DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de BRUNO VINICIUS NASCIMENTO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501271-25.2024.8.26.0617.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado.<br>O Tribunal de origem deu provimento à apelação interposta pelo Parquet estadual, para afastar a causa de diminuição de pena e fixar a sanção em 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fl. 19):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I. Caso em Exame: 1. O Ministério Público do Estado de São Paulo e o réu Bruno Vinícius Nascimento interpuseram apelações contra a sentença que condenou o réu à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, pelo crime de tráfico de drogas, conforme artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. O Ministério Público busca o afastamento do redutor de pena, o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, e a fixação de regime inicial fechado. A defesa alega nulidade das provas obtidas por busca pessoal sem fundada suspeita e requer a absolvição do réu por falta de provas válidas. II. Questão em Discussão: 2. A questão em discussão consiste em (i) a validade da busca pessoal e das provas obtidas a partir dela; (ii) a possibilidade de manutenção do redutor de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas; (iii) a adequação do regime inicial de cumprimento da pena, considerando a gravidade do crime e as circunstâncias do caso concreto. III. Razões de Decidir: 3. A busca pessoal foi considerada regular, pois foi realizada com base em fundada suspeita de prática delituosa, conforme relatos dos policiais e evidências apresentadas, não havendo nulidade no procedimento. 4. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (126,77g de maconha e 20,60g de cocaína), circunstâncias da prisão e conduta social do acusado, indicam dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. A participação de um adolescente na prática delitiva justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da mesma lei. IV. Dispositivo e Tese: 5. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido. A pena foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 83 dias-multa, no valor mínimo unitário, com regime inicial fechado. Tese de julgamento: 1. A busca pessoal é válida quando baseada em fundada suspeita, conforme critérios objetivos e concretos. 2. A quantidade e natureza das drogas, aliadas à participação de adolescente, circunstâncias da prisão e conduta social do réu afastam o redutor de pena e justificam a causa de aumento. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e §4º; art. 40, VI. Código de Processo Penal, art. 240, §2º; art. 244. Código Penal, art. 59, III; art. 44; art. 77. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 22.06.2021. STJ, AgRg no R Esp n. 1.922.590/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 19.09.2022. STJ, AgRg no HC n. 753.518/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 16.08.2022. TJSP, Apelação Criminal 0038271-08.2015.8.26.0114, Rel. Des. Ivana David, 4ª Câmara de Direito Criminal, j. 14.02.2017."<br>No presente writ, a defesa sustenta a nulidade da busca pessoal que culminou na prisão em flagrante, alegando ausência de fundada suspeita que justificasse a abordagem policial, em violação ao art. 244 do Código de Processo Penal.<br>Argumenta que as imagens das câmeras corporais dos policiais demonstram que o paciente e outro indivíduo estavam caminhando normalmente, sem qualquer atitude suspeita, quando foram abordados, o que compromete a validade das provas obtidas e, por consequência, de todas as provas derivadas.<br>Além disso, a defesa alega que o paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, uma vez que é primário, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. Argumenta que a quantidade de drogas apreendidas (126,77g de maconha e 20,60g de cocaína) e a ausência de comprovação de atividade lícita não são fundamentos idôneos para afastar a aplicação do redutor.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reconhecer a nulidade da busca pessoal realizada no paciente, com a consequente absolvição. Subsidiariamente, busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto.<br>Pedido liminar indeferido às fls. 66/68.<br>Parecer do MPF às fls. 74/83.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, é importante destacar que, por se tratar de medida substitutiva de recurso próprio, o presente habeas corpus sequer deve ser conhecido, segundo orientação jurisprudencial dominante nos Tribunais Superiores. Nesse sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado para converter medida de segurança de internação psiquiátrica em tratamento ambulatorial.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para questionar a medida de segurança de internação; e (ii) verificar se a medida de segurança de internação imposta ao paciente apresenta flagrante ilegalidade, justificando sua substituição por tratamento ambulatorial.<br>III. Razões de decidir<br>3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade que configurem constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.  .. .<br>(AgRg no HC 990023/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/05/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 04/06/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DAS PROVAS EM HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023), notadamente no caso, em que não se verifica ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício.  .. .<br>(AgRg no HC 994790/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 11/06/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 16/06/2025.)<br>Sendo assim, entendeu-se razoável a extensão do processamento do feito apenas para verificar eventual constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, o que não ocorre no presente caso.<br>De acordo com a parte impetrante, a busca pessoal teria sido ilegal porquanto baseada em mera suspeita subjetiva dos agentes, sustentando que as filmagens das câmeras corporais evidenciam que o paciente não esboçou fuga ao avistar a viatura (fl. 8). Contudo, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade do procedimento, destacando que a abordagem foi motivada por um conjunto de circunstâncias (fl. 28 - grifos nossos):<br>"A situação concreta justifica plenamente a pronta intervenção dos agentes de segurança pública, haja vista que: a) estavam no local para averiguar denúncia recebida, via COPOM, que relatava a prática do crime de tráfico de drogas na região; b) depararam-se, ao ingressarem na via pública, com diversas pessoas empreendendo fuga, assim que perceberam a aproximação da viatura; e c) notaram que o réu e o adolescente apressaram o passo de maneira suspeita. Com efeito, é válida a suspeita dos policiais militares diante da situação concreta, até mesmo porque ela se confirmou com a posterior apreensão dos entorpecentes no interior do veículo pertencente ao réu."<br>Vale frisar que as instâncias ordinárias consideraram relevante a conduta do paciente de, no momento da abordagem, arremessar a chave de seu veículo sobre o telhado de uma residência (fls. 26 e 53), o que reforçou a suspeita de que ele ocultava algo ilícito.<br>Assim sendo, a narrativa fática delineada no acórdão, baseada na prova dos autos, demonstra que a busca pessoal não decorreu de mera intuição, mas de elementos concretos que justificavam a ação policial. Para dissentir da conclusão do Tribunal a quo e acolher a tese defensiva de que não havia fundada suspeita, seria necessário um aprofundado reexame do material fático-probatório, incluindo a reinterpretação dos depoimentos e das imagens das câmeras, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Sobre o tema, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA NÃO CONHECER DO HABEAS CORPUS.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu habeas corpus para absolver o paciente, considerando nula a busca pessoal realizada sem fundadas suspeitas.<br>2. A decisão agravada foi baseada na ausência de justa causa para a abordagem policial, que se deu exclusivamente pelo nervosismo do réu, o que não configuraria fundada suspeita.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal que resultou na apreensão de drogas foi realizada com base em fundada suspeita, justificando a diligência policial.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A tese da ilicitude da busca pessoal não foi arguida nas razões da apelação, nem examinada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, configurando supressão de instância ao ser considerada de ofício.<br>5. A busca pessoal foi justificada por circunstâncias concretas, como a localização em área de tráfico e o comportamento suspeito do réu, que tentou se desvencilhar da mochila onde foi localizada a droga apreendida, não sendo arbitrária ou desproporcional.<br>6. A jurisprudência estabelece que a fundada suspeita não exige prova pré-constituída, bastando motivos objetivos e razoáveis para a abordagem.<br>7. A absolvição de ofício esbarra na vedação ao reexame aprofundado de provas em habeas corpus, conforme jurisprudência consolidada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental provido para não conhecer do habeas corpus.<br>Tese de julgamento: "1. A busca pessoal deve ser realizada com base em fundada suspeita, justificada por motivos objetivos e razoáveis.2. A absolvição de ofício em habeas corpus é vedada quando exige reexame aprofundado de provas".<br>(AgRg no HC 814111/RS, Relator Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS), Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 20/05/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 26/05/2025.)<br>Quanto ao pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, o acórdão impugnado afastou a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, concluindo pela dedicação do paciente a atividades criminosas. Para tanto, valorou não apenas um, mas um conjunto de fatores desfavoráveis, quais sejam: a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (126,77g de maconha e 20,60g de cocaína, acondicionadas em 107 porções prontas para a venda), as circunstâncias da prisão e o envolvimento de um adolescente na prática delitiva (fls. 25,34/35).<br>Como se sabe, a firme jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, embora assente que a quantidade de droga, por si só, não é suficiente para afastar o privilégio, admite que, aliada a outras circunstâncias do caso concreto, tal informação pode servir como um dos elementos para se inferir a dedicação do agente ao crime.<br>No caso, além da quantidade da droga apreendida, foram destacadas outras circunstâncias fáticas demonstrativas de sua dedicação à atividade delitiva, sobretudo a forma de acondicionamento dos entorpecentes, o envolvimento de um menor de idade e apreensão de quantia de dinheiro em espécie, elementos que, em conjunto, respaldam a conclusão do Tribunal de origem.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento válido para a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas, não se verificando a ocorrência de nenhuma ilegalidade que autorize a reforma da decisão recorrida.<br>Precedentes.<br>4. Devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em razão de outras circunstâncias do caso concreto além da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação do recorrente à atividade criminosa.<br>5. Foi consignado pela origem que a prisão ocorreu em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, em horário avançado da noite, na companhia de menor e na posse de arma de fogo e munições.<br>Ademais, ressaltou que o agravante cometeu o crime apenas 3 meses depois de ser beneficiado com a liberdade provisória em outro processo.<br>6. Revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do célere habeas corpus.<br>7. Quanto ao aumento da pena-base do crime de porte de arma de fogo de uso restrito, a pena-base foi aumentada de maneira fundamentada no fato de a arma apreendida ser uma submetralhadora automática de fabricação caseira, a qual, além de não poder ser rastreada pelos órgãos de controle, traz maior risco à segurança, pois foi produzida sem as especificações técnicas necessárias. Ademais, no momento da apreensão, a arma estava municiada com sete munições. Tais elementos, que demonstram maior reprovabilidade da conduta, não são inerentes ao tipo penal, inexistindo violação ao princípio do ne bis in idem no aumento da pena na primeira fase da dosimetria.<br>8. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Além disso, o acolhimento da tese da defesa, de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. Nessa direção, o seguinte julgado:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. PROVA LÍCITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O art. 249 do CPP prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência.<br>2. No caso, não houve violação do referido dispositivo, uma vez que se objetiva proteger a dignidade, privacidade e intimidade da mulher, de modo a evitar constrangimentos que seriam causados caso a revista corporal fosse realizada por um homem. Com efeito, os agentes efetuaram busca, tão somente, na mochila da corré Ingrid, diligência que pode ser efetivada tanto por policial do sexo masculino ou do feminino, a revelar a regularidade da conduta.<br>3. Por ocasião do julgamento do RHC n. 158.580/BA (Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs criteriosa análise sobre a realização de buscas pessoais e apresentou as seguintes conclusões: "a) Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência b) Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. c) Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP. d) O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. e) A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência."<br>4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no STJ: REsp n. 1.574.681/RS.<br>5. No caso, os autos evidenciam que a revista pessoal e o ingresso domiciliar foram precedidos de fundada suspeita de posse de corpo de delito e fundadas razões da prática de crime permanente, consubstanciadas em procedimento de investigação em andamento, aliado a campana realizada em local indicado como ponto possivelmente utilizado para a prática de crimes, seguido de intensa movimentação de pessoas na referida residência, e de uma mulher que dela saiu carregando uma mochila, momento em que a guarnição realizou a abordagem, e logrou êxito em encontrar no seu interior diversas drogas já embaladas para venda no varejo. Diante de tal fato, resolveram ainda estender a busca ao domicílio, tendo então apreendido relevante quantidade e diversidade de drogas.<br>6. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/200, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>7. No caso, a Corte estadual afastou a aplicação do redutor sob o fundamento de que as circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciaram a dedicação da ré em atividades criminosas. Foram salientadas, além da robusta quantidade e diversidade de entorpecentes, as circunstâncias da apreensão, ocorrida em imóvel que funcionava como depósito de quantidade vultosa de drogas, prontas para distribuição, o que não se compatibilizaria com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>8. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a agravante se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 923.600/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 7/4/2025.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA