante somente contratou serviço de empresa congênere quando viu que o acertado com a autora/embargada não se fez da forma como combinada. Logo, não se mostra justo sua condenação por algo que não deu causa.<br>6. Neste quadro, e como bem se refere na sentença recorrida, o contrato não surte mais efeitos entre as partes desde dezembro do ano de 2018 devendo portanto, ser considerado rescindido. Considerando que o reconvinte pagou além do que fora combinado e acertado verbalmente para o reconvindo, a devolução do valor pago indevidamente é medida que se impõe.<br>7- A aplicação de multa de quebra de contrato no presente caso, é manifestamente excessivo para qualquer das partes.<br>8- No presente caso, impõe-se o acolhimento do recurso, com efeitos infringentes,. Destaco, que embora o recurso de apelação aviado pela parte embargada tenha sido provido, houve incorretamente a análise do teor da prova documental e testemunhal produzida pela ré/embargante, conforme supramencionado.<br>9- Com efeito, impõe-se o acolhimento dos embargos, para reformar o acórdão recorrido com o consequente desprovimento de ambos os recursos de apelação com o fim de manter na íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos.<br>10. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes.<br>Seguiu-se com nova oposição de embargos de declaração pelo autor e pelo réu, ambos rejeitados (fls. 881-903).<br>Nas razões do recurso especial da Companhia Ultragaz S.A. (fls. 909-930), a recorrente aduz que o apelo nobre "se justifica  ..  em razão do v. acórdão recorrido contrariar dispositivo de Lei Federal, mais especificamente os artigos 489, III e IV, do CPC, 1.022, parágrafo único, inciso II do CPC, artigos 409, 412, 421, 421-A, 422, 427 e 944 do Código Civil" (fl. 915).<br>A propósito, a recorrente sustenta preliminar de negativa de prestação jurisdicional, bem com argumenta, no mérito, a higidez dos contratos entabulados e o cabimento da multa pelo descumprimento da avença, oportunidade em que reitera ainda a inaplicabilidade do CDC à hipótese.<br>Apresentadas contrarrazões (fls. 971-977), sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da instância de origem (fls. 991-994).<br>É, no essencial, o relatório.<br>Consoante se infere dos autos, cuida-se de ação de cobrança manejada pela ora recorrente Companhia Ultragaz S.A. com o objeto de ver adimplida cláusula penal do contrato firmado entre essa e a Distribuidora d e Gás Correa Ltda., sendo que a distribuidora aproveitou da contestação para oferecer reconvenção.<br>Após ordinária tramitação, o juízo de piso exarou sentença para reconhecer a improcedência da ação principal e parcialmente procedente a reconvenção, no que afastou o pagamento da cláusula penal em favor das partes por entendê-la abusiva à luz do CDC:<br>Da multa por quebra de contrato<br>Ocorre que conforme fundamentado acima, a multa de quebra de contrato é excessivamente onerosa para qualquer das partes neste processo, ainda que se trate de empresas de tamanho e alcance diferentes, inclusive pelo prazo de vigência efetiva do contrato. Indefiro.<br>Adveio apelações pelas partes, ambas argumentando em comum a inaplicabilidade do CDC à hipótese dos autos (fls. 648-650 e 674-675) e pleiteando, essencialmente, o cabimento da cláusula penal em seu favor.<br>Ao julgar as apelações, o Tribunal de origem reconheceu a inaplicabilidade do CDC à hipótese dos autos e conduziu voto para dar provimento ao apelo da parte autora no sentido de fazer jus ao "pagamento da multa contratual no importe de R$ 918.120,00 (novecentos e dezoito mil e cento e vinte reais)" e "consequentemente julgar improcedente o pedido reconvencional formulado pela requerida (segunda apelante)", no que fez constar negativa de provimento à apelação do réu (embora mais adequado seria sua prejudicialidade) e "PROVIMENTO ao apelo manejado pela primeira recorrente CIA. ULTRAGAZ S/A, para que seja reformada a sentença reconhecendo o descumprimento contratual por parte da Apelada" (fl. 749).<br>Opostos embargos de declaração pela ré, houve o acolhimento do recurso com efeitos infringentes para reconhecer que houve omissão, o que acabou levando o Tribunal a "manter na íntegra a sentença", inclusive no que toca a impertinência da multa contratual: "Mercê de tais considerações, coaduno do entendimento do Magistrado sentenciante de que a aplicação de multa de quebra de contrato no presente caso, é manifestamente excessivo para qualquer das partes" (fl. 813).<br>Neste contexto, entendo que o Tribunal de origem, ao acolher os embargos de declaração e restabelecer a sentença, não deixou claro os fundamentos para tornar insubsistente a cláusula penal, seja para a autora ou para a ré, visto que a sentença, ao menos, a reconhece como abusiva à luz do CDC, enquanto o acórdão de fls. 810-814 não esclarece se estava reaplicando os preceitos do Código do Consumidor, tese rechaçada por ambas as partes, ou qual o fundamento legal para seu afastamento.<br>A referida questão tem relevância quando sopesada a jurisprudência de que o CDC não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva):<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO. PESSOA JURÍDICA. MÚTUO PARA FOMENTO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. CONTRATO DE CAPITAL DE GIRO. EMPRESA NÃO DESTINATÁRIA FINAL DO SERVIÇO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. TEORIA FINALISTA MITIGADA. VULNERABILIDADE NÃO PRESUMIDA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Ação revisional de contrato bancário ajuizada em 24/08/2021, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 23/02/2022 e concluso ao gabinete em 01/06/2022.<br>2. O propósito recursal consiste em dizer se o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica firmada entre as litigantes, oriunda de contratação de empréstimo para fomento de atividade empresarial.<br>3. Nos termos da jurisprudência do STJ, é inaplicável o diploma consumerista na contratação de negócios jurídicos e empréstimos para fomento da atividade empresarial, uma vez que a contratante não é considerada destinatária final do serviço. Precedentes. Não há que se falar, portanto, em aplicação do CDC ao contrato bancário celebrado por pessoa jurídica para fins de obtenção de capital de giro.<br>4. Dessa maneira, inexistindo relação de consumo entre as partes, mas sim, relação de insumo, afasta-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor e seus regramentos protetivos decorrentes, como a inversão do ônus da prova ope judicis (art. 6º, inc. VIII, do CDC).<br> .. <br>6. Afasta-se a aplicação de multa, uma vez que não configura intuito protelatório ou litigância de má-fé a mera interposição de recurso legalmente previsto.<br>7. Recurso especial conhecido e provido.<br>(REsp n. 2.001.086/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 30/9/2022.)<br>A exceção de inaplicabilidade do CDC requer a demonstração de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica - "A utilização de serviços ou produtos com o fim de incrementar a atividade produtiva impede a aplicação do CDC, admitindo-se a mitigação da teoria finalista apenas quando comprovada a hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica" (AgInt no AREsp n. 2.090.294/MG, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 14/3/2024) -, o que sequer também foi tratado pelo Tribunal de origem.<br>Assim, a questão da multa contratual (e, no caso, o seu descabimento) deve ser melhor abordado pelo Tribunal de origem.<br>Com efeito, ausente manifestação do Tribunal a quo nesse sentido, intransponível o óbice para o conhecimento da matéria na via estrita do especial, em razão da ausência de prequestionamento e, sobretudo, sob pena de supressão de instância.<br>Assim, tendo a recorrente interposto o presente recurso por ofensa ao art. 1.022, incisos I e II, do CPC, e em face da questão suscitada, tenho como necessário o debate acerca de tal ponto, embora outros pontos dos aclaratórios (fls. 829-847) aparentem ser mero inconformismo com a conclusão do julgado.<br>A teor da jurisprudência desta Corte, somente a existência de omissão relevante à solução da controvérsia, não sanada pelo acórdão recorrido, caracteriza a violação do art. 1.022 do CPC.<br>Nesse sentido, cito:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.<br>1. Configura afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 a omissão do Tribunal de origem em emitir juízo de valor a respeito de tema relevante para a solução da controvérsia. Tal circunstância impõe a anulação do julgado que apreciou os embargos declaratórios e o retorno dos autos a origem, a fim de que os vícios sejam sanados.<br>2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.869.138/AL, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, a fim de que os autos retornem ao Tribunal a quo para julgamento dos embargos de declaração de fls. 829-847.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA