DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LEONARDO TEIXEIRA FRANCO PAVAN, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500382-32.2023.8.26.0415.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 625 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico interestadual de drogas).<br>As apelações da defesa e do Ministério Público foram parcialmente providas pelo Tribunal de origem para diminuir a reprimenda em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e mais 583 dias-multa. Eis a ementa do acórdão:<br>"APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 COM O ARTIGO 40, INCISO V, AMBOS DA LEI 11343/2006). Transporte de 2707 porções de maconha, com peso bruto total de 1.975,290 quilos entre Estados da Federação. Pleito do Ministério Público pela fixação de regime prisional inicial fechado. Cabimento.<br>Pleito da defesa pela absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Possibilidade de reparo na pena base, de ofício, apenas para afastar a circunstância do artigo 42 da Lei 11343/06.<br>A circunstância da quantidade de drogas apreendidas não pode ser levada em consideração, conforme decidido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, na primeira e na terceira fases da dosimetria, cumulativamente, sob pena de se incorrer em bis in idem. Aplicação do redutor previsto no § 4º da Lei 11343/06. Redutor incabível. Fixação de regime prisional inicial aberto. Inviabilidade. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Não cabimento. Condenação mantida.<br>Provas seguras de autoria e materialidade. Palavras coerentes e seguras da testemunha policial. Confissão espontânea do réu.<br>Responsabilização inevitável. Legalidade e compatibilidade evidenciadas. Conjunto probatório seguro e coeso. Traficância caracterizada. Apelo da defesa parcialmente provido. Apelo da acusação provido." (fl. 46).<br>No presente writ, a defesa alega fundamentação inidônea na fixação do regime fechado com base na quantidade de droga e na gravidade abstrata do delito.<br>Por tal razão, busca o abrandamento do regime inicial para o semiaberto em prisão domiciliar com monitoramento eletrônico.<br>A liminar foi indeferida em decisão de fls. 389/390.<br>Informações prestadas às fls. 396/439.<br>O Ministério Público Federal - MPF opinou pela denegação da ordem de habeas corpus (fls. 449/452).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>O Tribunal a quo fixou o regime inicial fechado pelas seguintes razões:<br>"Assiste razão à acusação quando postula a fixação do regime inicial fechado, tendo em vista sobretudo as circunstâncias que envolvem o delito, o alto grau de periculosidade do réu e a gravidade do delito, sendo que ante a gravidade em concreto da conduta da traficante, responsável pelo esgarçamento do tecido social e fomentador de diversos outros crimes que igualmente prejudicam a vida em sociedade, notadamente aqueles cometidos contra o patrimônio, como o roubo e o latrocínio, bem como porque fere bem jurídico difuso (saúde pública) e dilacera inúmeras famílias, além da droga, se introduzida no mercado de consumo, afetaria grande número de pessoas, com nefastas consequências à saúde de todos e com abalo à ordem pública e com escopo na própria individualização da pena, também direito fundamental, não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado, consoante artigo 33, § terceiro, do Código Penal.<br>Isto por que o bem tutelado é difuso, o que atrai a gravidade em concreto do delito, escapando do teor das Súmulas 718 e 719 do STF.<br> .. <br>Cumpre ressaltar que a gravidade do delito é concreta, (não sendo o caso de incidência das Súmulas 440 e 269 do STJ), em razão da exorbitante quantidade de drogas apreendidas (maconha), que traz efeitos nefastos aos usuários, dilacerando inúmeras famílias, de modo que, mais uma vez pautado na individualização da pena, e com supedâneo na isonomia em sua acepção material, e a fim de que a Constituição, neste particular, não seja letra morta (força normativa), não há outro regime a ser imposto ao réu, senão o fechado." (fls. 60/61).<br>A gravidade concreta do delito de tráfico, praticado com a apreensão de grande quantidade de drogas - quase 2 toneladas de maconha - justifica a fixação do regime prisional inicial fechado, a despeito da imposição de pena inferior a oito anos de reclusão.<br>Nessa direção:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA INEXISTENTE. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO AGRAVANTE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS EM RELAÇÃO À SEGUNDA AGRAVANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Os arts. 932 do Código de Processo Civil - CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal - CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ e o Enunciado n. 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade, notadamente diante da possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre no caso, que permite a apreciação pelo Colegiado.<br>2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel (AgRg no HC 680.829/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022).<br>3. In casu, depreende-se do acórdão recorrido que os policiais militares, após denúncias, se dirigiram ao imóvel e lá chegando encontraram a porta aberta e sentiram um forte odor de maconha, além de notarem a ausência de moradores no local, o que justificou o excepcional ingresso dos policiais na residência, onde encontraram grande quantidade de drogas, uma balança de precisão e um caderno contendo anotações relativas ao tráfico de drogas. Saliento que o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal - STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito (RE 1447374/MS, Rel. Ministro Alexandre de Moraes).<br>4. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta e idônea para a majoração da pena-base do delito de tráfico, em relação ao agravante Leandro, sobretudo pela valoração negativa dos maus antecedentes e a grande quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o aumento, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, que prepondera sobre as demais circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal - CP.<br>5. O tráfico privilegiado não foi reconhecido pelas instâncias ordinárias, em relação ao agravante Leandro, não só pela quantidade de drogas, mas pela presença dos maus antecedentes, o que obsta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, o agravante Leandro não se encontra na mesma situação da agravante Vania, que teve sua pena reduzida pela aplicação da causa de diminuição de pena, pois não contava com maus antecedentes.<br>6. O regime de pena imposto para ambos os agravantes - fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto - grande quantidade de drogas apreendidas, cabendo destacar, ainda, a valoração negativa dos maus antecedentes em relação a Leandro.<br>Assim, nada a ser alterado, pois, consoante os precedentes desta Corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.784/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente havia começado a se dedicar às atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas, haja vista não apenas a expressiva quantidade de entorpecente apreendida em seu poder - 589,49g de cocaína (e-STJ, fl. 552) -, mas principalmente devido ao fato de ele haver admitido que havia adquirido entorpecentes para revender, estando no momento da apreensão no "Posto Painerão" com grande quantidade de drogas para oferecer aos caminhoneiros que ali pernoitavam (e-STJ, fl. 551) -; sendo pouco crível que fosse confiado a um traficante esporádico, tal montante de droga para revender.<br>- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>- Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso em virtude da gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 589,49g de cocaína (e-STJ fl. 552) -, o que justificou, inclusive, a exasperação da pena-base em 1/6; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. Precedentes.<br>- Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 780.910/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA