DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO em julgamento da Apelação Criminal n. 0028947-90.2022.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no artigo 35, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, acrescido de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa (fl. 413).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi provido para absolver o acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP (fl. 416). O acórdão ficou assim ementado:<br>"Apelação criminal. Acusado condenado pela prática do crime descrito no artigo 35, na forma do art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06, fixada a reprimenda de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, na menor fração legal, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária de um salário-mínimo com destinação social, a serem definidas por ocasião da execução. Foi-lhe permitido recorrer em liberdade. Recurso defensivo requerendo a absolvição, por fragilidade probatória, ensejando a aplicação do artigo 386, incisos II, V e VII, do CPP. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação da conduta de associação para o tráfico para a do delito do art. 37 da Lei 11.343/06; b) a redução na segunda fase, abaixo do mínimo legal, afastando-se a incidência da Súmula 231 do STJ; c) o reconhecimento da atenuante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a remessa dos autos ao MINISTÉRIO PÚBLICO para se manifestar acerca do cabimento de acordo de não persecução penal; d) o afastamento da majorante de arma de fogo; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; f) a isenção do pagamento das custas judiciárias. Prequestionou possível ofensa à Lei Federal e à Constituição da República Federativa do Brasil. Parecer da Procuradoria de Justiça, no sentido do conhecimento e provimento do apelo. 1. Consta da denúncia que em local e horários que de início não podem ser precisados, mas certamente até o dia 08/02/2022, o acusado, agindo com vontade e consciência, associou-se a outros indivíduos não identificados, de forma estável e permanente, para o fim de praticar e colaborar, reiteradamente, para a prática do crime de tráfico de entorpecentes na citada localidade, exercendo a função de "radinho", além de qualquer outra necessária para o sucesso da associação criminosa responsável pelo tráfico no município de Queimados. 2. Assiste razão à defesa. Vislumbro que a acusação não se desincumbiu de comprovar que o acusado estivesse a praticar a conduta relativa ao crime do artigo 35, da Lei 11.343/06. Durante patrulhamento de rotina, o apelante foi flagrado na posse de um radiotransmissor, supostamente exercendo a função de "radinho". As provas foram consubstanciadas, basicamente, nas palavras dos agentes militares. 3. As provas dos autos não são irrefutáveis e seguras no sentido de que o recorrente mantivesse vínculo associativo com terceiros ou com organização criminosa, tampouco se evidenciou a estabilidade desse suposto liame. 4. A meu ver, a dinâmica do flagrante apenas indicou que o acusado estava na posse de um rádio transmissor, praticando, em tese, a função de "radinho", ou seja, ele seria uma informante do tráfico. 5. O acervo probatório não comprovou habitualidade necessária para a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 6. Em suma, não há elementos suficientes caracterizadores do crime de associação e é inviável a desclassificação por ferir o princípio da correlação, já que os fatos elementares dos delitos são diversos, conforme destacado pela ilustre Procuradora de Justiça. 8. Destarte, diante do contexto probatório, subsistem dúvidas que devem ser interpretadas em favor da defesa, impondo-se a absolvição do apelante. 9. Reputo por não violados preceitos legais ou constitucionais. 10. Recurso conhecido e provido, para absolver o acusado, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP. Oficie-se." (fls. 411/412)<br>Em sede de recurso especial (fls. 432/460), a acusação apontou violação ao artigo 37 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), bem como aos artigos 383, 384 e 617 do CPP, uma vez que o TJ decidiu em contrariedade com a jurisprudência do STJ, porquanto embora tenha julgado que o recorrido atuava como informante de organização criminosa (artigo 35 da Lei 11.343/2006), não desclassificou a conduta para aquela prevista no artigo 37 do referido estatuto, sob fundamento de que assim estaria maculando o princípio da correlação. Pugnou, nessa esteira, pela aplicação do princípio da subsidiariedade, lembrando que o artigo 617 do CPP permite expressamente a aplicação do artigo 383 do CPP em grau recursal.<br>Requer seja alterado o Acórdão recorrido para reconhecer a possibilidade de desclassificação da conduta descrita no artigo 35 para o crime previsto no artigo 37 da Lei no 11.343/2006, com determinação de retorno dos autos ao E. Tribunal a quo para nova dosimetria da pena.<br>Contrarrazões do LUIZ ANDRE SILVA DE OLIVEIRA (fls. 467/484).<br>Admitido o recurso no TJ (fls. 486/490), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 504/507).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre a violação ao artigo 37 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), bem como aos artigos 383, 384 e 617 do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO reformou a sentença para absolver o réu nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Depreende-se dos depoimentos supracitados, que os Policiais Militares afirmaram que "o acusado e o condutor da moto, ao avistarem os policiais, começaram a se evadir; que, próximo à divisa de Austin-Queimados, a moto sofreu uma colisão e o acusado ficou caído no chão junto à moto; que o outro elemento fugiu e próximo ao acusado estava um radinho transmissor e um cinto de guarnição".<br>Por sua vez, em seu interrogatório, o acusado permaneceu em silêncio. A meu ver, a dinâmica do flagrante apenas indiciou que o acusado estava na posse de um rádio transmissor, praticando, em tese, a função de "radinho", ou seja, ele seria um informante do tráfico.<br>O Magistrado sentenciante fundamentou a decisão condenatória pelo delito de associação para o tráfico a partir das declarações dos policiais militares e das circunstâncias fáticas da prisão, aduzindo que: "o acusado fora encontrado com rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local, sendo certo que seu comparsa portava arma de fogo. Ainda, o comparsa do réu, conforme prova oral colhida em contraditório policial, efetuou disparos contra o policial JÚLIO CÉSAR VERÍSSIMO OLÍMPIO para garantir o sucesso da fuga.<br>O Policial Bruno Dantas da Silva declarou "que o acusado não tinha arma de fogo em seu poder; que não sabe informar se o acusado estava associado ao tráfico ou a hierarquia que ele ocuparia, que foi a primeira vez que o depoente encontrou o acusado; que o rádio estava com o acusado".<br>Concessa maxima venia, considerar somente o local do flagrante e a posse de um radiotransmissor para sustentar uma condenação por um determinado crime não é o melhor caminho. No caso em tela, não verifico a presença de indícios concretos que ele mantivesse vínculo estável e permanente com outros indivíduos daquele local para a prática do crime descrito no artigo 33, da Lei 11.343/06. Frise-se, com ele apenas foi apreendido um rádio transmissor e nada evidencia que essa atividade era realizada há um tempo razoável a configurar a permanência e estabilidade exigidas pelo artigo 35, da Lei 11.343/06. O parecer ministerial foi no mesmo sentido (peça 000400):<br>"(..) Inicialmente, a Defesa postula a absolvição pelo crime de associação para o tráfico sob o fundamento da fragilidade do conjunto probatório, ou subsidiariamente a desclassificação para o delito do art. 37 da Lei de Drogas. Quanto ao pedido de reforma da r. sentença para absolver o acusado pelo delito de associação para o tráfico, assiste razão à Defesa.<br>O conjunto probatório não é capaz de imputar o dolo de associação entre o réu com a organização criminosa conhecida como Comando Vermelho, razão pela qual se deve prover a pretensão absolutória. Temos somente um fato e uma suposição de que o réu poderia traficar habitualmente, mas isso é bem longe da prova da habitualidade necessária para a condenação no crime de associação para o tráfico de entorpecentes. A absolvição em relação ao tipo de associação para o tráfico se impõe para o acusado.<br>Ressalta-se que o caso em análise, se adequaria ao tipo penal do art. 37 da Lei de Drogas. Contudo, não houve descrição típica na peça exordial, nem tampouco houve a mutatio libelli, o que impossibilita a desclassificação para o referido tipo, sendo imperiosa a absolvição do apelante."<br>Em suma, não há elementos suficientes caracterizadores do crime de associação e mostra-se inviável a desclassificação, por ferir o princípio da correlação, já que os fatos elementares dos delitos são diversos, conforme destacado pela ilustre Procuradora de Justiça.<br>Destarte, diante do contexto probatório, subsistem dúvidas que devem ser interpretadas em favor da defesa, impondo-se a absolvição do apelante." (fls. 415/416)<br>Extrai-se do trecho acima que o TJRJ, após afastar a condenação do recorrido pelo crime tipificado no artigo artigo 35 da Lei 11.343/06 em razão da ausência de demonstração de vínculo estável e permanência, deixou de desclassificar o delito pata a figura delituosa prevista no artigo 37 da Lei de Drogas, por entender que a medida representaria afronta ao princípio da congruência, até porque não houve mutatio libelli no curso da ação penal.<br>Tal entendimento contraria entendimento desta Corte Cidadã, que entende viável a desclassificação discutida no recurso especial, mediante emendatio libelli, ainda que em segundo grau, quando não comprovadas a estabilidade e permanência da conduta. A esse respeito, confira-se a transcrição:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/2006. EMENDATIO LIBELLI. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OFENSA. NÃO OCORRÊNCIA.<br>1. A existência de emendatio ou mutatio libelli dependerá da narrativa fornecida pela exordial acusatória. Se ela descrever todas as elementares do novo tipo, estar-se-á diante do primeiro instituto legal (art. 383 do CPP). Se não o fizer, faltando algum dos elementos do delito, torna-se essencial o procedimento estipulado no art. 384 do CPP.<br>2. No caso, a denúncia descreve todas as elementares no art. 37 da Lei n. 11.343/2006, ao constar nela expressamente o verbo do tipo "colaborar", relatando no que consistia tal ato - informes através da utilização de radiocomunicador -, a organização criminal a quem servia, Comando Vermelho, e a finalidade da conduta, qual seja, auxiliar no tráfico de drogas.<br>3. Se a denúncia tipifica a conduta no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mas descreve todos os elementos do art. 37 do mesmo diploma legal, viável a desclassificação (emendatio libelli), ainda que em segundo grau, se não comprovadas a estabilidade e permanência da conduta. 4. "O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória, e não da capitulação jurídica dada na denúncia. Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto em primeira instância quanto em segundo grau, via emendatio libelli" (AgRg no HC n. 201.343/RS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, D Je 10/10/2014). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no R Esp n. 1.785.632/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/3/2019, D Je de 19/3/2019).<br>Consoante observado pelo Ministério Público Federal em seu parecer (fls. 504/507), "considerando que o réu se defende dos fatos narrados na denúncia, no caso, o descrito no art. 37 da Lei nº 11.343/2006, impunha-se à Corte de origem condená-lo como informante de organização criminosa, crime subsidiário do crime de associação para o tráfico de drogas" (fls. 506).<br>Dessa forma, o acórdão recorrido encontra-se em desconformidade com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, reclamando o provimento do recurso especial.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento a fim de cassar o acórdão recorrido, determinando o envio dos autos ao Tribunal a quo a fim de que alinhe sua decisão ao entendimento desta Corte Superior, proferindo nova decisão consentânea com o presente julgado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA