DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de RONALDO ALFONSO DOS SANTOS e ELIANE NUNES ROMERO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo (Apelação n. 1501920-66.2023.8.26.0603).<br>Consta dos autos que os pacientes foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, sobrevindo sentença absolutória (e-STJ fls. 53/64).<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para condenar os pacientes pela prática do crime que lhes foi imputado na denúncia, sendo-lhes aplicadas as penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa (e-STJ fls. 17/48). Segue a ementa do acórdão:<br>PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>Pretendida a condenação nos termos da denúncia (por crime de tráfico de drogas), com fixação da basilar acima do mínimo legal e fixação do regime inicial fechado. Parcial pertinência.<br>1) Condenação. Possibilidade. Quebra da cadeia de custódia. Inocorrência. Não há indicação que as provas periciais e documentais produzidas de forma cautelar tenham sido contaminadas por inobservância dos ditames legais. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Acusados que transportavam elevada quantidade de droga. Depoimentos dos agentes públicos coesos e legítimos, em nada desmerecidos na prova produzida. Condenação que se impunha.<br>2) Dosimetria das penas. Fixação da basilar acima do mínimo. Inviabilidade. Reservada a circunstância negativa da quantidade e natureza da droga apreendida para a terceira etapa, sem risco de indevido "bis in idem".<br>Parcial provimento.<br>No presente mandamus (e-STJ fls. 2/16), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal aos pacientes, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes. Aduz que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são critérios idôneos e suficientes para concluir que os agentes fazem parte de organização criminosa ou que se dedicam a atividades criminosas.<br>Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não justifica o recrudescimento.<br>Em consequência da aplicação do redutor, entende ser possível o estabelecimento do regime aberto e a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.<br>Ao final, formula pedido liminar para que os pacientes possam aguardar em regime aberto o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 246/248).<br>O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 250/256, opinou pela concessão da ordem, de ofício, conforme a seguinte ementa:<br>TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ENTORPECENTE APREENDIDO. NATUREZA E QUANTIDADE. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE.<br>1. O órgão julgador apoiou a conclusão de dedicação à atividade criminosa dos pacientes apenas baseado na quantidade de drogas apreendida, sem outro elemento objetivo a indicar a vida dedicada ao comércio espúrio.<br>2. O entendimento desse Sodalício Superior é no sentido de permitir a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, mas não a sua exclusão, com base na quantidade e natureza das drogas.<br>Parecer pela concessão do habeas corpus de ofício.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.<br>Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção dos pacientes, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa dos pacientes, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição das penas.<br>Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>No caso, o Tribunal a quo condenou os pacientes pela prática do crime de tráfico de drogas e apresentou a seguinte motivação para não aplicar o redutor (e-STJ fls. 42/43):<br>Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público, pois não era caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, que, agora, fica afastado. Indubitavelmente, apesar de primários e de não serem portadores de maus antecedentes, restou demonstrado que os acusados não eram traficantes ocasionais. A quantidade, diversidade e natureza das drogas ((207 tabletes de "maconha" (180 Kg e 500g.), 112 tabletes de "maconha" (59 Kg e 700g), três tabletes de "maconha" (03Kg e 200g.), 02 invólucros de "maconha" (300g.) e 29 unidades petrificadas de "maconha" (02 Kg e 200g)), incompatíveis com traficantes iniciantes, demonstraram, de forma evidente, que eles faziam daquela conduta espúrio, obviamente habitual, com clara dedicação. Atuação específica, apenas por indivíduos já integrados na malha criminosa, atuando em clara organização.<br>Dessa forma, embora a Corte local tenha concluído que os pacientes possuem bons antecedentes e são primários, extrai-se que o benefício lhes foi negado com base em circunstância inidônea.<br>Com efeito, a mera menção à quantidade das drogas apreendidas não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que os agentes integram organização criminosa ou se dedicam ao tráfico de forma habitual.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE OCUPAÇÃO LÍCITA E QUANTIDADE DE DROGAS. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA COMPROVAR DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL. PENA QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS DE RECLUSÃO, CONTUDO, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>- No caso, o fundamento utilizado pelo Tribunal local não deve prevalecer, tendo em vista que a quantidade de droga e a ausência de atividade lícita não são argumentos idôneos capazes de afastar a aplicação da redutora. Assim, de rigor a aplicação da redutora do tráfico.<br> .. <br>- Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 559.963/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 17/3/2020).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Embora a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o montante de substâncias apreendidas em poder do acusado - 51 pinos de cocaína - não é excessivamente elevado a ponto de se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual.<br>2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que ele se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 406.671/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018).<br>Portanto, no caso, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição.<br>Por outro lado, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Dessa forma, a consideração da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso.<br>Assim, na espécie, com base na expressiva quantidade das drogas apreendidas - mais de 240kg de maconha -, a minorante deve ser aplicada na fração mínima de 1/6.<br>Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. APLICABILIDADE DO ÍNDICE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. MODO FECHADO. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br> .. <br>2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>3. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser o paciente habitual na prática delitiva ou que integre organização criminosa, e verificada a sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.<br>4. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 4 anos e 2 meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas, nos exatos termos dos arts. 42 da Lei de Drogas c/c o art. 33 do Código Penal.<br> .. <br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, ficando a pena final em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC 522.784/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 24/9/2019)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. FRAÇÃO DA MINORANTE EM 1/6. QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP E DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. DETRAÇÃO PENAL E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- O fundamento utilizado pela Corte paulista para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não se tratava de traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa.<br>- Tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita.<br>- Na primeira fase, preservo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantida inalterada na segunda etapa, por força da Súmula n. 231 do STJ. Na terceira fase, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 668,766 gramas de cocaína, além de 27,242 gramas de maconha -, razão pela qual torno a pena do paciente definitivamente estabilizada em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa.<br> .. <br>- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 494.116/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 11/4/2019).<br>Passo ao redimensionamento das penas.<br>Mantidas as penas dos pacientes em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em sua fração mínima, motivo pelo qual as fixo, provisoriamente, em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. Incidente a majorante do art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, que ensejou aumento na fração de 1/6, conforme premissas estabelecidas na origem, torno as penas dos pacientes definitivas em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 485 dias-multa.<br>No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>No caso, segue a motivação apresentada pelo Tribunal a quo para fixar o regime inicial fechado (e-STJ fls. 44/45):<br>O regime fechado se faz necessário, no ora analisado, portanto, com base nos elementos concretos verificados. Nota-se elevada a quantidade das drogas apreendidas ((207 tabletes de "maconha" (180 Kg e 500g.), 112 tabletes de "maconha" (59 Kg e 700g), três tabletes de "maconha" (03Kg e 200g.), 02 invólucros de "maconha" (300g.) e 29 unidades petrificadas de "maconha" (02 Kg e 200g)), aspectos estes relevantes para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 c. c. artigo 33, §3º, do Código Penal, não se ignorando a ousadia, dedicação e envolvimento dos agentes em organização criminosa, com atuação entre Estados da Federação, indicando periculosidade exacerbada.<br>Nessa linha, ainda que o "quantum" de pena possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas incluídas, porque mais graves, "agravantes" ou "causas de aumento de pena"), combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.<br>Portanto, não há qualquer razão que justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.<br>Dessa forma, extrai-se que o regime inicial fechado foi estabelecido com lastro na especial gravidade do crime praticado, tendo em vista a expressiva quantidade das drogas apreendidas - mais de 240kg de maconha -, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.<br>2. No caso, embora o paciente seja primário e tenha sido condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos, o regime inicial fechado foi estabelecido e mantido com lastro na especial gravidade do crime praticado, tendo em vista a expressiva quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos - 65,12g de cocaína, 6,44g de crack e 6,57g de maconha -, sopesados na primeira fase da dosimetria, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal c/c o 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 793.518/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.829/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECORRENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. Noutro ponto, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 138 porções de cocaína (95,4g), 34 de crack (8,7g) e 44 de maconha (48, 9g) - demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.<br>5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 714.739/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)<br>Mantidas as penas privativas de liberdade dos pacientes em patamares que excedem 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição por restritivas de direitos.<br>Por fim, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo, razão pela qual resulta imperativo o afastamento do caráter hediondo do delito na hipótese dos autos.<br>Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, além de afastar o caráter hediondo do delito, mantidos os demais termos das condenações .<br>Intimem-se.<br>EMENTA