DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIEL SAHMIR FILGUEIRA DAMACENA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (fls. 16-17):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, com aplicação das causas de aumento de pena relativas à prática do delito em local de grande circulação de pessoas e com o envolvimento de adolescentes (art. 33, caput e § 4º, c/c o art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06). A defesa recorre pleiteando a absolvição, a desclassificação da conduta para uso pessoal, o redimensionamento da pena e a alteração do regime prisional.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. As questões em discussão são: (i) saber se as provas dos autos são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas, afastando os pleitos de absolvição por atipicidade (princípio da insignificância), insuficiência probatória e de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas; (ii) examinar a dosimetria da pena, especificamente a valoração negativa das circunstâncias do crime, a manutenção das causas de aumento de pena e a aplicação do tráfico privilegiado; e (iii) analisar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição da sanção corporal por restritivas de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório, que inclui depoimentos policiais harmônicos, filmagens da ação delituosa e a confissão parcial do réu em juízo. O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes de tráfico, por se tratar de delito de perigo abstrato. As circunstâncias do flagrante, em conhecido ponto de venda de drogas e com abordagem de usuários, evidenciam a finalidade mercantil da substância, inviabilizando a desclassificação para consumo pessoal.<br>4. A valoração negativa das circunstâncias do crime, fundamentada na tentativa do réu de dispensar o entorpecente durante a abordagem, deve ser afastada. Tal conduta, desacompanhada de outros elementos como fuga ou resistência com risco a transeuntes, insere-se no exercício do direito à não autoincriminação, não denotando maior reprovabilidade a ponto de exasperar a pena-base.<br>5. As causas de aumento previstas no art. 40, incisos III (proximidades de local com grande circulação de pessoas) e VI (envolvimento de adolescente) da Lei nº 11.343/2006, devem ser mantidas, pois a natureza da primeira é objetiva e a participação dos menores na empreitada criminosa foi comprovada nos autos.<br>6. Reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) e, uma vez afastada a única circunstância judicial negativa, é impositiva a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em observância aos requisitos legais e ao entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>Recurso conhecido e parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. A conduta de dispensar a substância entorpecente no momento da abordagem policial, por si só, representa exercício do direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere) e não constitui fundamento idôneo para a valoração negativa das circunstâncias do crime e consequente exasperação da pena-base. 2. Afastados os vetores negativos na primeira fase da dosimetria e reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), é imperativa a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal."<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 374 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, e § 4º, c/c o art. 40, III e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, fixar o regime aberto, substituindo a pena por duas restritivas de direitos, mantendo, contudo, o quantum final da pena.<br>No presente writ, a impetrante sustenta que deve ser afastada a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, porque os fatos ocorreram com estabelecimentos de ensino e Administração Regional fechados, sem prova de aproveitamento de fluxo de pessoas ou de maximização de risco aos frequentadores.<br>Da mesma forma, pugna pelo afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, por ausência de prova segura de envolvimento do paciente com menores.<br>Caso sejam mantidas as duas majorantes, a defesa argumenta que deve ocorrer um redimensionamento da pena na terceira fase, tendo em vista que não houve fundamentação concreta na aplicação cumulativa das frações, devendo ser aplicada apenas a causa de aumento mais grave, conforme art. 68, parágrafo único, do Código Penal.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para afastar as causas de aumento do art. 40, III e VI, da Lei n. 11.343/2006; subsidiariamente, readequar a dosimetria na terceira fase, aplicando-se uma única fração.<br>Não houve pedido liminar. Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fl. 392):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. PLEITO PARA AFASTAMENTO DAS MAJORANTES DO ART. 40, III, E VI, DA da Lei n. 11.343/06. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, SEM RAZÕES PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.<br>Inicialmente, no que concerne ao pleito pelo afastamento das majorantes, assim constou no acórdão (fls. 38-39):<br>Na terceira fase, quanto à insurgência relativa às causas de aumento de pena, a r. sentença deve ser mantida.<br>O inciso III do artigo 40 da Lei de Drogas incide ao caso, pois o crime foi praticado na Praça do Relógio, em Taguatinga, local de intensa circulação de pessoas, próximo à Administração Regional e a estabelecimentos de ensino, sendo a natureza da causa de aumento objetiva, prescindindo da demonstração de que o agente se valeu deliberadamente do fluxo de pessoas.<br> .. <br>Igualmente, a causa de aumento referente ao envolvimento de adolescentes (art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006) foi devidamente comprovada. A prova oral e as mídias juntadas aos autos demonstram que o apelante atuava em comunhão de esforços e com divisão de tarefas com, ao menos, dois adolescentes, que participavam ativamente da mercancia e da vigilância do local ("contenção"). A circunstância de os adolescentes já possuírem registros por atos infracionais análogos não afasta a incidência da norma, que visa apenar com maior rigor o agente que pratica o delito envolvendo menores, independentemente de quem partiu a iniciativa.<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Na espécie, a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 foi devidamente reconhecida, uma vez que o delito ocorreu na Praça do Relógio, em Taguatinga/DF, local de intensa circulação de pessoas, nas proximidades de estabelecimentos de ensino e da Administração Regional, circunstância de natureza objetiva que prescinde da demonstração de que o agente se valeu deliberadamente do fluxo de pessoas.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PRÁTICA DO CRIME NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. IRRELEVÂNCIA DA SUSPENSÃO DAS AULAS DURANTE A PANDEMIA. SUFICIÊNCIA DA LOCALIZAÇÃO GEOGRÁFICA. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br> .. <br>3. A jurisprudência consolidada desta Corte Superior estabelece que a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas prescinde da comprovação de que o tráfico visava atingir frequentadores do local ou de suas imediações, bastando que o crime tenha ocorrido nas proximidades de instituição de ensino ou outros locais protegidos pela norma.<br> .. <br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.173.147/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025,  gn .)<br>Quanto à majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, a instância ordinária constatou, com base em prova oral e mídias de vídeo, que o paciente atuava em comunhão de esforços com dois adolescentes, que participavam ativamente da mercancia e vigilância do ponto de tráfico. Ademais, vale destacar que é incabível, na estreita via do habeas corpus, a análise acerca da ausência de prova segura de envolvimento do paciente com menores, por demandar profundo e amplo revolvimento fático-probatório.<br>Por fim, cumpre destacar que a existência das duas causas de aumento de pena e as particularidades do caso em concreto, de fato, evidenciam maior reprovabilidade da conduta perpetrada, sendo que a aplicação da fração de 1/2 foi fundamentada adequadamente em virtude da participação de dois adolescentes na empreitada criminosa. Entretanto, revela-se desproporcional o acréscimo de 1/6  1/2 apenas pela soma aritmética de causas de aumento, como indica o enunciado n. 443 da Súmula do STJ, aplicado por analogia ("O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes").<br>No novo cálculo, partindo da pena-base no mínimo legal, da ausência de agravantes e das frações eleitas na origem (  1/2 - 11/20), fixo a pena final em 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, além de 337 dias-multa, mantidos o regime aberto e a substituição da pena.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para fixar a pena do paciente nos termos da fundamentação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA