DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interpostos por FABIANO ALVES DE SOUZA LIMA contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fl. 582):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 579 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APELAÇÃO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ERRO GROSSEIRO EXISTENTE QUE NÃO IMPEDE A FUNGIBILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O princípio da fungibilidade está previsto nos termos do art. 579, caput e parágrafo único, do CPP, "salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro. Se o juiz, desde logo, reconhecer a impropriedade do recurso interposto pela parte, mandará processá-lo de acordo com o rito do recurso cabível".<br>2. "Em atenção à análise histórica e da conjuntura atual do ordenamento vigente, o princípio da fungibilidade no processo penal deve ser aplicado quando ausente a má-fé e presente o preenchimento dos pressupostos do recurso cabível" (E Dcl no AgRg nos EAREsp n. 1.240.307/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 8/2/2023, D Je de 13/2/2023).<br>2.1. A existência de erro grosseiro, por si só, não é fator impeditivo para a aplicação do princípio da fungibilidade. O erro grosseiro obsta a aplicação do referido princípio caso sinalize má-fé ou inviabilize o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, o que não ocorreu na hipótese.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte embargante alega que há divergência de entendimento entre o acórdão embargado e o AgRg no REsp n. 1.690.442/TO, proferido pela Sexta Turma, cuja a ementa é a seguinte:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que desclassifica a conduta e declina da competência, de forma que constitui erro grosseiro a interposição de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>Articula, em síntese, que as decisões divergem quanto à possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade a casos de erro grosseiro, ainda que não esteja acompanhado de má-fé ou inviabilize o preenchimento dos pressupostos do recurso cabível (fl. 405).<br>No caso em tela, após reconhecer a prescrição antecipada do delito, o Juízo de origem rejeitou a denúncia.<br>À rejeição o Ministério Público interpôs o recurso de apelação, em desacordo com a norma do art. 581, VIII, do CPP.<br>O Juízo de origem recebeu a apelação como recurso em sentido estrito por entender que estavam preenchidos os requisitos do art. 579 do CPP (fl. 283).<br>Em agravo regimental no agravo em recurso especial, a Quinta Turma manteve o entendimento de que a existência de erro grosseiro, por si só, não é fator impeditivo para a aplicação do princípio da fungibilidade, não inviabilizando, no caso, o uso do referido princípio (fl. 389).<br>Assim, requer o embargante que seja reconhecida a existência de divergência entre os acórdãos, pretendo ver prevalente o entendimento de que o princípio da fungibilidade não seria aplicável, mesmo diante de erro grosseiro (fl. 405).<br>É o relatório.<br>Nos termos do § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de divergência quando houver conflito de entendimento entre o acórdão embargado e os paradigmas indicados, o que pressupõe o dissenso de conclusões alcançadas em casos dotados das mesmas particularidades fáticas.<br>No caso dos autos, conforme o cotejo analítico realizado, percebe-se que os embargos não merecem prosperar, visto que a divergência aventada não possui similitude com as particularidades fáticas do caso apresentado.<br>Nesse sentido, depreende-se do acórdão embargado que a decisão não afastou a hipótese de rejeição da aplicação do princípio da fungibilidade a casos de erro grosseiro.<br>Ao contrário, o colegiado reconheceu a possibilidade do erro grosseiro impedir a aplicação da fungibilidade, destacando, porém, premissas específicas que balizam o referido princípio, observa-se (fl. 389, destaquei):<br> .. <br>2.1. A existência de erro grosseiro, por si só, não é fator impeditivo para a aplicação do princípio da fungibilidade. O erro grosseiro obsta a aplicação do referido princípio caso sinalize má-fé ou inviabilize o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do recurso cabível, o que não ocorreu na hipótese.<br>Ademais, em que pese à decisão paradigma estar relacionada a um caso de erro grosseiro ao qual não foi aplicado o princípio da fungibilidade para conhecer do recurso interposto de forma equivocada, o acórdão limita-se a decidir sem citar as mencionadas premissas, que porventura foram destacadas na decisão aqui embargada.<br>Em outras palavras, o paradigma trouxe aos autos um caso em que a Sexta Turma restringiu-se a afastar o princípio da fungibilidade, quando foi interposto o recurso de apelação contra a decisão que desclassificou a conduta e declinou da competência.<br>Nesse sentido, visto que relaciona a decisão a um caso específico de erro grosseiro, o acórdão paradigma não faz dessa decisão uma regra absoluta que deve ser espelhada sem a devida análise das especificidades de cada caso.<br>Assim, menciona-se a ementa paradigma em sua íntegra (fl. 407):<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÃO APLICAÇÃO.<br>1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, é cabível recurso em sentido estrito contra a decisão que desclassifica a conduta e declina da competência, de forma que constitui erro grosseiro a interposição de apelação, sendo inaplicável o princípio da fungibilidade. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido. (Grifei.)<br>Aponta-se, ainda, que a especificidade do caso paradigma não encontra similaridade com os fatos analisados no acórdão embargado, havendo sido reconhecida essa distinção pelo próprio embargante (fl. 403):<br>A única diferença fática entre os casos é que, no acórdão embarga do, a fundamentação normativa para a interposição de recurso em sentido estrito seria o artigo 581, I e VIII, do CPP (que trata da interposição de RESE contra a decisão que rejeita a denúncia e que decreta a prescrição), ao passo que, no acórdão paradigma, o fundamento legal para a interposição de recurso em sentido estrito seria o artigo 581, II, do CPP (que trata da incompetência do juízo).<br>Depreende-se, assim, que não há efetiva contrariedade nas conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Nesse sentido, é firme o entendimento de que não é viável em embargos de divergência reexaminar premissas fáticas do acórdão embargado, viabilizando-se tão somente a comparação de conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas que foram assentadas no acórdão embargado e nos paradigmas, premissas que não podem ser modificadas ou ter rediscutido o acerto de sua fixação nesta espécie recursal.<br>No ponto (destaque acrescido):<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido.<br>Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019.<br>V - Recurso de embargos de divergência não conhecido.<br>(EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br> .. <br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência.<br> .. <br>(AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos. (..) 3. Agravo interno não provido (AgInt nos ER Esp n. 1.679.420/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20.4.2023).<br>Dessa forma, falta aos embargos de divergência pressuposto básico de admissibilidade, qual seja, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares.<br>Ante o exposto, com base no art. 266-C, do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se. Intimem-se<br>EMENTA