DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de MAICON JOSE DA SILVA MENDES contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500267-28.2024.8.26.0592.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 729 dias-multa (fl. 172).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao ora agravante para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa (fl. 279). O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. Caso em Exame<br>Apelação interposta contra sentença que condenou Maicon José da Silva Mendes por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e 729 dias-multa. O réu foi flagrado com 99 eppendorfs de crack, pesando 27,13g, sem autorização legal.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em (i) nulidade do feito por ilegalidade na abordagem policial; (ii) absolvição por insuficiência probatória ou desclassificação para uso próprio; (iii) fixação da pena no mínimo legal e reconhecimento de atenuantes.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A abordagem policial foi considerada legal, pois ocorreu em local conhecido por tráfico, com fundada suspeita.<br>4. Os depoimentos dos policiais, corroborados por provas materiais, sustentam a condenação por tráfico.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Dá-se parcial provimento ao recurso para reduzir a pena para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa, mantendo-se o regime fechado.<br>Tese de julgamento: 1. A legalidade da abordagem policial em locais de tráfico justifica-se pela fundada suspeita. 2. A confissão parcial não enseja atenuante se não reconhecida a traficância.<br>Legislação Citada:<br>Lei 11.343/06, art. 33, caput; Código de Processo Penal, art. 244.<br>Jurisprudência Citada:<br>TJSP, Apelação 0037607-53.2007.8.26.0050, Rel. Silmar Fernandes, j. 06/12/2012. TJSP, Apelação Criminal nº 0077713-44.2012.8.26.0224, Rel. Cardoso Perpétuo, j. 19/03/2015" (fl. 271).<br>Em sede de recurso especial (fls. 301/318), a defesa apontou violação ao art. 5º, LVI, da CF e aos arts. 157, § 1º, e 244 do Código de Processo Penal - CPP, ao argumento de que há de ser reconhecida a ilicitude das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada pelos policiais, que foi motivada exclusivamente pela observação de um volume na cintura do réu.<br>Além disso, alegou afronta ao art. 5º, X, da CF e ao art. 28 da Lei n. 11.343/06, porquanto o delito de tráfico de drogas deve ser desclassificado para o crime de porte destinado ao consumo pessoal, sobretudo pela ínfima quantidade de substância entorpecente apreendida.<br>Asseverou, assim, que há de ser reconhecida a inconstitucionalidade do referido tipo penal, razão pela qual o ora agravante deve ser absolvido. Subsidiariamente, deve ser declarada a nulidade do feito originário pela incompetência do Juízo, sobretudo por se tratar de crime de menor potencial ofensivo.<br>Outrossim, indicou ofensa ao art. 65, III, "d", do Código Penal - CP, uma vez que deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea na espécie.<br>Ademais, sustentou afronta aos arts. 33 e 59 do CP diante da ilegalidade da imposição do regime inicial fechado.<br>Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para que sejam reconhecidas as violações apontadas.<br>Contrarrazões do Ministério Público do Estado de São Paulo - MPSP (fls. 323/340).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP em razão dos óbices da impossibilidade do Superior Tribunal de Justiça - STJ analisar eventual ofensa a norma constitucional, da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF, da ausência de prequestionamento e da Súmula n. 7 do STJ (fls. 342/345).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 351/359).<br>Contraminuta do MPSP (fls. 363/365).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 385/386).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, no que tange às alegadas ofensas aos arts. 5º, X e LVI, da CF, não é possível conhecer do presente apelo nobre. Conforme é cediço, o recurso especial é incabível para apreciação de violação de dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, " é  vedada a análise de dispositivos constitucionais em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento de modo a viabilizar o acesso à instância extraordinária, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 2.001.544/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).<br>No mesmo sentido (grifos acrescidos):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO EXCELSO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INCIDÊNCIA DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA 7 DO STJ.<br>I - Não compete a este eg. Superior Tribunal se manifestar sobre violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Pretório STF.<br> .. <br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.222.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023.)<br>Acerca da violação aos arts. 157, § 1º, e 244 do CPP, colaciona-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem:<br>"É dos autos que os acionados, nas condições de tempo e lugar descritas na incoativa, transportava/trazia consigo, para posterior entrega a consumo de terceiros, 99 (noventa e nove) eppendorf"s de crack, com peso líquido de 27,13g - cf. auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e laudo pericial de fls. 17/19 e 83/85, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.<br>Feito o introito, é de se rechaçar o reclamo de nulidade.<br>Com efeito, segundo consta da denúncia (fls. 89/90), policiais militares, durante patrulhamento, avistaram o acionado conduzindo a motocicleta Honda/CG 125, placa DOY3F85 de Tupã/SP, contendo um volume na cintura, chamando a atenção da equipe, o que os motivou a dar ordem de parada para realizar abordagem policial. Submetido à revista pessoal, foi localizado embaixo da sua blusa uma pochete preta contendo em seu interior 99 (noventa e nove) pinos de crack, além de R$ 15,00 (quinze reais) em dinheiro e um aparelho celular.<br>E daí não se prospecta irregularidade qualquer na atuação policial. Com efeito, os policiais informaram em juízo que o local era conhecido pela prática da traficância, e o réu ostentava volume incomum na cintura, o que justifica a investida contestada.<br>Doutro turno, a "fundada suspeita" exigida pelo art. 244, do Código de Processo Penal, reflete conceito fluido e indeterminado, de modo que inexistentes indícios de arbitrariedade na atuação policial, prestigia-se o proceder, mormente em casos que tais, em que a medida vem chancelada pelo encontro dos narcóticos referidos na denúncia. Nessa toada, mutatis mutandis:<br> .. <br>De rigor, portanto, o afastamento da aventada nulidade" (fls. 272/273).<br>Isto posto, registra-se que não há de ser reconhecida a ilicitude das provas obtidas a partir da busca pessoal diante da presença de fundadas razões para a realização da diligência pelos policiais, notadamente o fato de o ora agravante já ser conhecido pela prática da traficância, bem como ostentar volume incomum na sua cintura.<br>Para corroborar, colhe-se da jurisprudência do STJ:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO E ABORDAGEM PESSOAL. POSSIBILIDADE. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. DROGAS E DINHEIRO LOCALIZADOS. ATUAÇÃO RESPALDADA PELO ART. 301 DO CPP. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 630 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte admite a atuação da guarda municipal em situações de flagrante delito, com base no art. 301 do Código de Processo Penal, bem como reconhece a possibilidade de policiamento ostensivo e comunitário, conforme interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 144, § 8º, da Constituição Federal.<br>2. O artigo 244 do Código de Processo Penal dispõe que a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, condição que se verificou no caso em tela.<br>3. No caso, a abordagem pessoal foi precedida de fundada suspeita, diante da conduta do agravante que, em local conhecido pelo tráfico, aumentou a velocidade ao avistar a guarnição da guarda municipal, além de portar volume visível na cintura. Tal comportamento justificou a busca pessoal, da qual resultou a apreensão de 32 porções de cocaína, 147 porções de crack, 79 porções de maconha e R$ 39,00 em espécie, configurando situação de flagrante delito apta a legitimar a atuação da guarda municipal.<br>4. Afastamento da incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula n. 630 do STJ, por não ter havido reconhecimento da traficância pelo acusado, sendo insuficiente a mera admissão da posse de drogas para uso próprio.<br>5. Impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, diante da existência de atos infracionais recentes análogos ao tráfico de drogas, circunstância que denota dedicação à atividade criminosa.<br>6. Fixação do regime inicial fechado devidamente fundamentada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a elevada reprovabilidade da conduta, evidenciada pela razoável quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, em consonância com o art. 33, § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 982.449/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. ATUAÇÃO POLICIAL REGULAR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO REDUTOR. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, não se admite a impetração de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, salvo em hipóteses de flagrante ilegalidade.<br>2. A busca pessoal realizada pelos agentes de segurança pública foi devidamente justificada pela existência de fundada suspeita, consubstanciada na abordagem do agravante em local conhecido pelo tráfico de drogas e na identificação de volume significativo em sua cintura, circunstâncias que ensejaram diligência legítima, posteriormente confirmada pela apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes.<br>3. O afastamento do redutor do tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi devidamente fundamentado pelo Tribunal de origem, considerando-se os antecedentes do agravante, que registrava atos infracionais por infrações equiparadas ao tráfico de drogas, demonstrando envolvimento contínuo com a prática delitiva.<br>4. A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que admite a utilização de atos infracionais anteriores como elemento idôneo para afastar a incidência da causa de diminuição de pena, desde que demonstrada a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 979.080/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 28/3/2025.)<br>Sobre a afronta ao art. 28 da Lei n. 11.343/06, constou o seguinte no decisum proferido pela Corte a quo:<br>"Em solo policial, perquirido a respeito, Maicon optou pelo silêncio (fls. 04).<br>Interrogado em juízo, o réu confessou, em suma, que portava a droga descrita na denúncia, ressalvando, contudo, destinar-se ao seu próprio consumo (cf. gravação audiovisual).<br>Os militares Alan e James, por sua vez, resumiram sua atuação, confirmando os fatos narrados na inicial. Pelo dito, em patrulhamento de rotina, em local conhecido pela intensa prática do tráfico de entorpecentes, avistaram a motocicleta do acusado. Ele apresentava um volume na cintura, o que motivou a abordagem. Durante a revista pessoal, localizaram junto ao réu uma pochete contendo entorpecentes. Na oportunidade, Maicon confessou a prática delitiva. Por fim, James pontuou que o réu já era conhecido pela prática do tráfico de drogas (cf. gravação audiovisual).<br>E o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Câmara, conforme o aresto abaixo colacionado:<br> .. <br>Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento de convicção e não foram infirmados pela defesa.<br>E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.<br>No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O réu foi surpresado em famigerado ponto de venda de drogas em poder de uma pochete continente de considerável quantidade entorpecentes 99 (noventa e nove) eppendorfs de crack, com peso líquido de 27,13g - cf. auto de exibição e apreensão de fls. 11/12 e laudo pericial de fls. 17/19 e 83/85 - acondicionadas em porções individuais, prontas, pois, para a disseminação, condição incompatível com a figura de mero usuário.<br>Não bastasse, conforme reportaram os policiais, sob o crivo do contraditório, Maicon confessou informalmente que atuava na traficância.<br>Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de ação múltipla.<br>De outro giro, eventual condição de usuário do acusado não o torna inapto ao exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições coincidentes e concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de obra respectiva.<br>Menos sensato fosse simples usuário, a trazer ao recesso público expressão tal de narcóticos e sujeitar-se a toda sorte de infortúnios.<br>Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal de Maicon, nos moldes do reconhecido na r. sentença recorrida" (fls. 273/276).<br>Denota-se do excerto que o TJSP manteve a condenação do ora agravante pelo crime capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, ao fundamento de que o réu foi abordado em local conhecido pela intensa prática da traficância, portando 24,13 gramas de crack, acondicionadas em 99 eppendorfs, isto é, divididas e preparadas para a disseminação. À vista disso, reputou, pelas circunstâncias analisadas no caso concreto, ser incompatível a atribuição da mera condição de usuário ao acusado.<br>Nessa medida, para divergir da conclusão da Corte de origem e acolher o pleito de desclassificação formulado pela defesa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado neste instante processual ante a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. REITERAÇÃO E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei 11.343/2006, e manteve a pena e o regime prisional fixados ao recorrente.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais e outros elementos probatórios, afastando a alegação de que a droga se destinava exclusivamente ao uso pessoal do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser desclassificada para porte de drogas para uso pessoal, com base na alegação de insuficiência de provas.<br>4. A questão também envolve o quantum de aumento da pena-base e a fixação do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem concluiu que os depoimentos policiais, corroborados por outros elementos probatórios, tais como as circunstâncias da apreensão da droga e sua quantidade e diversidade, são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas.<br>6. A pretensão de desclassificação da conduta demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>7. O aumento da pena-base em razão dos maus antecedentes ocorreu de forma proporcional e o regime fechado foi justificado na reincidência do recorrente e no fato de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. O aumento da pena-base se justifica em razão dos maus antecedentes do réu, assim como o regime fechado é o adequado no caso de reincidência, especialmente quando a pena-base foi fixada acima do mínimo legal".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.177.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025; STJ, AgRg no REsp 1.898.916/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021; STJ, REsp 2.085.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.215.569/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu o habeas corpus, rejeitando o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes apreendidas, juntamente com outros elementos, indicam a prática do crime de tráfico de drogas ou se permitem a desclassificação para uso pessoal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas à apreensão de instrumentos típicos do tráfico, como estilete com resquícios de maconha, rolo de plástico-filme e anotações de contabilidade, indicam a finalidade comercial das substâncias.<br>4. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que não é necessária a prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, sendo suficiente que as circunstâncias da apreensão indiquem intuito de mercancia.<br>5. A instância de origem concluiu pela existência de elementos concretos que ensejam a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando devidamente fundamentado o julgado ao afastar a tese de desclassificação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, juntamente com outros elementos, podem indicar a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo necessária a prova da mercancia para sua configuração".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 28, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 762.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022; STJ, AgRg no HC 861.764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; STF, Tema 506.<br>(AgRg no HC n. 1.014.564/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>No mais, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese de inconstitucionalidade do tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 e tampouco da questão referente à incompetência do Juízo.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e n. 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento") do STF.<br>Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.<br>III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.<br>2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.<br>3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)<br>Em contrapartida, há de ser reconhecida a incidência da atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do CP, pois a conjuntura fática analisada na origem demonstra que o ora agravante confessou informalmente aos policiais que efetuaram a sua prisão que atuava na traficância (fls. 274/276).<br>Neste ponto, registra-se que a atenuante da confissão deverá ser reconhecida e aplicada ao caso, independentemente da sua utilização pelo Magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória ou, até mesmo, quando a confissão for parcial, extrajudicial, retratada ou qualificada, hipótese que se amolda ao caso em apreço.<br>Para corroborar, citam-se precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br> .. <br>II - Ademais, cumpre observar que também não merece acolhimento o argumento do agravante no sentido de que seria inviável o reconhecimento da confissão espontânea quando o réu admite a prática do crime de furto, mas, na verdade, teria praticado o delito de roubo. Com efeito, sobre a controvérsia suscitada pelo Parquet, esta Corte Superior de Justiça tem entendido reiteradamente que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. Precedente.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.009.821/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA N. 545/STJ. ATENUANTE CONFIGURADA.<br> .. <br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte "embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial" (HC n. 396.503/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe 6/11/2017).<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.001.651/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)<br>Passa-se, assim, à readequação da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a Corte local fixou a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (fl. 277).<br>Na segunda fase, há de se compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, de modo que mantém-se inalterada a reprimenda.<br>Na terceira, inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torna-se definitiva a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.<br>Por fim, ainda que seja inferior a 8 anos, os maus antecedentes (fl. 277) e a reincidência (fl. 278) do réu autorizam a manutenção do regime inicial fechado. A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, visando ao reconhecimento da nulidade do ingresso no domicílio do agravante e à declaração de ilicitude das provas obtidas, além da aplicação da causa especial de diminuição de pena e alteração do regime inicial de cumprimento para o semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o ingresso dos policiais na residência do agravante sem mandado judicial foi ilegal, tornando ilícitas as provas obtidas, e se é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena e alterar o regime inicial de cumprimento para o semiaberto.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ admite o ingresso domiciliar sem mandado quando há situação concreta que justifique a ação policial, como a fuga de suspeito e apreensão de drogas.<br>5. Não há configuração de bis in idem na consideração dos maus antecedentes na primeira e terceira fases da dosimetria da pena.<br>6. O regime inicial fechado é mantido devido aos maus antecedentes, mesmo com pena inferior a 8 anos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes. 2. Não configura bis in idem a consideração do vetor dos maus antecedentes, na primeira etapa, para elevar a pena-base, e, simultaneamente, na terceira etapa da dosimetria, para indeferir a benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, §4º.<br>Jurisprudência relevante citada: AgRg no AREsp 1.073.422/DF, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017; AgRg no HC 697.551/SP, Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022; AgRg no HC n. 937.214/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 22/10/2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.117.149/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 27/8/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 dias-multa, no qual se alegava exasperação ilegal da pena-base em razão de maus antecedentes decorrentes de condenações que já teriam ultrapassado o prazo depurador da reincidência.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se há ilegalidade na dosimetria da pena que considerou, na primeira fase, maus antecedentes resultantes de condenações anteriores com prazo depurador da reincidência já transcorrido e, na segunda fase, a agravante da reincidência específica baseada em condenação diversa.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. É defeso o uso de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, o que não se verifica na espécie.<br>4. Segundo o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, no RE 593.818 (Tema 150 da repercussão geral), o prazo quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal aplica-se apenas à reincidência, não impedindo a utilização de condenações anteriores para caracterizar maus antecedentes, mesmo condenações extintas há mais de 5 anos.<br>5. Não há bis in idem na utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, por maus antecedentes, e para exasperar a pena na segunda fase, por reincidência, desde que as utilizadas em cada fase sejam distintas, como ocorreu no caso dos autos.<br>6. Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual reconheceu a existência de maus antecedentes com fundamento nos Processos n. 0000630-86.2008.8.26.0257 e 0002528-42.2005.8.26.0257, enquanto, na segunda fase, foi reconhecida a reincidência específica com base na condenação registrada no Processo n. 0002033-80.2014.8.26.0257.<br>7. As circunstâncias judiciais desfavoráveis que resultaram na fixação da pena-base acima do mínimo legal, somadas à reincidência do paciente, justificam a adoção do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos, embora não configurem reincidência por força do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser validamente utilizadas para caracterizar maus antecedentes na primeira fase da dosimetria. 2. Não há bis in idem na utilização de condenações distintas para valorar negativamente os antecedentes na primeira fase da dosimetria e para reconhecer a reincidência na segunda fase. 3. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência justificam a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena superior a 4 anos de reclusão.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 64, I; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput; CPP, arts. 647-A e 654, § 2º; Lei nº 14.836, de 8/4/2024.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818 (Tema 150 da repercussão geral); STJ, AgRg no AREsp n. 2.293.248/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 27/2/2024; STJ, AgRg no HC n. 981.839/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 20/3/2025; STJ, AgRg no HC n. 526.085/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 3/12/2019; STJ, AgRg no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 2/4/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.465/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/3/2024; STF, HC 225896 AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 15/5/2023.<br>(AgRg no HC n. 978.158/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE CRACK QUE NÃO ENSEJA MAIOR APENAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ORDEM NÃO CONHECIDA E CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, questionando a legalidade da atuação de guardas municipais na prisão em flagrante e a dosimetria da pena aplicada.<br>2. O paciente foi condenado a 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 dias-multa, por tráfico de drogas, decisão mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a atuação dos guardas municipais na prisão em flagrante foi ilegal, configurando prova ilícita, e se a dosimetria da pena foi adequada, considerando a quantidade de droga apreendida e os antecedentes criminais do paciente.<br>III. Razões de decidir<br>4. A atuação dos guardas municipais foi considerada legal, pois a prisão em flagrante foi realizada com base em fundada suspeita e informações prévias sobre o tráfico de drogas no local.<br>5. A dosimetria da pena foi revista, considerando a pequena quantidade de droga apreendida, cerca de 4g de crack, resultando na redução da pena-base em 1/6, fixando-a em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa.<br>6. Descabimento de afastamento dos maus antecedentes, pois o cômputo do prazo para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos antecedentes é feito da data do cumprimento ou extinção da pena da infração anterior e da data do cometimento do novo delito.<br>7. A manutenção do regime inicial fechado foi justificada pela reincidência e maus antecedentes do paciente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente.<br>Tese de julgamento: "1. A atuação de guardas municipais em prisão em flagrante é legal quando baseada em fundada suspeita e informações prévias. 2. A pequena quantidade de droga apreendida justifica a revisão da dosimetria da pena, mas não afasta a aplicação de regime inicial fechado em caso de reincidência e maus antecedentes".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 144; CPP, arts. 240, 244, 301; Lei nº 11.343/2006, art. 33.Jurisprudência relevante citada: STF, AgR no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STJ, AgRg no HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020.<br>(HC n. 982.110/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta extensão, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a atenuante capitulada no art. 65, III, "d", do CP e, por consequência, readequar a pena definitiva aplicada para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 d ias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA