DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LUIZ ALBERTO PRAZERES FILHO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5032015-19.2023.8.24.0023.<br>Extrai-se dos autos que o paciente fora condenado à pena de 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 15 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, § 4º, II, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 8):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA (ARTIGO 155, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PRETENSO DECOTE DAS NEGATIVAÇÕES DADAS AOS VETORES CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E ANTECEDENTES. INVIABILIDADE. CULPABILIDADE. DELITO PERPETRADO DE MADRUGADA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO MIGRADA PARA A PRIMEIRA FASE. CRITÉRIO DEVIDAMENTE ADOTADO. PRECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS. AÇÃO DELITUOSA QUE CAUSOU A INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, CAUSANDO PREJUÍZO À COLETIVIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ANTECEDENTES. PRETENSA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA NA SEGUNDA FASE. POSSIBILIDADE DE NEGATIVAÇÃO DOS ANTECEDENTES CONCOMITANTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS DIVERSOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDER. PENA IRRETOCÁVEL. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA OUTRO MAIS BRANDO. NÃO CABIMENTO. ACUSADO REINCIDENTE E DETENTOR DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REGIME FECHADO QUE SE MANTÉM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO."<br>No presente writ, a defesa alega que a valoração negativa da culpabilidade do paciente, por ter praticado o furto durante o repouso noturno, é ilegal e contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que firmou o entendimento de que a majorante do furto praticado durante o repouso noturno é incompatível com a modalidade qualificada do delito.<br>Sustenta que a migração da circunstância para a pena-base não foi fundamentada concretamente, sendo genérica e inválida, o que justifica o afastamento da circunstância negativa.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem, para que seja afastada a valoração negativa do vetor culpabilidade na primeira fase da dosimetria.<br>Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 277/278.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 284/289).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem manteve a pena aplicada ao paciente sob a seguinte fundamentação:<br>"(..) No tocante à culpabilidade, de acordo com os elementos probatórios, restou comprovado que a prática delitiva ocorreu no período da madrugada. Ao proceder ao cálculo dosimétrico, a magistrada singular não considerou a majorante do repouso noturno, pois incompatível com a qualificadora da escalada (Tema 1087 do Superior Tribunal de Justiça). Contudo, realizou a migração de forma devida para a primeira fase, inexistindo qualquer ilegalidade, observada a discricionariedade afeta do julgador ao aplicar a reprimenda. A respeito, colaciono julgado da Corte Superior: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENABASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por furto qualificado, visando à revisão da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento de pena, sob alegação de erro na fixação da pena. 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa, mantendo a condenação e o regime semiaberto. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial de cumprimento de pena que justifique a concessão de habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. A dosimetria da pena foi realizada com base em elementos concretos, pois a migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, pode ser considerada como circunstância judicial negativa, não havendo ilegalidade que justifique a revisão. 6. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena considerou as circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com a jurisprudência e súmulas pertinentes, não havendo ilegalidade manifesta. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 871.449/SP, rel . Minª. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 26-11-2024, DJEN de 11-12-2024, grifei)." (fl. 11).<br>Concernente à sanção afligida ao paciente, entende-se que o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Metodologicamente, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a "censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita" (PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764.), implicando em maior ou menor gradação na aplicação da pena-base.<br>Esta Corte Superior, com igual orientação, entende que, "para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito" (AgRg no HC n. 863.701/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023).<br>Com igual orientação (grifos nossos):<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA NEGATIVAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONTINUIDADE DELITIVA. OITO INCIDÊNCIAS PELOS DIVERSOS RÉUS. MAJORAÇÃO JUSTIFICADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO NOS MOLDES REGIMENTAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito foram consideradas negativas com fundamento em elementos concretos e desbordantes do tipo penal pelo qual os recorrentes foram condenados, como a posição de destaque que os réus possuíam no local, a complexidade do esquema montado para as práticas delitivas, e as sucessivas prorrogações da contratação da empresa fantasma criadas pelos réus.<br>2. A aplicação da continuidade delitiva na fração de 2/3 foi justificada na quantidade de delitos apontados na presente ação penal, tendo em vista a imputação de oito condutas diversas aos réus, não se verificando a existência de qualquer ilegalidade quanto ao ponto.<br>3. Os recorrentes não se desincumbiram de demonstrar a divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil - CPC e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não procedendo ao indispensável cotejo analítico dos julgados levados a confronto.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.004.415/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.)<br>No caso dos autos, ao contrário do que sustenta a defesa, o Tribunal de origem destacou fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa da vetorial, pois "restou comprovado que a prática delitiva ocorreu no período da madrugada, circunstância que foi devidamente migrada para a primeira fase após a incompatibilidade da majorante do repouso noturno com a qualificadora da escalada" (fl. 11), circunstâncias que, de fato, denotam a maior reprovabilidade da conduta, devendo, pois, ser mantido o incremento da básica a título de culpabilidade.<br>Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA. PROVA ORAL INCONTESTE. SUFICIÊNCIA. REPOUSO NOTURNO. TRANSPOSIÇÃO À PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO ELEVADO. IDONEIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto ao rompimento de obstáculo, em debates em remontam ao julgamento do REsp n. 1.320.298/MG, DJe 23/2/20215, a jurisprudência sedimentou a possibilidade de configuração dessa qualificadora com fundamento na prova oral inconteste, em substituição à perícia técnica.<br>2. Na espécie, apesar da ausência de laudo pericial, o depoimento da vítima e dos policiais que estiveram no local do crime evidenciam a ocorrência do rompimento de obstáculo, o que não foi negado pelo réu.<br>3. A pena-base pode ser exasperada com fundamento na prática do furto durante o repouso noturno quando inaplicável a respectiva majorante na terceira fase, em razão da sua incompatibilidade com a forma qualificada desse crime (Tema Repetitivo n. 1.087).<br>4. O elevado prejuízo de R$ 4000,00, causado pela não restituição dos bens da vítima e pela destruição parcial do teto do seu imóvel, supera o desvalor do resultado abstratamente previsto no tipo penal do furto e justifica a valoração negativa das consequências do crime.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.209.820/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.) (grifamos).<br>RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DELITO COMETIDO DURANTE REPOUSO NOTURNO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL. APLICABILIDADE INDEPENDENTEMENTE DE SUA INFLUÊNCIA NO CONVENCIMENTO DO JULGADOR OU DE SER PARCIAL/QUALIFICADA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Piauí que manteve a condenação do recorrente por furto qualificado, reduzindo a pena a 3 anos, 2 meses e 3 dias de reclusão, e 22 dias-multa. O recorrente pleiteia o redimensionamento da pena, mediante a reanálise da negativação da culpabilidade e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a validade dos fundamentos utilizados para a negativação da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena; (ii) analisar se a confissão parcial, não utilizada para o convencimento do julgador, pode ser reconhecida como circunstância atenuante nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. Não obstante este Superior Tribunal tenha consolidado entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (Tema 1.087), é possível ao Juízo de primeiro grau, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamentar a exasperação da pena-base em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.<br>4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, firmada no REsp n. 1.972.098/SC, é no sentido de que, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Recurso especial parcialmente provido.<br>Tese de julgamento: "1. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que parcial ou qualificada, e independentemente de sua influência no convencimento do julgador. 2.<br>É cabível a exasperação da pena-base em razão de o furto ter sido cometido durante o repouso noturno".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 65, III, d.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 956.057/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025; REsp n. 2.092.193/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025.<br>(REsp n. 2.183.558/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) (grifamos).<br>Assim, ausente qualquer flagrante ilegalidade, não vislumbro possibilidade de concessão da ordem pretendida.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA