DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ERVINO EDIMAR SAIBERT MARTINS, fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná, assim ementado (fl. 712):<br>APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO DE DROGAS (L. 11.343/06, ART. 33) - CONDENAÇÃO - RECURSO DO RÉU. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06 - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DESCRITA PELA DENÚNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - PROCEDÊNCIA - NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA BENESSE COM BASE UNICAMENTE NOS REGISTROS CRIMINAIS DO RÉU - FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES AO CRIME EM ANÁLISE QUE NÃO IMPEDEM O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PRECEDENTES - CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE JUSTIFICAM A REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÍNIMA (1/6) - DOSIMETRIA READEQUADA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPROCEDÊNCIA - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos parcialmente, sem efeito modificativo (fls. 744/746).<br>A parte recorrente suscita dissídio jurisprudencial e aponta violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e 33 do Código Penal, pugnando pela modificação da causa especial de diminuição da pena prevista na Lei de Drogas, de 1/6 para 2/3, além do abrandamento do regime inicial de pena (fls. 764/775).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 785/788, o recurso foi admitido na origem (fls. 792/793).<br>Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, nos termos do parecer assim ementado:<br>PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33-§4º DA LEI 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REGIME INICIAL.<br>1. A alteração da fração do redutor do art. 33-§4º da Lei 11.343/06 demanda o reexame do contexto fático- probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.<br>2. A condenação aplicada ao recorrente lhe permitiria, em tese, o cumprimento da pena em regime semiaberto (art. 33-§2º-b do Código Penal). 3. Todavia, ele trazia consigo elevada quantidade de drogas e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. A análise das circunstâncias descritas no acórdão, quando da fixação de regime prisional mais gravoso, não é causa de constrangimento ilegal sobre a liberdade do acusado.<br>4. Desta forma, não deve ser modicada a decisão que fixou o regime mais gravoso para o cumprimento da pena.<br>- Parecer pelo não provimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>A insurgência não merece acolhida.<br>Ao justificar a adoção da fração de 1/6 para aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem sopesou não só a quantidade de drogas apreendidas, mas também o local em que verificada a apreensão (ponto de venda de drogas), bem como o fato de que foram apreendidos dinheiro e petrechos relacionados ao tráfico (fl. 716):<br> .. <br>Todavia, ante as circunstâncias do delito (o local era conhecido como ponto de venda de drogas por um cadeirante; os agentes públicos apreenderam significativa quantidade de droga pronta para o 1  comércio , dinheiro em notas e moedas diversas e petrechos para o tráfico de drogas), a pena do réu 2  3  4  deve ser diminuída em 1/6 (um sexto).<br> .. <br>Fundamentação essa idônea à luz da orientação jurisprudencial sedimentada nesta Corte:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL  CPP. MAGISTRADA QUE INICIOU A INQUIRIÇÃO DE TODAS AS TESTEMUNHAS. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO CAPITULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem afastou a preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento, eis que não comprovado o efetivo prejuízo pela defesa.<br>1.1. Neste ponto, registra-se que o simples fato de o magistrado inverter a ordem de oitiva das testemunhas, no sentido de inquiri-las antes das partes, configura tão somente nulidade relativa, notadamente pelo fato de que o Parquet e o defensor puderam formular questionamentos diretamente a elas.<br>2. No tocante à modulação da fração aplicada em relação à causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, há de ser mantido o coeficiente de 1/6, eis que apresentados fundamentos idôneos pelas instâncias a quo.<br>2.1. Isso porque a natureza, a variedade e a quantidade de droga confiscada, a localização de petrechos comumente utilizados para a traficância no domicílio do réu e a apreensão de dinheiro em espécie são elementos que autorizam a aplicação da fração mínima em relação ao tráfico privilegiado.<br>3. Agravo regimental conhecido e desprovido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.402.118/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 9/8/2024 - grifo nosso).<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. No caso, a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal diante da elevada quantidade de droga apreendida (11,815 quilos de maconha). Por outro lado, quanto à escolha da fração de 1/6, na terceira fase dosimétrica, o Tribunal considerou as circunstâncias da apreensão - a venda dos entorpecentes seria combinada por meio de aplicativo ("WhatsApp"), no sistema de "delivery", com divisão de tarefas entre os envolvidos, distribuição das drogas em locais distintos, além da localização de petrechos, duas balanças de precisão, rolos adesivos, expressiva soma de dinheiro, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.<br>4. Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese. Precedentes.<br>5. Quanto ao regime prisional, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, conquanto a pena imposta ao recorrente, primário, tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.080.820/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023 - grifo nosso).<br>Logo, nesse tópico, incide a Súmula 568/STJ, inclusive no tocante ao recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial.<br>De outra parte, no que se refere à tese de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, também não assiste razão ao recorrente.<br>Colhe-se do acórdão exarado no julgamento dos aclaratórios que o regime mais gravoso foi mantido, considerando o patamar da pena (superior a 4 anos) e a existência de circunstância judicial negativa, sopesada na primeira fase (fls. 745/746 -grifo nosso):<br> .. <br>Como o acórdão de julgamento da apelação definiu a pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão ao ora embargante, a somatória das suas penas realmente não ultrapassa 08 (oito) anos de reclusão.<br>Assim, os embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar a referida contradição.<br>Essa exclusão, contudo, não impede a manutenção do regime inicial fechado, fixado pela r. sentença, uma vez que a quantidade de pena imposta neste processo supera quatro anos de reclusão e, conforme expressamente constou no acórdão ora embargado, "nem todas as circunstâncias judiciais foram valoradas positivamente (CP, art. 33, § 3º)".<br>Em outras palavras, ainda que a nova quantidade de pena imposta ao réu, ora embargante, seja compatível com o regime intermediário, a existência de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) justifica a manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal.<br> .. <br>Entendimento esse que guarda harmonia com a orientação jurisprudencial desta Corte:<br> ..  VI - Quanto ao regime prisional, a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela paciente (fl. 55). (AgRg no HC n. 755.468/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJ/DF, DJe de 26/8/2022). Nesse compasso, a acusada não atende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto condenada à pena superior a 4 anos.  .. <br>Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.<br>(AgRg no HC n. 907.784/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe 13/9/2024 - grifo nosso).<br>Logo, nesse tópico, também incide a Súmula 568/STJ.<br>Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUPOSTA ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO REDUTOR ESPECIAL EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 33 DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. IMPROCEDÊNCIA, PENA SUPERIOR A 4 ANOS ACRESCIDA DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES (PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ.<br>Recurso especial improvido.