DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de IGOR SALLES LUIZ contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 021.9682-17.2021.8.19.0001.<br>Consta dos autos que o agravante foi absolvido da acusação pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 (tráfico de drogas) (fl. 500).<br>Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para condenar o réu à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, acrescida do pagamento 500 (quinhentos) dias-multa (fl. 603). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL, PLEITEANDO A CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS, NOS MOLDES DA DENÚNCIA. PROVIMENTO DO RECURSO." (fl. 583)<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (fl. 658). O acórdão ficou assim ementado:<br>"PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARA- ÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÕES NO V. ACÓRDÃO, QUE TERIA DEIXADO DE APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DE FIXAR REGIME MAIS BRANDO, ALÉM DE NÃO TER SUBSTITUÍDO A REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS A SANAR. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. " (fl. 652)<br>Em sede de recurso especial (fls. 674/681), a defesa apontou violação ao artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 porque na dosimetria da pena o TJ deixou de aplicar tal minorante, mesmo sendo o réu primário, de bons antecedentes e não havendo provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.<br>Em seguida, a defesa apontou violação aos artigos 1º; 33, §§2º e 3º; e 44 do Código Penal; ao artigo 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos e ao artigo XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, porque o TJ deixou de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por fundamentos inerentes à natureza da conduta.<br>Requer o redimensionamento da pena.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (fls. 703/710).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois o recorrente busca reexame de provas; b) óbice da Súmula n. 83 do STJ, pois a decisão recorrida guarda consonância com a jurisprudência da Corte Cidadã (fls. 712/725).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 739/749).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 753/757).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 779/780).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao ao artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e aos art. 1º; 33, §§2º e 3º e 44 do Código Penal; ao artigo 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos e ao artigo XI da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO manteve a dosimetria da pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas: Na hipótese dos autos, afigura-se incabível a aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Isso porque tal benefício traduz uma exceção à regra da criminalização do tráfico de drogas, cujo destinatário é o pequeno traficante, geralmente aquele que ingressa no comércio ilícito de entorpecentes para viabilizar o próprio consumo.<br>Para fazer jus à causa de diminuição de pena, deverão estar presentes, cumulativamente, quatro requisitos: primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa. Contudo, na hipótese ora analisada, em que pese a primariedade dos acusados (FAC acostada aos autos), a prova oral produzida sob o crivo do contraditório aponta a existência de fortes indícios de que os réus integram organização criminosa, pois, ao confessarem informalmente aos policiais a prática delituosa, os réus mencionaram que vieram para Friburgo, por ordem de um traficante que estava preso e que, ao chegarem, fizeram contato com um "gerente" de vulgo "CID".<br>Saliente-se, ainda, que os apelados foram presos em flagrante na posse não apenas de significativa quantidade de material entorpecente, mas também de um rádio comunicador, em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado pela facção criminosa Comando Vermelho, tudo isso a evidenciar que os recorridos não são meros traficantes eventuais. Precedentes jurisprudenciais. Destarte, impossível a incidência do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no caso concreto. " (fls. 586/587).<br>No que se refere à aplicação da causa redutora de pena na terceira fase dosimétrica, o pleito não merece reforma. Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, a instância ordinária, além da quantidade das drogas apreendidas, referiram-se às diversas outras circunstâncias fáticas demonstrativas de sua dedicação à atividade delitiva, tendo sido considerada a apreensão de rádio comunicador e o fato de os pacientes terem sido presos em local conhecido como ponto de venda de drogas dominado pela facção criminosa denominada Comando Vermelho.<br>Dessa forma, verifico que não há ilegalidade na vedação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, haja vista que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a negativa da benesse, vedada em razão da dedicação dos pacientes à atividade criminosa.<br>A propósito, confiram-se os recentes julgados deste STJ:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA VEICULAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - Esta Corte firmou o posicionamento de que, "consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito"." (AgRg no HC n. 748.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/8/2022). Via de regra, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, ainda que sem mandado. Precedentes.<br>II - A busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento.<br>III - Na hipótese, conforme consignado na decisão agravada, diante da dinâmica dos fatos apresentados, verifica-se que havia fundadas razões da ocorrência do crime permanente imputado aos acusados, aptas ao embasamento da abordagem veicular. Nota-se que os sentenciados transportaram do Estado do Paraná para Santa Catarina, em plena rodovia federal pedagiada e fortemente fiscalizada pela autoridade policial competente, a enorme quantidade de mais de 1 (uma) tonelada de maconha. Efetivamente, em que pese a irresignação da Defesa, fato é que o agravante e o corréu restaram condenados com amparo em robustas provas de autoria e materialidade do delito, sob a égide da confirmação judicial.<br>IV - Quanto à dosimetria da pena aplicada, cumpre ressaltar que a via do writ somente se mostra adequada para seu exame quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto fático-probatório e houver flagrante ilegalidade. Acerca do punctum saliens, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>V - No caso dos autos, o Tribunal estadual, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do artigo 42 da Lei de Drogas e do artigo 59 do Código Penal, considerou as circunstâncias específicas do delito, em que foi apreendida grande quantidade de entorpecentes, vale dizer, cerca de uma tonelada de maconha, em esquema de transporte organizado e estruturado, com a presença de batedor e de caroneira, a fim de exasperar a reprimenda-base no patamar de 6 (seis) anos, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>VI - Do mesmo modo, no que se refere ao pleito de reconhecimento da redutora capitulada no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>VII - Na presente hipótese, ao contrário do que aduz a Defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não somente na expressiva quantidade da droga apreendida, mas também nas demais circunstâncias da execução do delito, como o fato de que o agravante, "na hora da abordagem, estava com o cartão de banco da irmã de Odair e seu aparelho celular na bolsa de sua companheira e passageira, a corré absolvida Liliane, dando forte indicativo tratarem-se os acusados de verdadeiros batedores e transportadores habituais de expressivas quantidades de entorpecentes", elementos concretos que demostram a dedicação às atividades criminosas e o envolvimento com organização criminosa.<br>VIII - Neste agravo regimental não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 800.756/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 27/8/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÕES IDÔNEAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA NOS AUTOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito e em decisão motivada.<br>2. A posição de liderança no tráfico é elemento apto a demonstrar maior reprovabilidade da conduta do agente, justificando o recrudescimento da basilar.<br>3. As circunstâncias do crime estão devidamente valoradas, pois foi destacado o excepcional modus operandi do crime, em que a agravante traficava drogas através de grupos de WhatsApp, em uma "lojinha virtual", fazendo de sua residência um "ponto de droga".<br>4. O depoimento da paciente no sentido de ser usuária de drogas não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, a teor do disposto na Súmula 630 desta Corte Superior.<br>5. O redutor do tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos extraídos dos autos, que demonstram o envolvimento da agravante com a criminalidade. Desconstituir esse entendimento necessitaria de ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, vedado na via estreita do habeas corpus.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 916.099/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)<br>Por outro lado, não merece reparos a decisão do TJRJ que fundamentou a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos em flagrante ausência de preenchimento dos requisitos previstos no artigos 44 do Código Penal, inclusive no que toca à pena fixada, superior a quatro anos de reclusão.<br>Dessa forma, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a aplicação da Súmula nº 83/STJ, que obsta a revisão de entendimento já pacificado, conforme se verifica da fundamentação adotada:<br>O recurso especial é inviável quando o tribunal de origem decide em consonância com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ). (..) A Súmula 83 do STJ é aplicável aos recursos especiais interpostos tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal"<br>(AgInt no R Esp n.º 1.858.976-AM, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.).<br>Ante o exposto, conheço do agravo para, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA