DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interposto por FRANCISCO RIBEIRO DOS SANTOS, JEFFERSON ROBERTO DOS SANTOS, JOSÉ CLÁUDIO ANTONIO, RAFAEL XAVIER DE SÁ e REINALDO FERREIRA DE SOUZA contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 3.124-3.125):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVAS IRREPETÍVEIS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se alegava que a condenação estava baseada exclusivamente em provas produzidas na fase inquisitorial, sem observância do contraditório.<br>2. A defesa pleiteia a absolvição dos acusados por suposta violação ao art. 155 do CPP, ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se as provas colhidas na fase inquisitorial, corroboradas por outras provas judicializadas, podem fundamentar a condenação, e se a minorante do tráfico privilegiado pode ser aplicada no caso concreto.<br>III. Razões de decidir<br>4. A utilização de provas colhidas na fase inquisitorial é permitida desde que corroboradas por outras provas judicializadas.<br>5. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando há elementos que indicam a dedicação do agente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa.<br>6. A sofisticação e o alto nível de planejamento da ação criminosa, bem como a pluralidade de agentes e o uso de embarcação pesqueira para dissimular a atividade ilícita, são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Provas colhidas na fase inquisitorial podem fundamentar a condenação se corroboradas por outras provas judicializadas. 2. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando há indícios de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa".<br>Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados ante o descabimento de revisão do julgado por mero inconformismo das partes (fls. 3.201-3.1202).<br>As partes embargantes trouxeram aos autos como paradigma o AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 2.153.167/ES e o AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 1.958.274/GO, alegando divergência quanto à possibilidade de condenação do réu por provas colhidas na fase inquisitiva, sem que haja a produção de provas na fase judicial, sob o crivo do contraditório.<br>É o relatório.<br>Nos termos do § 4º do art. 1.043 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de divergência quando houver divergência de entendimento entre o acórdão embargado e os paradigmas indicados, o que pressupõe o dissenso de conclusões alcançadas em casos dotados das mesmas particularidades fáticas.<br>No caso dos autos, conforme o cotejo analítico realizado, percebe-se que os embargos não podem ser admitidos, visto que a divergência aventada, nos dois acórdãos anexados, não possui similitude diante das particularidades fáticas entre os casos apresentados.<br>Em relação ao AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 2.153.167/ES, o acórdão esclarece que "é inadmissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório", afirmando que, no caso, não foram "apresentadas provas produzidas em juízo que apontassem os agravantes como autores do delito de tráfico" (fl. 3.278).<br>Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POLICIAIS MILITARES DECLARARAM NÃO SE RECORDAR DA OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA DELITIVA. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. IN DUBIO PRO REO.<br>1. "A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, é inadmissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e irrepetíveis" (AgRg no AR Esp n. 2.365.210/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, D Je de 12/9/2023.)<br>2. No caso, apesar de evidenciada a materialidade delitiva, não foi produzida prova judicializada apta a comprovar a autoria do delito, porquanto as testemunhas policiais, quando ouvidas em juízo, declararam não se recordar dos fatos, tendo apenas ratificado o teor das declarações prestadas perante a Autoridade policial, mediante confirmação de suas assinaturas no termo de depoimento de condutor.<br>3. Não foram, portanto, apresentadas provas produzidas em juízo que apontassem os agravantes como autores do delito de tráfico.<br>4. Reconsideração da decisão monocrática proferida às fls. 380-382, tornando-a sem efeito, para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver os agravantes do delito de tráfico de drogas, porquanto ausente prova judicializada, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta a sustentar uma condenação.<br>Com o mesmo raciocínio, o AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 1.958.274/GO determina que não se admite "a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal" (fl. 3.286), destacando que "não foram apresentadas provas produzidas em juízo que apontassem o agravado como autor da lesão corporal" (fl. 3.287). A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA. VÍTIMA NÃO PRESTOU DEPOIMENTO EM JUÍZO. POLICIAIS MILITARES DECLARARAM NÃO SE LEMBRAR DA OCORRÊNCIA. RÉU REVEL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não se admite, no ordenamento jurídico pátrio, a prolação de um decreto condenatório fundamentado, exclusivamente, em elementos informativos colhidos durante o inquérito policial, no qual inexiste o devido processo legal (com seus consectários do contraditório e da ampla defesa).<br>2. No entanto, é possível que se utilize deles, desde que sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.<br>3. Na hipótese, apesar de a materialidade delitiva encontrar-se nos autos, não há elementos probatórios suficientes aptos a comprovar a autoria do delito, porquanto a vítima nunca foi encontrada para depor em juízo, o acusado é revel e os policiais militares declararam não se lembrar dos fatos.<br>4. Assim, conclui-se que não foram apresentadas provas produzidas em juízo que apontassem o agravado como autor da lesão corporal.<br>5. É pertinente ressaltar, por oportuno, que não se trata, no caso, de negar validade ao depoimento da vítima, mas sim de impedir a condenação do acusado com base em declaração fornecida apenas em âmbito extrajudicial e não corroborada por nenhuma outra prova judicializada dos autos.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Em contrapartida, o acórdão embargado afirma que a utilização de provas colhidas na fase inquisitorial é permitida, desde que corroboradas por outras provas judicializadas. Não afirma, em nenhum momento, a possibilidade de condenação fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito.<br>Nesse sentido (fls. 3.126-3.127):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVAS IRREPETÍVEIS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se as provas colhidas na fase inquisitiva, corroboradas por outras provas produzidas em juízo, podem fundamentar a condenação, e se a minorante do tráfico privilegiado pode ser afastada com base nas circunstâncias do caso.<br>III. Razões de decidir<br>3. A utilização de provas colhidas durante a fase inquisitiva é permitida para fundamentar a condenação, desde que corroboradas por outras provas judicializadas.<br>4. A minorante do tráfico privilegiado foi afastada com base em elementos que indicam a dedicação do agente a atividades criminosas e seu envolvimento com organização criminosa, evidenciados pela sofisticação e planejamento da ação criminosa.<br>5. A revisão do entendimento demandaria incursão no acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>Com o mesmo raciocínio:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROVAS IRREPETÍVEIS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, no qual se alegava que a condenação estava baseada exclusivamente em provas produzidas na fase inquisitorial, sem observância do contraditório.<br>2. A defesa pleiteia a absolvição dos acusados por suposta violação ao art. 155 do CPP, ou, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se as provas colhidas na fase inquisitorial, corroboradas por outras provas judicializadas, podem fundamentar a condenação, e se a minorante do tráfico privilegiado pode ser aplicada no caso concreto.<br>III. Razões de decidir<br>4. A utilização de provas colhidas na fase inquisitorial é permitida desde que corroboradas por outras provas judicializadas.<br>5. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando há elementos que indicam a dedicação do agente a atividades criminosas ou seu envolvimento com organização criminosa.<br>6. A sofisticação e o alto nível de planejamento da ação criminosa, bem como a pluralidade de agentes e o uso de embarcação pesqueira para dissimular a atividade ilícita, são incompatíveis com o benefício do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Provas colhidas na fase inquisitorial podem fundamentar a condenação se corroboradas por outras provas judicializadas. 2. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando há indícios de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa".<br>Corroborando o pacífico entendimento do tema, tal como afastando a similaridade fática do caso com os paradigmas, o voto do Ministro relator em embargos de declaração, acordado por unanimidade pelos Ministros da Turma, prestou-se a esclarecer que as condenações não foram fundamentadas apenas em provas colhidas na fase inquisitiva:<br>In casu, ainda que os depoimentos extrajudiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante tenham sido utilizados para fundamentar a condenação, fato é que não sustentam unicamente o édito condenatório, sendo corroboradas pelas demais provas irrepetíveis submetidas ao contraditório diferido. (fls. 3.208; 3.223).<br>Depreende-se, assim, que não há efetiva contrariedade às conclusões contrastadas, constatando-se a existência de premissas fático-processuais diversas nos acórdãos.<br>Firma-se, também, que não há possibilidade de serem analisados outros acórdãos ou decisões mencionados incidentalmente na petição por ausência de cumprimento dos requisitos elencados no § 4º do art. 1.043 do CPC de 2015 e do § 4º do art. 266 do RISTJ.<br>Por fim, é firme o entendimento de que, em embargos de divergência, não se pode reexaminar premissas fáticas do acórdão embargado, viabilizando-se tão somente a comparação de conclusões alcançadas em casos semelhantes, consideradas as premissas que foram assentadas no acórdão embargado e nos paradigmas, premissas que não podem ser modificadas ou ter rediscutido o acerto de sua fixação nesta espécie recursal.<br>No ponto (destaquei):<br>EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E O PARADIGMA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br> .. <br>IV - Nesta Corte, é assente o entendimento de que, inexistente similitude fática, decorrente das peculiaridades existentes em cada caso, o recurso de embargos de divergência não merece ser conhecido.<br>Precedentes: AgInt nos EREsp n. 1.430.325/PE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/12/2019, DJe 17/12/2019; AgInt nos EDv nos EREsp n. 1.756.344/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/12/2019, DJe 6/12/2019; AgInt nos EREsp n. 1,580,178/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019.<br>V - Recurso de embargos de divergência não conhecido.<br>(EREsp n. 1.707.423/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 15/2/2023, DJe de 23/2/2023.)<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO APRECIOU A CONTROVÉRSIA DE MÉRITO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 315/STJ. SIMILITUDE. AUSÊNCIA.<br> .. <br>2. Tratando os acórdãos confrontados de questões essencialmente distintas, não há falar em dissídio jurisprudencial a ser sanado na via dos embargos de divergência.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EAREsp n. 2.056.572/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. NÃO CONFIGURAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CISÃO DO JULGAMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Verificada a diversidade da moldura fática entre os acórdãos confrontados, não se tem por caracterizado o dissídio jurisprudencial apto a ensejar o cabimento de embargos de divergência.<br> .. <br>(AgInt nos EREsp n. 1.755.379/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 16/11/2022, DJe de 2/12/2022.)<br>Em mesmo sentido:<br>AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. EXAME DE REGRAS TÉCNICAS DE ADMISSIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos.<br> .. <br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.679.420/MT, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe de 20/4/2023.)<br>Dessa forma, faltam aos embargos de divergência pressupostos básicos de admissibilidade, quais sejam, a constatação de discrepância entre julgados que tenham debatido questões efetivamente similares, bem como o não atendimento aos requisitos do § 4º do art. 1.043 do CPC de 2015 e do § 4º do art. 266 do RISTJ.<br>Ante o exposto, com base no art. 266-C do RISTJ, indefiro liminarmente os embargos de divergência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA