DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MIGUEL ROGÉRIO WILL KATONA contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR DE SÃO PAULO na apelação criminal nº 0800072-45.2021.9.26.0030.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal e artigos 242, § 2º, incisos I e II, artigo 243, § 1º, artigo 222, § 1º e artigo 342, na forma do artigo 79, todos do Código Penal Militar, à pena total de 22 anos de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Interposta apelação, esta foi, ao final, desprovida pelo Tribunal de origem.<br>O impetrante alega, em síntese, a ocorrência de equívoco na fixação da dosimetria referente à condenação pelo delito de extorsão, eis que ausente fundamentação idônea apta a justificar o incremento da pena base. Defende, ainda, que o juízo de primeiro grau, na segunda fase, deixou de levar em consideração a atenuante referente ao comportamento meritório individual do paciente, na forma do art. 72, inciso II, do CPM. Por fim, entende desproporcional o aumento imposto na terceira fase da dosimetria no patamar máximo de 1/3, devendo, em sua concepção, ser aplicada a fração de 1/5.<br>Requer, no mérito, a concessão da ordem para que, acolhidos os argumentos expostos, seja redimensionada a dosimetria concernente ao delito de extorsão pelo qual condenado.<br>Acórdão às fls. 55-100.<br>Informações prestadas pelo Tribunal de origem às fls. 252-415.<br>Parecer do MPF às fls. 416-422, onde se manifesta pela denegação da ordem.<br>É o relatório. DECIDO.<br>Primeiramente, observo que a presente impetração se dá em face de condenação com trânsito em julgado em data anterior à sua distribuição na Corte de origem.<br>Diante dessa situação, não deveria sequer ser conhecido o writ, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.<br>Consoante o artigo 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. DOSIMETRIA DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA REPRIMENDA. HIPÓTESE DE NÃO CONHECIMENTO DO MANDAMUS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> ..  4. Tratando-se de impetração que se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, já transitado em julgado, contra o qual seria cabível a interposição de revisão criminal, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.<br> ..  6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 486.185/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 17/05/2019).<br>Outrossim, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>Como bem apontado pelo Ministério Público Federal, a alegação de que na fixação da dosimetria não foi levada em consideração a atenuante prevista no art. 72, inciso II, do CPM, constitui tese que não foi enfrentada pela Corte de origem.<br>Nesse compasso, considerando não ter havido pronunciamento prévio sobre o referido tema, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido:<br>" ..  4. Eventual aplicação dos institutos de arrependimento posterior ou eficaz e desistência voluntária deve ser previamente examinada pelas instâncias originárias, sob pena de indevida supressão de instância.  .. " (AgRg no HC n. 755.804/TO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, D Je de 15/12/2022). A propósito: AgRg no HC n. 688.805/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 11/3/2022; e AgRg no HC n. 779.647/SC, Sexta Turma, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 15/12/2022.<br>Assinalo que, para se considerar o tema tratado pela instância a quo, é necessária a efetiva manifestação cognitiva sobre a temática suscitada, de modo a cotejar a realidade dos autos com o entendimento jurídico indicado.<br>Acerca dos demais pontos da dosimetria concernente à condenação pelo delito de extorsão, assim pontuou a Corte de origem:<br>"A pena base cominada para o crime previsto no artigo 243, do Código Penal Militar é de, no mínimo 4 e no máximo de 15 anos de reclusão. Foram consideradas as circunstâncias judiciais, incluindo a "personalidade do réu", sendo que cada uma delas corresponde a 1/9 do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima cominada. O resultado foi 1 ano e 2 meses, cujo resultado foi aproximado para baixo, em benefício dos réus. Presentes as circunstâncias judiciais desfavoráveis de "meios empregados" e "modo de execução", sendo o grau de reprovabilidade maior do que nos casos ordinários, a pena foi aplicada em triplo, atingindo o patamar de 7 anos e 6 meses de reclusão. O d. Representante do Ministério Público pleiteou a incidência da causa de aumento do § 1º do artigo 243. Sendo 4 os praticantes da conduta, incide o aumento de 1/3, o que corresponde a mais 2 anos e 8 meses para o Sgt PM RE 111262-7 Rodrigo Pissiquelli, atingindo a pena definitiva de 11 anos e 4 meses de reclusão. Sob o mesmo fundamento, o Sd PM RE 146954-1 Jaime Gomar de Castro, o Sd PM RE 162173-4 Paulo Dionel de Souza Pereira e o Cb PM RE 101407-2 Miguel Rogério Will Katona, tiveram suas penas aumentadas em 2 anos e 6 meses, restando definitivas em 10 anos de reclusão."<br>Por sua vez, acerca do ponto, assim restou fundamentada a sentença de primeiro grau:<br>"Na primeira fase do cálculo, para a fixação da pena base, repita-se o que já foi tratado quando da dosimetria dos crimes de associação criminosa, roubo e constrangimento ilegal: com base nas lições de Nucci, serão consideradas 9 (nove) circunstâncias judiciais e, quando desfavoráveis, corresponderão a frações de 1/9 (um nono) a serem, aplicadas ao intervalo entre o mínimo e o máximo cominado à espécie. No caso em apreço: - o tipo do art. 243 do CPM tem como pena mínima cominada 4 (quatro) anos e como máxima 15 (quinze) anos, o que corresponde a um intervalo de 11 (onze) anos. - o tipo do art. 222 do CPM tem como pena mínima cominada 1 (um) mês e como máxima 1 (um) ano, o que corresponde a um intervalo de 11 (onze) meses. Como no art. 69 do CPM são 9 (nove) as circunstâncias judiciais - incluindo a "personalidade do réu" -, cada uma delas corresponde: - para a extorsão, a 1/9 (um nono) de 11 (onze) anos; o resultado dessa fração é de 1 (um) ano e 2 (dois) meses, aproximando para baixo o quociente em benefício do réu; - para o constrangimento ilegal a 1/9 (um nono) de 11 (onze) meses; o resultado dessa fração é de 1 (um) mês, aproximando para baixo o quociente em benefício do réu. Esclareça-se que - como adverte Nucci na citada obra - a regra não é rígida e inflexível. O caso concreto poderá comportar majoração ou diminuição e neste caso haverá. Reitero o que já foi tratado quando da dosimetria dos crimes de associação criminosa e roubo, como exposto acima: - nesta primeira fase estão presentes a circunstâncias judiciais desfavoráveis dos meios empregados e do modo de execução; - no caso em tela, os três réus, de igual forma, extrapolaram o grau de reprovabilidade que incide aos casos ordinários que tramitam por esta Justiça Especializada; valeram-se do aparato que o Estado colocou à disposição deles para proteger o patrimônio e as pessoas e, ao invés disso, praticaram crimes; utilizaram a viatura, a condição de estarem fardados, armados, treinados e investidos de autoridade para subjugarem civis, devassarem seus aparelhos celulares, obrigarem a fazer o que a lei não determina, fornecendo chave PIX e entregando quantia: acrescente-se que todos integravam uma tropa especial, faziam o policiamento de Força Tática; - desse modo, presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis e com grau de reprovabilidade maior que os casos ordinários; Com relação à extorsão, a fração de 1 (um) ano e 2 (dois) meses deve ser aplicada no triplo, atingindo a pena base o patamar de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão; Com relação ao constrangimento ilegal, a fração de 1 (um) mês deve ser aplicada no triplo, atingindo a pena base o patamar de 4 (quatro) meses de detenção. A reprovabilidade incidente sobre o Sd PM Jaime Gomar de Castro e Sd PM Paulo Dionel de Souza Pereiras é idêntica. Já quanto ao 3º Sgt PM Pissiquelli, a reprovabilidade é maior. Isso porque era o graduado da equipe, tinha o dever de fiscalizar, coibir ilícitos dos subordinados. Por isso, a pena base de Pissiquelli deve receber o acréscimo de mais 1 (um) ano e 2 (dois) meses na extorsão, totalizando 8 (oito) anos e 8 (oito) meses; Sob o mesmo fundamento, a pena base relativa ao crime de constrangimento ilegal do Sgt PM Pissiquelli deve ser acrescida em 1 (um) mês, totalizando 5 (cinco) meses de detenção. Na segunda fase, não vislumbro a agravante prevista no artigo 70, inciso II, alínea "l", do CPM (estarem os réus de serviço) sustentada pela Acusação. Entendo que tal circunstância constitui elementar do tipo penal e sua incidência nesta fase representaria "bis in idem". Sendo assim, a pena provisória continua no mesmo patamar estabelecido na pena base para todos os acusados e em relação aos crimes de extorsão e constrangimento ilegal.  ..  Ainda na terceira fase, mas em relação ao crime de extorsão, se faz presente a causa de aumento do § 1º do art. 242 que remete ao § 2º do art. 242. Neste ponto reitero o que já foi exposto quando da dosimetria do crime de roubo: - a Acusação postulou pela incidência da causa de aumento do § 2º, incisos I (ameaça com emprego de arma) e II (concurso de duas ou mais pessoas); - no que toca ao "emprego de arma", tal circunstância já foi valorada na primeira fase; dada as especificidades deste caso, em que a presença da arma deve ser considerada e, entretanto, é o instrumento de trabalho do policial, mais adequado que seja sopesada na primeira fase como "meio empregado"; com efeito, também não pode ser objeto de nova análise sob pena de incidir em "bis in idem"; - já no que tange ao "concurso de duas ou mais pessoas", como exposto acima, eram 4 (quatro) os autores da extorsão; sendo assim, incide a causa de aumento, devendo a pena provisória ser aumentada de 1/3 (um terço), o que corresponde a mais 2 (dois) anos e 8 (oito) meses para o Sgt PM Pissiquelli, atingindo a pena definitiva o "quantum" de 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses; - sob o mesmo fundamento os outros três denunciados (Castro, Dionel e Will) devem ter suas penas aumentadas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses - isso porque suas penas provisórias (obtidas na segunda fase) são menores - atingindo a pena definitiva o "quantum" de 10 (dez) anos."<br>Como se verifica na hipótese, o Tribunal impetrado adotou concretos fundamentos para justificarem incremento da pena base com supedâneo na negativação dos meios empregados - valeram-se do aparato que o Estado colocou à disposição deles para proteger o patrimônio e as pessoas e, ao invés disso, praticaram crimes - e do modo de execução - utilizaram a viatura, a condição de estarem fardados, armados, treinados e investidos de autoridade para subjugarem civis, devassarem seus aparelhos celulares, obrigarem a fazer o que a lei não determina, fornecendo chave PIX e entregando quantia; acrescente-se que todos integravam uma tropa especial, faziam o policiamento de Força Tática.<br>No que tange ao patamar de incremento aplicado, observa-se que, conquanto haja o reconhecimento de que a jurisprudência usualmente adota a fração de 1/9 incidente sob a diferença da pena mínima e máxima cominada abstratamente ao delito, o juízo de primeiro grau, dada sua gravidade, entendeu viável incrementar um pouco mais o recrudescimento da pena, referente à existência de duas circunstâncias judiciais desvaloradas, pautando-se no maior juízo de reprovação da conduta consumada.<br>Trata-se de critério que não desborda dos limites da proporcionalidade e atende às funções preventivas e repressivas da pena, de modo que, aduzida fundamentação idônea, deve o cálculo manter-se incólume.<br>Outrossim, mostra-se razoável a imposição de majoração no patamar de 1/3 no que se refere à causa de aumento de pena, haja vista o cometimento do delito mediante o concurso de quatro agentes.<br>Importante ressaltar, de toda forma, que, no concernente à aplicação da fração de recrudescimento da pena nas diferentes fases da dosimetria, o julgador não se prende a rígidos critérios matemáticos, possuindo certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos precitados princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Aduzida, portanto, fundamentação idônea apta a justificar a fixação da pena, sem que se demonstre, de pronto, a existência de flagrante ilegalidade, não se conhece do habeas corpus voltado ao redimensionamento da dosimetria. Neste sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.<br>I - Não cabe habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, ressalvada a hipótese de concessão da ordem de ofício. Precedentes.<br>No caso dos autos, tal como consignado na decisão monocrática que indeferiu liminarmente o writ, não se verifica a ocorrência de nenhuma das exceções que demande a superação do entendimento consolidado a fim de se conceder a ordem de ofício.<br>II - Na medida em que consiste em ação constitucional de rito célere e cognição sumária, o habeas corpus não comporta dilação probatória nem exame aprofundado do acervo processual, de modo que a reforma da pena aplicada só será possível em caráter excepcional, quando observados, de plano, eventual ilegalidade ou arbitrariedade.<br>Precedentes.<br>III - Na espécie, os critérios estabelecidos pelos artigos 59 e 68 do Código Penal foram devidamente observados e o acórdão impugnado apresenta fundamentação idônea. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 873207 / SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Julgado em 06/08/2024)<br>Ressalta-se que, os mesmos fundamentos que levam à conclusão de inexistência de flagrante ilegalidade pelo crime de extorsão aplicam-se integralmente ao delito de roubo, tendo em vista a similitude da fundamentação adotada pelas instâncias de origem. Com efeito, ambos os crimes foram objeto de análise convergente pelos órgãos julgadores, que utilizaram idêntica matriz argumentativa para destacar a adequação da dosimetria da pena. Dessa forma, considerando que as teses defensivas apresentadas para os dois delitos guardam substancial identidade e que as decisões questionadas se alicerçam em fundamentos jurídicos homogêneos, as razões que conduzem afastam o exame da ordem impetrada quanto à extorsão estendem-se, por coerência lógica e jurídica, ao crime de roubo, não havendo elementos distintos que justifiquem tratamento diverso.<br>Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA