DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de MARIO CAMAROZANO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento do Agravo em Execução n. 0004569-29.2024.8.26.0996 e Embargos de Declaração n. 004569-29.2024.8.26.0996/50000.<br>Consta dos autos que o Juízo das Execuções Penais indeferiu o pedido de indulto formulado pela defesa com base no Decreto Presidencial n. 11.302/22. O magistrado fundamentou que o pleito encontra impedimento no art. 5º do aludido decreto (fls. 196/197).<br>Irresignada a defesa interpôs agravo em execução penal, sem êxito, conforme acórdão de fls. 262/268.<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados. O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES ALEGADAS NÃO VERIFICADAS. Pretensão não só de rediscussão dos fundamentos do v. Acórdão, que ensejaram a manutenção da decisão recorrida, mas também de modificação do próprio título executivo penal. Indevido caráter infringente e inadmissível pretensão rescisória da sentença penal condenatória irrecorrível. Ausência dos vícios descritos no artigo 619 do CPP. Prequestionamento da matéria debatida já explicitado no V. Acórdão. Embargos rejeitados" (fl. 310).<br>Em sede de recurso especial (fls. 274/296), a defesa aponta violação aos seguintes dispositivos legais: (i) o art. 619 do CPP e o art. 1.022, inciso II, do CPC; (ii) o art. 5º do Decreto n. 11.302/2022, c/c o art. 84, inciso XII, da CRFB; (iii) o art. 11 do Decreto n. 11.302/2022, c/c o art. 111 da LEP; (iv) o art. 926, do CPC; e (v) o art. 927 do CPC/15, o art. 33-A, § 2º, do CP, e o enunciado de Súmula n. 659/STJ (fl. 276).<br>Alega que o recorrente faz jus ao indulto natalino e requer a reforma do acórdão recorrido para que a pena do ora agravante seja revista.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - MPSP às fls. 326/332.<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão de: (i) incidência da Súmula n. 284 do STF; (ii) aplicação da Súmula n. 283 do STF; e incidência da Súmula n. 518 do STJ (fls. 335/338).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 341/356).<br>Contraminuta do MPSP às fls. 359/362.<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (fl. 380).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação aos dispositivos legais indicados no recurso especial, o TJ manteve a decisão que indeferiu o pedido de indulto nos seguintes termos do voto do relator (fls. 265/267):<br>"No presente caso, como dito, o sentenciado foi condenado por incurso no artigo 1º, caput, incisos I (por nove vezes) e IV, c. c. o artigo 12, caput, inciso I, ambos da Lei no. 8.137/90, todos na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão e em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 25 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.<br>Reconheceu-se, em relação a todos eles, por se tratar de crimes da mesma espécie, a continuidade delitiva, não se podendo olvidar que o crime continuado é uma ficção jurídica que trata como se constituíssem crime único, para fins de aplicação de pena, ilícitos múltiplos subordinados, porém, a um liame, representado não apenas pela mesma espécie e pelas mesmas "condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes", mas sobretudo por deverem "os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro".<br>E, em relação a todas as múltiplas sonegações, por força da continuidade, reconheceu-se a causa de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, dado o grave dano à coletividade, tendo em vista que o valor sonegado foi superior a R$32.000.000,00 (trinta e dois milhões de reais).<br>Como se sabe, as circunstâncias que aumentam ou diminuem a pena, sejam elas genéricas ou específicas, em quantidade fixa ou variável, são elementos moduladores da sanção abstratamente cominada.<br>No âmbito da dosimetria penal, as causas de aumento e de diminuição de pena imperativamente devem ser consideradas, de modo que integram o próprio preceito secundário da norma penal, modificando-o abstratamente. Noutras palavras, elas atuam diretamente no mínimo e no máximo da pena abstratamente cominada, influenciando o quantum de sanção possível a ser aplicado ao caso concreto.<br>Assim, tal como decidido pelo Juízo, considerando a incidência da causa de aumento de pena do artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, aplicada à toda cadeia criminosa, por força da continuidade delitiva, não há falar-se em indulto, eis que a pena suplanta o limite abstrato de cinco anos, previsto no artigo 5º do Decreto nº 11.302/22" (fls. 265/267).<br>Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte a qual se firmou no sentido de que, para a verificação do quantum máximo em abstrato da reprimenda, devem ser consideradas as causas de aumento de pena, tendo em vista que integram o preceito secundário do tipo penal. Sobre o tema, vejam-se as ementas dos seguintes julgados :<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PENA MAXÍMA EM ABSTRATO QUE DEVE SER CONSIDERADA CONJUNTAMENTE COM AS CAUSAS DE AUMENTO QUE INTEGRAM O PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada, nos termos do enunciado da Súmula n. 182/STJ.<br>2. A fundamentação da decisão agravada consignou, de forma clara, as motivações que ensejaram a improcedência das razões defensivas, limitando-se o recorrente a reiterar as mesmas razões apresentadas desde a interposição do recurso ordinário, sem trazer argumentos novos capaz de infirmar os fundamentos que alicerçaram as decisões recorridas.<br>3. Caso concreto em que o ora agravante foi condenado como incurso no crime previsto no art. 1º, incisos I e II, c/c o art. 12 da Lei n. 8.137/1990 (sonegação fiscal majorada), ao passo que o art. 5º, caput, do Decreto n. 11.302/2022 estabelece o limite máximo da pena máxima em abstrato de 05 (cinco) anos para a concessão do indulto.<br>4. É entendimento da Quinta e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que as causas de aumento de pena, por integrarem o preceito secundário do tipo penal, repercutem no quantum máximo da pena em abstrato para fins de aferição do requisito objetivo previsto no art. 5º, caput, do Decreto n. 11.302/2022, haja vista serem previamente definidas em lei e vincularem diretamente a sanção aplicável a todos que incorrerem na mesma conduta. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no RHC n. 201.341/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO NATALINO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1.<br>Habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar agravo em execução, concedeu parcialmente o indulto ao paciente, aplicando-o apenas à condenação pelo crime de furto simples, e afastando sua incidência quanto ao delito de furto qualificado majorado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em determinar se o paciente preenche os requisitos para a concessão do indulto natalino, conforme o Decreto Presidencial n. 11.302/2022, considerando a pena máxima em abstrato dos crimes pelos quais foi condenado.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O Decreto n. 11.302/2022 estabelece que o indulto natalino será concedido apenas para crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não ultrapasse 5 anos.<br>5. A jurisprudência deste Tribunal entende que, para a verificação da pena máxima em abstrato, devem ser consideradas as penas cominadas aos crimes qualificados ou majorados, não se aplicando o benefício quando a pena ultrapassa o limite previsto no Decreto.<br>6. No caso, a condenação pelo crime de furto qualificado majorado possui pena máxima em abstrato de 8 anos, o que impede a concessão do indulto com base no art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Ordem de habeas corpus denegada.<br>Tese de julgamento:<br>1. Para a concessão do indulto natalino previsto no Decreto n. 11.302/2022, deve-se considerar a pena máxima em abstrato, incluindo as qualificadoras e majorantes do tipo penal, não se aplicando o benefício quando tal pena ultrapassa 5 anos.<br>Dispositivos relevantes citados: Decreto Presidencial n. 11.302/2022, art. 5º; Código Penal, art. 155, §1º, § 4º, I, II; Lei de Execução Penal, art. 111.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 854.433/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j.11.3.2024; STJ, AgRg no HC n. 873.259/PE, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 4.3.2024.<br>(HC n. 936.303/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 23/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDULTO. DECRETO PRESIDENCIAL N. 11.302/2022. INAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. PENA MAXÍMA EM ABSTRATO QUE DEVE SER CONSIDERADA CONJUNTAMENTE COM AS CAUSAS DE AUMENTO CONTIDAS NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Ao indeferir o pedido da defesa, o Juízo de primeiro grau ressaltou que o apenado fora condenado como incurso no art. 1º, I, c.c art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, assim, tendo em vista que a figura típica majorada possui pena em abstrato superior a 5 anos de reclusão, não restou preenchido o requisito objetivo.<br>2. Destaca-se que, para a verificação do quantum máximo em abstrato da reprimenda, devem ser consideradas as causas de aumento de pena, tendo em vista que integram o preceito secundário do tipo penal.<br>Nesse sentido, a seguinte decisão monocrática: HC n. 854.433/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 20/9/2023).<br>3. Mutatis mutandis, no mesmo sentido, asseverou a Quinta Turma do STJ que "a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato, considera o máximo do preceito secundário da norma como referência temporal para cálculo do lapso prescricional. A causa de aumento ou de diminuição da pena interferem na fixação da referência temporal" (HC n. 422.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019).<br>4. Destaca-se, ainda, o entendimento sumulado por esta Corte no enunciado n. 243, o qual prescreve que: "o benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano".<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 873.259/PE, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA