DECISÃO<br>A controvérsia foi bem relatada no parecer ministerial, in verbis (e-STJ fls. 403/404):<br>Trata-se de recurso especial aviado por Diego Augusto dos Santos, apoiado no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal nº 1500101- 68.2022.8.26.0623 e no seu integrativo, que proveu parcial o recurso, restando o réu condenado, por tráfico de drogas, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 dias-multa.<br>A defesa aponta violação ao art. 617 do CPP, considerando que não obstante a redução da pena-base para 5 anos, em razão do afastamento dos maus antecedentes, o Tribunal a quo fixou o regime mais gravoso que o anteriormente aplicado. Indica ainda violação ao art. 33, § 2º, "b", da Lei n. 11.343/06, eis que o recorrente satisfaz os requisitos para a benesse, e ao art. 33, § 2º, "b", do CP, considerando que a pena fixada permite o cumprimento da pena no regime semiaberto.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ fls. 383/94), o recurso especial foi parcialmente admitido pelo Tribunal estadual (e-STJ fls. 392/4) e subiu a esse Superior Tribunal de Justiça, vindo à Procuradoria-Geral da República para manifestação.<br>O Parquet opinou pelo provimento do recurso especial (e-STJ fls. 403/406).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior , por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>Na espécie, o Tribunal de origem assim dispôs a respeito da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 319/325, grifei):<br>Por fim, na terceira fase da dosimetria não há causas de aumento ou de diminuição da pena.<br>Outrossim, era mesmo caso de não se fazer incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado artigo, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E tais requisitos são cumulativos. Isto é, a falta de um deles obsta o reconhecimento do benefício.<br>Outrossim, de fato não era caso de incidir o §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, artigo que estatui que nos crimes definidos no "caput" e no §1º, do indigitado artigo, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. E tais requisitos são cumulativos. Isto é, a falta de um deles obsta o reconhecimento do benefício.<br>Desde logo, cumpre lembrar, com base no texto legal, que além da primariedade e dos bons antecedentes do réu, reclama-se que ele não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Com efeito, não há negar-se ser extremamente difícil, às vezes impossível mesmo, a prova, no duro, de fato negativo, de o narcotraficante não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, "contrario sensu" exigindo-se, por parte do Ministério Público, que prove que ele faz parte de uma organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.<br>Bem por isso, tem-se entendido, corretamente, frise-se, que a conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza da substância entorpecente, a variedade das substâncias entorpecentes, os apetrechos utilizados pelo criminoso e as circunstâncias da apreensão da substância entorpecente servem, primacialmente, como amparo probatório para o reconhecimento da dedicação do réu à atividade criminosa. Assim, por exemplo, já entendeu, "ad nauseam", o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:<br> .. <br>Nessa linha de entendimento, pode-se afirmar que mesmo o encarregado da disseminação, propriamente dita, das substâncias entorpecentes, aquele narcotraficante reputado, por alguns, como "pequeno", no duro incorpora em si uma das expressões maiores da odiosa prática criminosa narcotraficante, a mais não poder evidenciado que ele se dedica às atividades criminosas. Deveras, como se explicar, sem "parti pris", sem apego a questões ideológicas subjacentes, a macular a sã interpretação, que alguém, na posse de alguns papelotes de substância entorpecente, ainda que fosse "maconha", que trouxesse consigo, guardasse, tivesse em depósito, enfim, que a possuísse na forma de qualquer dos núcleos do tipo penal do art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06, não estivesse, vivamente, vinculado senão a uma organização criminosa, ao menos envolvido com atividades criminosas <br>Quem, com limpa consciência, seria capaz de sustentar que esse disseminador da maldita substância entorpecente, aquele distribuidor e vendedor de esquina, de perto de colégios, de estabelecimentos outros de ensino e de atividades desportivas, não seria o encarregado último, justamente, da disseminação, propriamente dita, da substância entorpecente, o último elo de toda uma precedente cadeia criminosa  Ora, a não ser que esse narcotraficante fosse o produtor da "maconha", fosse o produtor da "cocaína", do "crack", ou seja lá de qual substância entorpecente se queira, de se convir que ele a teria recebido, para fins de venda, de terceiros, elos a ele anteriores, mas igualmente membros de uma estrutura criminosa, de uma organização criminosa, ao menos a revelar o provado envolvimento com as atividades criminosas. Cediço que os narcotraficantes encarregados da entrega de substâncias entorpecentes aos outros narcotraficantes reputados "varejistas", isto é, aqueles encarregados, repito, da disseminação das substâncias entorpecentes, inclusive nas vias públicas, não o fazem, assim não agem sem prévio conhecimento, é dizer, confiança na pessoa daquele para quem será entregue a substância entorpecente a ser vendida no varejo.<br>Curial que nesse tipo de comércio, de fundamental importância a fidúcia, a confiança, por óbvio prévia, existente entre os narcotraficantes ocupantes dos vários estratos criminosos, todos eles, porém, integrantes de uma mesma estrutura criminosa. É o caso, por exemplo, do narcotraficante denominado "mula", mais voltado, é certo, para a narcotraficância internacional, mas cuja "ratio" não difere, essencialmente, no caso do narcotráfico varejista, da pessoa daquele, como réu, encarregado da venda dos papelotes, das porções, das substâncias entorpecentes aos infelizes usuários. Como já decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:<br> .. <br>Tudo o acima exposto traduz, marcadamente, a necessária presença de elementos concretos, reclamados pela jurisprudência, que indicam a dedicação do réu, do narcotraficante, à atividade criminosa relacionada ao comércio de substâncias entorpecentes. Mais uma vez, o que já decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:<br> .. <br>Ou ainda, em outras palavras, como mais uma vez decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que a causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, só há de ser reconhecida para aquele criminoso que pratique o narcotráfico como fato isolado, do qual, à evidência ao menos em princípio, não seria o caso de um "varejista", justamente porque, como exposto alhures, revela-se a sua ligação umbilical com narcotraficantes que o precedem na corrente criminosa, dos quais recebeu a substância entorpecente para fins da sua venda efetiva, ou seja, para fins de venda ao seu destinatário final. Confira-se:<br> .. <br>No caso concreto, foram encontradas 04 (quatro) porções de "cocaína", pesando 1,2g, certo que a testemunha Luiz Gustavo, ouvida na Delegacia de Polícia, disse que já conhecia o réu do local, conhecido ponto de comércio de substâncias entorpecentes, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a evidenciar, a mais não poder, que ele se dedicava às atividades criminosas.<br>Nada obstante o réu tenha suportado a sua pena-base fixada no mínimo legal, o que, para alguns, ensejaria a imposição do regime prisional semiaberto, não se pode olvidar inexistir, necessariamente, correlação entre o art. 59, "caput", do Código Penal e o art. 33, §3º, do mesmo Código, malgrado, de regra, verifique-se tal correlação, o que vem encontrando eco na jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores. E, quanto a isso, é evidente que o réu possui conduta social inadequada, uma vez que praticou crime gravíssimo, o que, de toda a sorte, impinge maior reprovabilidade à sua conduta sob luzes, devendo-se ainda levar em consideração a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, 04 (quatro) porções de "cocaína", pesando 1,2g, não se perdendo de vista que ele se dedicava às atividades criminosas, sendo conhecido de usuários de drogas e dos meios policiais.<br>Desse modo, o regime fechado é o que se revela mais adequado para fins de prevenção e repreensão para os crimes praticados.<br>Pois bem.<br>Como é cediço, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>Na hipótese, vimos, o redutor do tráfico privilegiado de drogas foi afastado ao fundamento de que o recorrente era conhecido do meio policial e do local, ponto de comércio de substâncias entorpecentes (e-STJ fl. 324).<br>Nessa linha, o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.<br>3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.  .. <br>(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)<br>Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06." (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022)<br>Assim, se nem mesmo processos em andamento podem justificar o afastamento da benesse, tampouco o pode o fato de o acusado ser conhecido da polícia, por ser visto em locais de tráfico de drogas.<br>No ponto, cabe, ainda, a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Ademais, na situação ora analisada, entendo que a quantidade de drogas apreendida - 1,2g (um grama e dois decigramas) de cocaína - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3 (dois terços).<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>No mesmo sentido o Ministério Público Federal, de cujo parecer colaciono o seguinte excerto (e-STJ fl. 404):<br>Na terceira fase da dosimetria penal, o Tribunal a quo, após tecer considerações sobre o tráfico privilegiado, deixou de aplicar a benesse, sob o fundamento de que "foram encontradas 04 (quatro) porções de "cocaína", pesando 1,2g, certo que a testemunha Luiz Gustavo, ouvida na Delegacia de Polícia, disse que já conhecia o réu do local, conhecido ponto de comércio de substâncias entorpecentes, o que demonstra, ainda mais, a impossibilidade da redução prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, a evidenciar, a mais não poder, que ele se dedicava às atividades criminosas." (e-STJ Fls. 324/5). Contudo, tais circunstâncias, por si sós, não evidenciam que o recorrente, já condenado pelo uso de drogas, dedica-se a atividades criminosas.<br>Assim, forçoso o reconhecimento da minorante do tráfico, na fração máxima, restando a reprimenda fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Considerando o quantum da pena aplicada, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pequena quantidade de droga apreendida (1,2g de cocaína), o recorrente faz jus ao regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP, bem como à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I e III, do CP.<br>Assim, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3, o que reduz a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o recorrente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para fixar em 2/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo assim a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA