DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL CRISPIM DA SILVA ALEIXO, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0803245-16.2023.8.12.0019).<br>Consta dos autos que o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11343/2006, e redimensionar a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 dias-multa, mantido o regime semiaberto.<br>Defesa alega constrangimento ilegal, pois o paciente é réu primário e de bons antecedentes; o decisum se concentrou na gravidade abstrata do delito; a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena deverá observar o disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal; a pena é desarrazoada e desproporcional, pois foi estabelecida sem fundamentação específica.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e a fixação do regime prisional aberto.<br>Liminar indeferida (fls. 233/234).<br>Informações prestadas às fls. 251/262.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação do habeas corpus (fls. 268/271).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025).<br>Na espécie, apesar do impetrante não ter ajuizado revisão criminal, cumpre afirmar que não há manifesta ilegalidade a reclamar a concessão da ordem de ofício.<br>Pois bem. Considera-se que a fixação da pena é função em que o magistrado se sujeita aos parâmetros estabelecidos em abstrato pela lei, podendo, contudo, exercer juízo discricionário na definição da reprimenda adequada ao caso concreto, após análise minuciosa das circunstâncias do fato e com fundamentação concreta. Assim, ressalvadas situações de evidente ilegalidade ou abuso, não cabe às instâncias superiores reexaminar os critérios utilizados na dosimetria da pena.<br>Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).<br>Observado o método trifásico previsto pelo legislador, na etapa inicial da dosimetria, a pena-base deve ser estabelecida a partir da avaliação das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal.<br>Em se tratando de condenações por crimes da Lei de Drogas, o art. 42 da referida lei dispõe que prevalecem os vetores relativos à quantidade e à natureza do entorpecente, bem como à personalidade e à conduta social do agente, sobre os demais fatores do art. 59 do Código Penal.<br>Na hipótese, a Corte de origem manteve o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), com base nos seguintes fundamentos (fls. 73/74):<br>Interrogado em juízo, o réu Gabriel Crispim da Silva Aleixo confirmou que a maconha estava no veículo que ele conduzia. Detalhou que foi contratado por um desconhecido em um "baile funk" em Cajamar-SP para que viesse a Ponta Porã-MS, buscar itens não especificados pelo contratante e a pedido do contratante entregou seu veículo para que fosse preparado, não sabendo ao certo onde estava o compartimento oculto. Ao chegar em Ponta Porã-MS aguardou em um posto de gasolina, dois indivíduos se aproximaram, identificaram-se como elo de ligação com a pessoa que o contratou, tendo entregado seu veículo para tais pessoas. Aguardou em uma pousada e no dia seguinte recebeu o veículo. Disse que não visualizou nada no interior do veículo, porém desconfiou que fosse algo ilícito. Perguntou de que se tratava e recebeu como resposta que ele saberia quando chegasse em São Paulo(SP). Receberia 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) pela empreitada Criminosa.<br>Veja-se que o modus operandi da conduta, qual seja, contato do réu Gabriel com membros da ORCRIM em São Paulo, deslocamento de Gabriel por grande distância, de Cajamar-SP até Ponta Porã-MS, fronteira seca com o Paraguai; entrega do veículo em Ponta Porã para outros dois membros da ORCRIM para preparação; e, posterior transporte realizado por Gabriel de grande quantidade de droga (52,350 kg de maconha), deixa evidente que o réu integrava, ainda que provisoriamente, organização criminosa estruturada, com divisão de tarefas, instalada na fronte com o Paraguai para disseminação de relevante quantidade de droga para outras unidades da Federação.<br>(..)<br>Nesse prisma, por não preencher cumulativamente os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, mormente o não integrar organização criminosa, é de rigor o afastamento da benesse redutora da pena.<br>Portanto, afasto a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e, consequentemente, passo à nova dosimetria da pena, na terceira etapa: Presente tão somente a causa de aumento de pena referente à interestadualidade na fração mínima de 1/6, fixo a pena de Gabriel Crispim da Silva Aleixo em 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, pena esta que torno definitiva. (grifo no original)<br>A causa de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica quando, a partir de elementos concretos do caso, se conclui pela dedicação do agente à atividade criminosa ou por indícios de integração a organização criminosa, bem como quando a expressiva quantidade de droga apreendida evidencia maior reprovabilidade da conduta e afasta a presunção de eventualidade da prática delitiva.<br>Do exame dos excertos transcritos, observa-se que o Tribunal de Justiça afastou devidamente a minorante com base na apreensão de 52,350 kg de maconha e em fundamentos atinentes à gravidade concreta do fato em conformidade com o modus operandi do delito, redimensionando a pena e mantendo o regime semiaberto.<br>Nesse ínterim, destaca-se que a Corte de origem aplicou a causa de aumento referente ao art. 40, VI, da Lei de drogas, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme o entendimento jurisprudenci al desta Corte superior.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELOS MAUS ANTECEDENTES DO RÉU E NEGATIVA DA MINORANTE PELAS MESMAS RAZÕES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO, ANTECEDENTES CRIMINAIS PREVISTOS NO ART. 59 DO CP COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BONS ANTECEDENTES. REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor de condenado por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado, em primeira instância, a 6 anos e 8 meses de reclusão, mais 666 dias-multa, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas. O Tribunal de origem reduziu a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, mantendo o regime fechado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a elevada quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias fáticas do delito, é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. Tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A elevada quantidade de droga apreendida, 19,4 kg de cocaína, aliada às circunstâncias fáticas do delito, denota maior reprovabilidade da conduta e revela indícios de envolvimento com o tráfico em escala mais ampla, incompatível com a condição de réu primário, de bons antecedentes e não vinculado a organização criminosa.<br>6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a presença de circunstância judicial desfavorável autoriza a fixação de regime prisional inicial mais rigoroso do que aquele que seria decorrente da quantidade de pena imposta.<br>IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>(AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>Ademais, não  é  possível  desconstituir  a  conclusão  da  jurisdição  ordinária  quanto à  dedicação  do  acusado  a  atividade s  criminosas  e,  por  conseguinte,  reconhecer  a  causa  de  redução  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas,  notadamente ,  por  ser  vedado,  na  presente  via,  revolver  o  contexto  fático-probatório  dos  autos.<br>No que diz respeito ao regime de cumprimento de pena, não se vislumbra outro regime diverso do semiaberto, tendo em vista que a pena definitiva de 5 anos e 10 meses de reclusão enquadra-se no intervalo previsto pelo art. 33, § 2º, "b", do Código Penal (penas entre 4 e 8 anos), que impõe o regime intermediário como regra.<br>Além disso, ainda que a reprimenda fosse inferior a 4 anos, as cirscuntâncias judiciais negativas, especialmente o transporte de expressiva quantidade de droga em compartimento oculto do veículo, revelam maior gravidade concreta da conduta, o que justificaria o recrudescimento do regime.<br>Nessa intelecção:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não ocorreu ofensa ao princípio da colegialidade em razão do julgamento monocrático do habeas corpus. Isso porque, nos termos da Súmula n. 568, desta Corte, "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". 2. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena é inferior ou igual a quatro anos, justifica a fixação do regime inicial semiaberto. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 1.000.247/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>Finalmente, verifica-se que o paciente desatende ao requisito objetivo da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto a pena fixada é superior a 4 anos.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA