DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 716/718 e-STJ):<br>ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO INDEVIDO DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONDENAÇÃO DO RÉU COM BASE NO ART. 10, INCISOS VIII E XI, DA LEI CAPUT, 8.429/1992. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.<br>1. Remessa oficial e apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) contra sentença da proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte (id. 4058400.3940606), que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, condenando FELIPE ELOI MULLER pela prática de ato ímprobo tipificado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.<br>2. A ação foi proposta em face de FELIPE ELOI MULLER e Francisco Edson Barbosa, ambos ex-prefeitos do Município de Caiçara do Rio Vento/RN, imputando-lhes a prática de atos de improbidade tipificados nos artigos 10, caput, incisos VIII e XI, e 11, caput, ambos da Lei nº 8.429/92.<br>3. Narra a exordial, em síntese, a existência de irregularidades envolvendo recursos do Programa Nacional de Transporte Escolar (PNATE), mais especificamente na realização de contratação de prestação de serviços de transporte escolar na citada edilidade.<br>4. Segundo consta, no exercício de 2009, quando foram repassados ao município em epígrafe, por meio do PNATE, recursos federais na ordem de R$ 29.034,40, a Prefeitura realizou os Convites nº 16/2009 a 25/2009, que tinham por objeto o aluguel de transporte escolar, pelo prazo de 10 meses (março a dezembro/2009), no valor total de R$ 218.000,00.<br>5. Por sua vez, embora pudessem ser executados por uma única empresa, por se tratar de objetos idênticos, situados na mesma localidade, houve fracionamento da contratação dos citados serviços, por meio de diversos convites, evitando a licitação do tipo tomada de preços, a qual daria maior competitividade ao certame.<br>6. Referida ação apenas foi recebida em face de FELIPE ELOIMULLER, uma vez que os atos atribuídos a Francisco Edson Barbosa não foram considerados ímprobos.<br>7. FELIPE ELOI MULLER, não obstante tenha sido citado, não apresentou resposta, operando-se a revelia.<br>8. Em seguida, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) requereu sua integração na lide, na qualidade de assistente simples.<br>9. O Juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, concluindo que houve violação a princípios da Administração Pública (art. 11, LIA).<br>10. Contudo, deixou de condenar o Apelado pelo cometimento de ato tipificado no artigo 10 da Lei nº 8.429/92, por entender que não restou evidenciado o dano aos cofres públicos, decorrente do fracionamento indevido de licitação.<br>11. Na ocasião, foram aplicadas as seguintes sanções do artigo 12, III, Lei de Improbidade: multa civil equivalente a duas vezes o valor da última remuneração de prefeito recebida pelo Apelado; e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.<br>12. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs apelação (id.4058400.4085195), pugnando pela reforma parcial da sentença quanto aos seguintes pontos: a) condenação do Apelado pela prática do ato tipificado no artigo 10, caput, VIII e XII, da Lei nº 8.429/92, aplicando-se as sanções previstas no artigo 12, inciso II, do citado diploma legal; b) de modo subsidiário, aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos, prevista no artigo 12, inciso III, da mesma lei.<br>13. O FNDE também interpôs apelação (id. 4058400.4162209), aderindo ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, no sentido de que o Apelado seja condenado por atos que causam dano ao erário, bem como aplicação da sanção de suspensão de direitos políticos.5.- As apelações merecem ser providas.<br>14. Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL afirma que o Apelado determinou a abertura de dez procedimentos licitatórios distintos de carta convite, para fins de execução do PNATE/2009, adotando modalidade diversa da prescrita em lei.<br>15. Sustenta que ele parcelou indevidamente a execução dos serviços de transporte escolar no município, utilizando a modalidade de licitação menos formal, de modo a limitar a competição entre possíveis interessados.<br>16. Defendem os Apelantes que o fracionamento indevido do objeto de licitação com o intuito de direcionamento gera prejuízo presumido, de modo que o recorrido deve ser condenado pela prática de atos ímprobos tipificados no artigo 10 da Lei º 8.42/92, aplicando-se as sanções deles decorrentes.<br>17. Consoante posição adotada por e. 2ª Turma em recentes precedentes, a Lei de Improbidade Administrativa claramente exige a presença da efetiva lesão ao erário para a aplicação do art. 10, à exceção de seu inciso VIII, que admite a presunção do dano ( ). Precedente: Processo dano in re ipsa 00001681420124058501, AC - Apelação Civel - 580453, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Segunda Turma, j. 03/04/2018, DJE 11/04/2018, p. 112.<br>18. Inexiste, igualmente, prova alguma de efetiva ocorrência de prejuízos aos cofres públicos, constando, na verdade, documento remetido pelo Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE em que a autarquia federal aprovou as contas prestadas pelo Município de Caiçara do Rio do Vento/RN em relação ao PNATE/2009, não havendo que infligir sanção alguma ao requerido quanto à imputação fundada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, confira-se: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 556.543/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. 12/06/2018, D Je 19/06/2018.<br>19. Nada obstante, mesmo que se possa considerar possível a condenação com base no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 com base no dano resta verificar a presença do elemento subjetivo, pois, como in re ipsa, se sabe, qualquer uma das condutas vedadas pela Lei de Improbidade, a saber, as que geram enriquecimento ilícito (art. 9º), as que causam prejuízo ao erário (art. 10º), as que atentam contra os princípios da moralidade pública (art. 11) são sancionáveis apenas quando presente em tais condutas a intenção deletéria do agente (dolo), ou, excepcionalmente apenas por culpa no caso do art. 10.<br>20. Ainda assim, como deixa claro doutrina e jurisprudência, somente se pode considerar a como culpa grave e não a , como se faz no mundo civil em geral, isso porque: ""A ação de leve ou levíssima improbidade administrativa não tem por escopo a punição de meras informalidades, por mais relevantes que sejam as formas e, através delas, as garantias asseguradas. Improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade."" (Processo 00004623220134058404, AC - Apelação Civel - 578706, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, j. 04/04/2017, DJE 07/04/2017 - Página 130).<br>21. Nesse contexto, as evidencias apresentadas pelos apelantes para dizer que houve a comprovação do elemento subjetivo em detrimento do apelado nada mais são que a descrição dos fatos que geraram o fracionamento, numa espécie de objetivação da responsabilidade, ou, imputar a eles falhas que, segundo a instrução, decorreram de terceiros; o fracionamento, repete-se, ninguém o nega, mas de sua descrição, por si somente, não se pode intuir que haja culpa ou dolo; se o dano pode eventualmente ser presumido, no caso do art. 10, VIII, a culpa de modo algum.<br>22. Remessa oficial e apelações desprovidas.<br>Houve a oposição de embargos de declaração, os quais foram rejeitados.<br>No recurso especial, o recorrente aponta violação ao art. 10 da Lei 8.429/92, sustentando que "basta a culpa do agente público, aqui entendida como negligência, imprudência ou imperícia, eivada ou não de má-fé, para que se configure o ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei Federal nº 8.429/92" (e-STJ, fl. 766).<br>Aduz, ainda, que "A contratação sem licitação e ao arrepio das normas pertinentes à dispensa implica necessário dano ao erário, pois que, ao contrário de contratar a melhor proposta, o Estado travou acerto com outra, mais dispendiosa, em seu próprio prejuízo. Configura-se, dessa forma, o conhecido dano in re ipsa, isto é, dano presumido ao erário" (e-STJ, fl. 769).<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou no seguinte sentido:<br>EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ALTERAÇÕES DA LEI 14.230/2021. VIOLAÇÃO AO ART. 10, CAPUT, VIII. REDAÇÃO ALTERADA. DOLO E (IR)RETROATIVIDADE. JULGAMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL NO ARE 843.989/PR - TEMA 1.199. ACÓRDÃO PUBLICADO EM 12.12.2022. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. NOVA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL RECORRIDO PARA QUE REALIZE JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. PREJUDICADA A ANÁLISE DO RECURSO.<br>1. A parte recorrente alega violação ao art. 10, VIII e XI, da Lei nº 8.429/92 ao argumento de que "basta a configuração da culpa" e que está configurado o "dano presumido ao erário". O art. 10, caput, VIII, da Lei nº 8.429/92 recebeu nova redação, dada pela Lei 14.230/2021, que suprimiu a modalidade culposa e incluiu o elemento "acarretando perda patrimonial efetiva". Nestes aspectos, consiste a aparente contrariedade entre o acórdão recorrido e o advento da nova redação e do julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral.<br>2. Cabe nova devolução dos autos ao Tribunal recorrido para que realize juízo de conformação em relação ao art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, considerando o advento da nova redação dada pela Lei 14.230/2021 e o julgamento da Repercussão Geral no ARE 843.989/PR - Tema 1.199.<br>3. Parecer pela nova devolução dos autos ao Tribunal recorrido para juízo de conformação. Prejudicada a análise do recurso.<br>Brevemente relatado, decido.<br>O acórdão recorrido está assim fundamentado, na parte que interessa ao presente julgamento:<br>Consoante posição adotada por e. 2ª Turma em recentes precedentes, a Lei de Improbidade Administrativa claramente exige a presença da efetiva lesão ao erário para a aplicação do art. 10, à exceção de seu inciso VIII, que admite a presunção do dano ( ). Precedente: Processodano in re ipsa 00001681420124058501, AC - Apelação Civel - 580453, rel. Des. Federal Leonardo Carvalho, Segunda Turma, j. 03/04/2018, DJE 11/04/2018, p. 112.<br>Inexiste, igualmente, prova alguma de efetiva ocorrência de prejuízos aos cofres públicos, constando, na verdade, documento remetido pelo Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação - FNDE em que a autarquia federal aprovou as contas prestadas pelo Município de Caiçara do Rio do Vento/RN em relação ao PNATE/2009, não havendo que infligir sanção alguma ao requerido quanto à imputação fundada no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido, confira-se: STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 556.543/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. 12/06/2018, D Je 19/06/2018.<br>Nada obstante, mesmo que se possa considerar possível a condenação com base no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92 com base no dano in re ipsa, resta verificar a presença do elemento subjetivo, pois, como se sabe, qualquer uma das condutas vedadas pela Lei de Improbidade, a saber, as que geram enriquecimento ilícito (art. 9º), as que causam prejuízo ao erário (art. 10º), as que atentam contra os princípios da moralidade pública (art. 11) são sancionáveis apenas quando presente em tais condutas a intenção deletéria do agente (dolo), ou, excepcionalmente apenas por culpa no caso do art. 10.<br>Ainda assim, como deixa claro doutrina e jurisprudência, somente se pode considerar a comoculpa grave e não a , como se faz no mundo civil em geral, isso porque: ""A ação deleve ou levíssima improbidade administrativa não tem por escopo a punição de meras informalidades, por mais relevantes que sejam as formas e, através delas, as garantias asseguradas. Improbidade reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade."" (Processo 00004623220134058404, AC - Apelação Civel - 578706, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, j. 04/04/2017, DJE 07/04/2017 - Página 130).<br>Nesse contexto, as evidencias apresentadas pelos apelantes para dizer que houve a comprovação do elemento subjetivo em detrimento do apelado nada mais são que a descrição dos fatos que geraram o fracionamento, numa espécie de objetivação da responsabilidade, ou, imputar a eles falhas que, segundo a instrução, decorreram de terceiros; o fracionamento, repete-se, ninguém o nega, mas de sua descrição, por si somente, não se pode intuir que haja culpa ou dolo; se o dano pode eventualmente ser presumido, no caso do art. 10, VIII, a culpa de modo algum.<br>Como visto, o Tribunal de origem, com base na análise dos elementos probatórios constantes dos autos, concluiu pela inexistência de indícios da prática de atos de improbidade administrativa, diante da ausência de comprovação de dolo ou culpa na conduta dos réus e de efetivo prejuízo ao erário, descaracterizando-se, assim, as práticas previstas no art. 10 da Lei n. 8.429/1992.<br>Tal o quadro delineado, não há como reformar o acórdão recorrido sem o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento sabidamente incompatível com a via do recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.<br>Ademais, vale destacar que, em razão da superveniência da Lei n. 14.230/2021, não é mais possível a responsabilização do agente como incurso no art. 10 da LIA com base na mera existência de culpa, exigindo-se a comprovação de dolo específico, além da impossibilidade também de condenação com base em dano presumido ao erário (in re ipsa), como defendido nas razões recursais.<br>Dessa forma, mesmo que superado o óbice da Súmula 7/STJ, seria inviável o acolhimento da pretensão recursal.<br>Ante o exposto, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA DO ACÓRDÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. PLEITO RECURSAL INCOMPATÍVEL COM O ATUAL EMBASAMENTO LEGAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.