DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  THAYNAR CHRYSTINA TEOFILO DE CARVALHO  apontando  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO  (Apelação  Criminal n.  1503225-22.2024.8.26.0548).  <br>Os  autos  dão  conta  de  que  a  paciente  foi  condenada à  pena  de  4  anos e 2 meses  de  reclusão,  em  regime  inicial  semiaberto,  pela  prática  do  delito  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  pois foi  surpreendido  na  posse  e  armazena mento  de  aproximadamente 285,8g (peso líquido) de maconha, 400 porções com 82,7g (peso líquido) de crack e 383 porções com 188,10g (peso líquido) de cocaína (e-STJ  fls.  337/352).<br>O Tribunal  de  origem  negou provimento  ao  apelo  defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida  (e-STJ  fls. 9/19).<br>No  presente  writ,  a  defesa  requer a aplicação da fração máxima de 2/3 ou em patamar mais elevado que 1/6, em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 7).<br>É  o  relatório.  <br>Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>Todavia,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>A Magistrada sentenciante aplicou a fração de 1/6 em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (e-STJ fls. 347/349, grifei):<br>PENA RÉ THAYNAR. A ré é tecnicamente primária. Atenta a essas circunstâncias e às diretrizes traçadas pelos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo-lhe a pena segregativa de 05 (cinco) anos de reclusão e a pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias- multa, calculado o seu valor unitário no mínimo legal, devidamente corrigido. Fixei o quantum unitário da pena pecuniária no mínimo legal em razão da modesta situação econômica da ré, que em audiência declarou fazer bicos (fls. 275). Muito embora considerada a sua confissão extrajudicial, inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do disposto na Súmula 231 do STJ, do seguinte teor: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal. No mais, levando em consideração o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, observando-se o peso líquido do tóxico apreendido (285,8g de maconha e 270,8g de cocaína) e, mais uma vez, que a ré é tecnicamente primária e não há prova nos autos no sentido de que ela se dedique à atividade ou organização criminosa, OPTO por reduzir ambas as penas de 1/6 (um sexto), o que dá, como pena final, corporal e pecuniária, 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Ainda neste sentido, o seguinte julgado: "Seguindo farta orientação do Supremo Tribunal Federal, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual" (STJ; AgRg no HC 716039 / SP; Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; Sexta Turma; j. 14/06/2022). Incabível a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena é superior a 4 (quatro) anos.<br>O Tribunal de origem manteve a fração utilizada na sentença condenatória nos seguintes termos (e-STJ fl. 18):<br>E não há que se falar em maior redução da reprimenda. A meu juízo, o artigo 42 da Lei Antidrogas deve ser interpretado conjuntamente a referido redutor e, por isso, a quantidade (mais de meio Kg no total) e a natureza de dois dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack - de alto poder alucinógeno e viciante) podem (e devem) ser consideradas para afastar ou dosar a aplicação do redutor, conforme tem decidido a melhor jurisprudência. E, mais uma vez a meu ver, a fração escolhida pela Magistrada se mostra adequada e suficiente para coibir a conduta praticada pela acusada.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>No presente caso, a paciente é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.<br>No ponto, cabe, ainda, a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Faz jus, portanto, à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/2, em vista da quantidade e natureza do entorpecente apreendido -aproximadamente 285g (duzentos e oitenta e cinco gramas) de maconha e 270g (duzentos e setenta gramas) de cocaína -, patamar esse adequado e proporcional à espécie.<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal - 5 anos de reclusão.<br>Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada.<br>Na terceira fase, reduzo as penas da paciente em 1/2, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, como a quantidade e natureza do entorpecente não foram consideradas na fixação da pena-base, justificam a modulação da causa especial de diminuição.<br>Quanto à fixação do regime prisional, cumpre frisar que, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>À vista de tais pressupostos, indefiro liminarmente o presente  habeas  corpus.  Concedo,  todavia,  a  ordem  de  ofício para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA