DECISÃO<br>Trata-se de embargos de declaração interpostos por MARCOS EDUARDO SILVA GERMANO contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 362-365).<br>Sustenta o embargante a ocorrência de omissão, eis que não foram analisados os pedidos de fixação do regime aberto e substituição da pena por restritiva de direitos (fls. 371-374).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O recurso é tempestivo.<br>Conforme o artigo 619 do Código de Processo Penal e o artigo 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, os embargos de declaração se destinam a esclarecer eventual ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão em uma decisão judicial. A omissão ocorre quando o julgador deixa de se manifestar sobre ponto relevante do recurso, justamente o alegado no presente caso.<br>A decisão embargada não conheceu do recurso especial, já que inadmissível no que diz respeito às teses de absolvição e na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, concluindo pela impossibilidade de seu reexame devido à Súmula 7 do STJ.<br>No entanto, a decisão de fato não abordou os pedidos de fixação de regime aberto e substituição da pena por restritivas de direitos,<br>O embargante foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de drogas. A sentença aplicou a minorante do tráfico privilegiado no grau de 1/2, o que foi mantido no acórdão.<br>A Súmula Vinculante 59 do STF dispõe que: "É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)".<br>Além disso, a Súmula nº 718 do STF prevê que: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."<br>Nesse mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que fixou o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 4 anos de reclusão por roubo simples, com uso de simulacro de arma de fogo, fundamentando-se na gravidade abstrata do delito e na existência de processo em curso contra o recorrente.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, considerando a primariedade do recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum de pena estabelecido no mínimo legal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, consolidada nas Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF, estabelece que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a fixação de regime mais severo do que o permitido com base na pena imposta e nas circunstâncias do caso concreto.<br>4. No caso, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao recorrente, que é primário e teve a pena-base fixada no mínimo legal, não havendo elementos concretos que justifiquem a imposição de regime inicial semiaberto.<br>5. Sendo o recorrente primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em conformidade com os precedentes desta Corte.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Recurso provido para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.<br>Tese de julgamento: "1. A gravidade abstrata do delito não justifica a fixação de regime mais severo do que o permitido com base na pena imposta e nas circunstâncias do caso concreto. 2. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis, respeitando os precedentes consolidados do STJ e do STF".<br>(REsp n. 2.080.400/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)<br>Dessa forma, considerando que a gravidade abstrata do delito não permite a fixação de regime inicial mais gravoso, a imposição de regime aberto ao recorrente e a substituição de sua pena por restritiva de direitos é medida imperiosa.<br>Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração para, sanando a omissão apontada, conhecer em parte o recurso especial e fixar o regime inicial de cumprimento de pena aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo juízo competente.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA