DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JUAN PABLO PORCEL APONTE, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL em embargos de declaração nos autos de Apelação Criminal n. 0801013-10.2024.8.12.0047/50000.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão para o crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/06) e 2 anos de reclusão para o crime de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal), resultando na reprimenda final de 09 anos de reclusão e 710 dias-multa, em regime fechado.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação, em acórdão assim ementado (fl. 361):<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - USO DE DOCUMENTO FALSO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONFISSÃO JUDICIAL - UTILIZAÇÃO PERANTE AUTORIDADE POLICIAL - CRIME FORMAL - TIPICIDADE CONFIGURADA - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO E DA DOSIMETRIA - PREQUESTIONAMENTO - RECURSO DESPROVIDO. O crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) é de natureza formal e consuma-se com a simples utilização do documento perante a autoridade pública ou terceiro, sendo irrelevante o fato de o destinatário não ter percebido de imediato a falsidade. A exasperação da pena-base do crime de tráfico de drogas foi devidamente fundamentada, considerando não apenas a quantidade, mas a natureza do entorpecente (skunk), "droga de elevador teor de THC, de maior valor de revenda e reconhecido poder entorpecente, o que justifica a maior censura penal. Jurisprudência pacífica do STJ admite a majoração da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06. É assenta na jurisprudência que, se o julgado aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões."<br>Nos embargos de declaração, a defesa pleiteou correções na dosimetria, questionando a valoração negativa da "quantidade da droga" e requerendo aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar máximo, além de regime aberto e substituição por penas restritivas de direitos.<br>O Tribunal de origem conheceu e acatou os embargos para reconhecer que a droga apreendida era maconha (não skunk), afastar a reincidência por falta de prova, aplicar a minorante do tráfico privilegiado, reduzir a pena para 04 anos, 11 meses e 301 dias-multa e permitir regime semiaberto, conforme ementa (fls. 32/38):<br>"EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - DOSIMETRIA - VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA - NEUTRALIZAÇÃO NECESSÁRIA - REINCIDÊNCIA - NÃO CARACTERIZADA - TRÁFICO OCASIONAL - RECONHECIMENTO CABÍVEL - ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL - POSSIBILIDADE - PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO EXPRESSA SOBRE DISPOSITIVOS APONTADOS - EMBARGOS CONHECIDOS E ACATADOS, COM O PARECER .<br>Os embargos de declaração possuem a finalidade de sanar vícios específicos ou omissões eventualmente encontrados no julgado, consoante, aliás, exsurge do artigo 619 do Código de Processo Penal. E, nessa toada, constatado que apesar de a sentença ter realçado a neutralidade da natureza da droga apreendida, maconha, durante a dosimetria, no acórdão constou equivocadamente sua gravidade, por se tratar de skunk, inevitável se revela a correspondente retificação.<br>Emergindo que na segunda fase da dosimetria o sentenciante reconheceu caracterizada a reincidência do acusado, ora embargante, contudo, dos autos não consta qualquer documento ou comprovação suficiente e segura a respeito, impõe-se o afastamento da agravante se afigura, com o consequente redimensionamento.<br>Observado que o sentenciante afastou a minorante alusiva ao denominado tráfico ocasional (§4º do art. 33 em comento) apenas por conta da suposta reincidência do acusado, mister o seu reconhecimento, mesmo porque, conforme já destacou o Superior Tribunal de Justiça, Não é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação. (HC nº 80.249/MG - 2017/0010152-3 - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).<br>Diante do quantum fixado, impossibilitada se apresenta a substituição por restritivas de direitos, consoante expressa disposição legal (art. 44, I, do CP), no entanto, considerando que o sentenciante, ao fixar o regime fechado para o inicial cumprimento da privativa de liberdade, alicerçou-se unicamente na reincidência do acusado, ora embargante, possível se afigura, como corolário lógico, abrandamento para o semiaberto.<br>É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.<br>Com o parecer, embargos conhecidos e acatados."<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente da manutenção da exasperação da pena-base pela "quantidade da droga" (2 quilos de maconha), da aplicação da minorante do tráfico privilegiado em apenas 1/2 (metade) quando deveria ser 2/3 (dois terços), da impossibilidade de regime aberto e substituição por restritivas de direitos, bem como requer retorno dos autos ao primeiro grau para análise de Acordo de Não Persecução Penal.<br>Requer a concessão da ordem para: 1) reduzir a pena-base ao mínimo legal com neutralização da circunstância judicial da "quantidade da droga"; 2) aplicar a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 no patamar de 2/3; 3) fixar regime inicial aberto; 4) substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 5) determinar retorno dos autos ao primeiro grau para verificação da possibilidade de ANPP; e 6) informar o eventual oferecimento do ANPP.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 385/391).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A sentença de primeiro grau assim definiu a dosimetria (fls. 220/230):<br>"A quantidade de droga deve lhe prejudicar, porquanto se trata de 2 kg (dois quilos) de maconha, quantidade suficiente a atingir número considerável de usuários, o que caracteriza maior potencial ofensivo à saúde pública, ensejando, desse modo, valoração negativa. Quanto à natureza da droga, o laudo concluiu se tratar de maconha, não ensejando valoração negativa. Assim, diante da valoração negativa de uma circunstância judicial (quantidade da droga), fixo a pena base acima do mínimo legal (1/10 do intervalo da pena), qual seja, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para o crime de tráfico de droga. (..) No tocante à segunda fase de dosimetria, compenso a agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea, mantendo inalterada a pena intermediária.<br>Na terceira fase, ausentes causas de diminuição. Presente a causa de aumento da interestadualidade quanto ao tráfico, de forma que quanto a este crime aumento a pena em 1/6, restando as pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (seiscentos) dias-multa para o crime de tráfico de droga, e 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime de uso de documento falso.<br>Considerando que foram praticadas duas condutas autônomas, independentes entre si, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido, nos termos do art. 69 do CP. Assim, aplicando-se o cúmulo material, o réu Juan Pablo Porcel Aponte fica definitivamente condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão e 710 (seiscentos e dez) dias-multa. Fixo cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo em razão da ausência de provas da situação econômica do réu. Considerando que a pena é superior a 4 (quatro) anos, além de que o réu é reincidente, o condenado deverá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, o que faço com fulcro no artigo 33, § 2º, a, do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a benesse prevista no artigo 77 do CP, visto que o réu é reincidente, bem como a pena é superior a 4 (quatro) anos. (..) Reconheço o crime de tráfico de drogas como equiparado ao hediondo, nos termos do art. 2º da Lei n. 8.072/90. O réu permaneceu preso por toda instrução processual, não havendo alterações fáticas para que recorra em liberdade, devendo, portanto, ser mantida a custódia cautelar, inclusive quanto ao art. 316, parágrafo único, do CPP, vez que se mantém inalterada a necessidade de prisão para garantia da ordem pública, nos termos da fundamentação que determinou a prisão, além de ser necessária para garantir a aplicação da lei penal. Ressalto, ainda, que estão evidenciadas a materialidade e autoria do delito, nos termos acima fundamentados, bem como se determinou o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado."<br>O Tribunal de Origem, por sua vez, em embargos de declaração, registrou que (fls. 32/38):<br>"(..) Ocorre que, realmente, embora a sentença tenha realçado a neutralidade da natureza da droga apreendida, maconha, durante a dosimetria, no acórdão constou equivocadamente sua gravidade, por se tratar de skunk. Dúvida alguma remanesce quanto à possibilidade de negativação de moduladora alusiva à quantidade, tal como constou da sentença e do acórdão, máxime considerando que a confecção de um cigarro de maconha demanda, em média e no máximo, um grama, a bem dimensionar o expressivo universo de usuários a serem atingidos. No entanto, deve ser afastada da fundamentação negativação concernente à natureza da droga, pois o laudo concluiu tratar-se de maconha. Remanescendo apenas uma circunstância negativa, deve a basilar ser fixada em 06 anos de reclusão e, resguardada a devida simetria, pagamento de 600 dias-multa, à razão unitária citada. Registre-se que a exasperação, evidentemente, deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade e, nessa esteira, deve ser levado em consideração que em situações desse jaez, imputação alusiva a tráfico de entorpecentes, são 10 circunstâncias a serem observadas, oito delas elencadas no artigo 59 do Código Penal e duas no artigo 42 da Lei Antidrogas, a possibilitar, destarte, incidência da fração de 1/10 por cada vetorial negativada. De outro lado, insta verificar que, na segunda fase, o sentenciante reconheceu caracterizada a reincidência do acusado, ora embargante, contudo, dos autos não consta qualquer documento ou comprovação a respeito. Aliás, como bem pontuou a Procuradoria de Justiça, não consta qualquer registro da referida condenação, tampouco foi juntado aos autos documento oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo que comprove tratar-se, de fato, de condenação atribuível ao mesmo réu. Tratando-se de processo oriundo de outro Estado da Federação, e ausente documentação comprobatória idônea, não é possível verificar a identidade da pessoa mencionada naquela ação penal. Assim, a presunção de reincidência não pode subsistir, devendo ser afastada.<br>Diante disso, na segunda fase da dosimetria, afastada a agravante da reincidência e incidente a atenuante da confissão espontânea, à fração de 1/6, resulta, quanto ao tráfico, a pena intermediária de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.<br>A pena acerca do uso de documento falso remanesce em 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, notadamente à luz da Súmula 231 do STJ.<br>Na terceira fase, considerando que o sentenciante afastou a minorante atinente ao denominado tráfico ocasional (§4º do art. 33 em comento) apenas por conta da suposta reincidência do acusado, inevitável se afigura o seu reconhecimento, mesmo porque, conforme já destacou o Superior Tribunal de Justiça, Não é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação. (HC nº 80.249/MG - 2017/0010152-3 - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).<br>O legislador não definiu os critérios para a escolha do patamar de redução da pena em casos de incidência da minorante abordada no artigo 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, conferindo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, considerar as diretrizes elencadas no artigo 59 do Código Penal e, preponderantemente, ex vi do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga apreendida.<br>No caso presente, além da existência de circunstância judicial negativa, correspondente à quantidade, consoante salientado alhures, diminuo, quanto ao tráfico, a intermediária em 1/2, fixando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Presente, todavia, a causa de aumento referente à interestadualidade, e a tanto adotada a fração de 1/6, resulta a pena de 02 anos e 11 meses de reclusão e pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.<br>Por conseguinte, aplicando-se o cúmulo material (  2 anos e 10 dias de multa quanto ao uso de documento falso) fica o acusado, ora embargante, definitivamente condenado a 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 301 (trezentos e um) dias-multa, à razão unitária especificada nos autos.<br>Diante do quantum fixado, impossibilitada se revela a substituição por restritivas de direitos, consoante expressa disposição legal (art. 44, I, do CP). No entanto, considerando que o sentenciante, ao fixar o regime fechado para o inicial cumprimento da privativa de liberdade, alicerçou-se unicamente na reincidência do acusado (fl.190), ora embargante, possível se afigura, como corolário lógico, abrandamento para o semiaberto, mesmo porque, como dantes frisado, já destacou o Superior Tribunal de Justiça, Não é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação. (HC nº 80.249/MG - 2017/0010152-3 - Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura).<br>No tocante ao prequestionamento, mister ressaltar que o julgador não tem a obrigação de se manifestar expressamente sobre todos os dispositivos mencionados pelas partes, mas sim apreciar as matérias expostas e decidir a lide de forma fundamentada.<br>É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Nessa linha, o posicionamento desta Corte Estadual de Justiça : (..) O prequestionamento não obriga o magistrado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito. Ante o exposto, com o parecer, conheço dos embargos de declaração em tela e os acolho, para o fim de, na primeira fase da dosimetria, afastar valoração negativa quanto à natureza da droga apreendida, bem como para, na segunda fase, afastar a incidência da agravante da reincidência, com consequente abrandamento de regime prisional, e, assim, diante do consequente redimensionamento, fixar a pena definitiva do embargante em 04 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 301 (trezentos e um) dias-multa, à razão unitária especificada nos autos, remanescendo inalterados os demais termos. (..)"<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>A defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal na dosimetria aplicada, pleiteando a neutralização da circunstância judicial relativa à quantidade da droga, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de dois terços, a fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o retorno dos autos ao primeiro grau para análise de Acordo de Não Persecução Penal.<br>No tocante à primeira alegação, extrai-se dos autos que o Tribunal de origem, ao apreciar os embargos de declaração, manteve expressamente a valoração negativa da quantidade da droga, consignando que a apreensão de dois quilogramas de maconha representa quantidade expressiva, considerando que a confecção de um cigarro de maconha demanda, em média, no máximo um grama, dimensionando assim o expressivo universo de usuários a serem atingidos.<br>A exasperação da pena-base encontra respaldo no artigo 42 da Lei 11.343/06, que expressamente autoriza a consideração da natureza e quantidade da droga para fins de dosimetria. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de admitir a majoração da pena-base com fundamento na quantidade de entorpecentes apreendidos e no caso a quantidade apreendida (2kg de maconha) é suficiente para tanto, conforme jurisprudência desta Corte Superior:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e deu-lhe parcial provimento para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva em 7 anos, 1 mês e 16 dias de reclusão e 711 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incs. I e V, ambos da Lei n. 11.343/06.<br>2. A defesa alega nulidade da busca veicular, violação do art. 386, VI, do CPP (inexigibilidade de conduta diversa), e questiona a aplicação da vetorial negativa das circunstâncias do crime, além de pleitear a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade da busca veicular e a validade das provas obtidas; e (ii) analisar a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime inicial de cumprimento da pena.<br>III. Razões de decidir<br>4. A busca veicular foi considerada legítima pelo TRF de origem, pois realizada no contexto de fiscalização de trânsito, atividade que se inclui nas funções institucionais do órgão estatal, afastando a alegação de nulidade.<br>5. A dosimetria da pena foi fundamentada com base na quantidade de entorpecentes apreendidos, denotando dolo intenso e maior reprovabilidade da conduta, justificando o incremento da pena-base.<br>6. A não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi justificada pela habitualidade criminosa do recorrente, inviabilizando a redução da pena.<br>7. O reexame de provas para modificar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do recorrente à atividade criminosa é inviável em agravo regimental.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A busca veicular realizada no contexto de fiscalização de trânsito é legítima e não configura nulidade. 2. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade de entorpecentes como fator preponderante para o aumento da pena-base. 3. A não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é justificada pela habitualidade criminosa do recorrente".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, incs. I e V. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.624.125/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2024; STJ, AgRg no HC n. 963.044/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.160.052/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.) (grifos nossos).<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE 1/6 USUALMENTE ADOTADA PELAS CORTES SUPERIORES. RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. Ao contrário do que sustenta o impetrante, não se mostra desarrazoado, excessivo ou desproporcional o aumento da pena-base em 1 ano e 6 meses, tendo em vista a elevada quantidade e o grau deletério da droga apreendida - 1kg de maconha - que seria disseminada no interior de estabelecimento prisional. Inteligência do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>3. A fração de 1/6 tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. Precedentes.<br>Na hipótese dos autos, inexistem elementos concretos a justificar a diminuição da pena em patamar inferior a 1/6, por incidência da confissão espontânea.<br>4. O Tribunal a quo negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que a paciente estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.<br>Precedentes.<br>5. A quantidade e natureza da droga apreendida demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. Precedentes.<br>6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar a fração de 1/6, pela confissão espontânea, reduzindo a pena final para 5 anos e 5 meses de reclusão, além de 541 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório.<br>(HC n. 538.694/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 25/11/2019.) (grifos nossos).<br>Quanto à aplicação da causa especial de diminuição prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, verifica-se que o Tribunal de origem aplicou a redução na fração de 1/2.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 725.534/SP, reconsiderou os critérios estipulados em julgamento análogo anterior e revitalizou o entendimento pretérito desta Corte sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A questão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de sustentação oral pela Defesa do acusado, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.<br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.<br>4. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida no patamar de 1/6, em razão da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (833,20g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.936.655/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. FIXADA EM 2/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PARA 1/6. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXORBITANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VOLUME DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. SOPESADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>2. No presente caso, a apreensão de 220g de maconha e 25g de crack justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, o patamar aplicado pelas instâncias de origem (2/5) revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 1/6.<br>3. No tocante à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recentemente esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas.<br>4. In casu, o Tribunal a quo mencionou a reiteração delitiva do recorrente, contudo, tal fundamento não é idôneo para afastar a benesse. Ademais, o volume de estupefacientes apreendidos foi sopesados na primeira fase da dosimetria.<br>5. Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 684.988/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021.)<br>Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712:<br>"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.<br>Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."<br>Assim, considerando que, no caso em tela, a quantidade de drogas foi utilizada para valoração negativa de circunstância judicial presente na primeira fase da dosimetria da pena, mostra-se inadequada a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/2. De tal forma, é cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3.<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas do agravado.<br>2. O réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a presunção de envolvimento com organização criminosa são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, e a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A presunção de envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A modulação da fração com base na quantidade de droga apreendida, já considerada na pena-base, configura bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º;<br>Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 886.539/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024; STJ, AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.02.2022; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022.<br>(AgRg no REsp n. 2.192.206/PA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.) (grifamos).<br>Desse modo, considerando que a pena base (até a segunda fase) fixada no acórdão foi de 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, e que fica reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de e que fica reconhecida a incidência do parágrafo quarto do artigo 33 na fração de 2/3, a pena passa a ser de 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa quanto ao crime de tráfico de drogas. Aplicando-se a causa de aumento da interestadualidade na fração de 1/6, a pena alcança 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 193 dias-multa.<br>Somando-se a pena do crime de uso de documento falso, de 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, pelo critério do cúmulo material, a pena definitiva totaliza 3 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 203 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, o artigo 33 do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos deve iniciar o cumprimento em regime aberto. Considerando que a pena definitiva é inferior a 4 anos e que o paciente não é reincidente, o regime inicial adequado é o aberto.<br>Deve-se atentar ao teor da Súmula Vinculante n. 59, na qual o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)", fixo o regime inicial aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Relativamente ao pedido de retorno dos autos ao primeiro grau para análise de Acordo de Não Persecução Penal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o reconhecimento da causa de diminuição do artigo 33, parágrafo quarto, da Lei 11.343/2006, com redução da pena para patamar inferior a 4 anos, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos. Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado e determinar a provocação do Ministério Público para avaliar a proposição de acordo de não persecução penal (ANPP).<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.<br>4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP.<br>5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. 2. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024; STF, HC 217821, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 11/05/2023.<br>(AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) (grifamos).<br>No caso em análise, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas sem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sendo posteriormente reconhecida tal causa de diminuição em patamar de 2/3, o que resultou em pena inferior a 4 anos. Assim, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público avalie a possibilidade de oferecimento de ANPP, em consonância com o artigo 28-A do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06 para fração de 2/3, fixando a pena definitiva em 3 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 203 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público avalie a viabilidade de proposta de acordo de não persecução penal.<br> EMENTA