DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CHRISTIAN JESUS ALVES, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1502933-95.2023.8.26.0540).<br>Consta dos autos que o ora recorrente foi absolvido, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, da imputação da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Interposta apelação pelo Ministério Público estadual, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 322):<br>Tráfico de entorpecentes - Agente flagrado trazendo consigo 16,8 gramas de cocaína em pó, acondicionados em 24 papelotes; 42,1 gramas de cocaína, sob a forma de "crack", divididos em 170 invólucros; 241,1 gramas de maconha, distribuídos em 86 porções; e 07 mililitros lança-perfume, acondicionados em 01 frasco - Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório - Validade<br>No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.<br>Tráfico de entorpecentes - Agente que traz consigo substância estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda - Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida - Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada<br>Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.<br>Cálculo da Pena - Tráfico de Entorpecentes - Exacerbação das penas-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e da variedade do entorpecente apreendido - Admissibilidade<br>Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação das pena- bases com fundamento na quantidade e na variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.<br>Neste recurso especial, o recorrente alega violação aos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/20 06; e 157 e 386, VII, do CPP, afirmando ser o caso de restabelecimento da sentença absolutória.<br>Subsidiariamente, alega ofensa ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, pretendendo a desclassificação da conduta para o delito de posse para uso de entorpecente.<br>Afirma, ainda, malferimento aos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006, quanto à fixação da pena-base, e 61, I, do CP, pretendendo a redução da pena intermediária.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo parcial provimento do recurso especial (e-STJ fls. 410/414).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, quanto aos pedidos de absolvição ou de desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cumpre transcrever os fundamentos alinhavados no acórdão recorrido (e-STJ fls. 326/329 ):<br>Respeitado o posicionamento da MMª. Juíza sentenciante, verifica-se que há, nos autos, elementos probatórios mais do que suficientes para condenar o réu pelo delito a ele imputado pelo Parquet.<br>Os policiais apresentaram, com efeito, relatos extremamente completos e coerentes. Disseram que, após alguém ter gritado "molhou", depararam-se com dois indivíduos, um deles sendo o acusado, que carregava a sacola. O segundo rapaz conseguiu fugir, sendo apenas o réu perseguido e, após, detido.<br>O militar Luís Henrique (motorista da viatura) foi incisivo em dizer que viu o acusado segurando a sacola verde, dentro da qual foram encontrados os entorpecentes acima mencionados. Valdiney fez a perseguição a pé, pois a viela pela qual o réu fugia não comportava a entrada da viatura. Luís Henrique disse, ainda, ter visto o momento em que o apelado jogou a sacola no chão e, como estava "na retaguarda", foi ele quem a apreendeu, enquanto Valdiney prosseguiu com o "acompanhamento a pé".<br>O fato de os policiais terem narrado apenas em Juízo a circunstância de o acusado ter escalado, durante a fuga, um portão, e, após, permanecido sobre um telhado, ameaçando de lá jogar-se, em nada enfraquece a prova; como se sabe, as declarações prestadas na fase inquisitiva simplesmente costumam ser mais sucintas.<br>O acréscimo apresentado na narrativa judicial encontra, além disso, pleno amparo nas gravações das câmeras corporais utilizadas pelos policiais (fls. 117/118 e arquivos digitais) e em nada contradiz os depoimentos por eles ofertados durante o inquérito policial (fls. 06 e 07).<br>No que diz respeito às imagens das câmeras corporais, pontue-se que as gravações, pela localização dos aparelhos (que ficam na altura do peito dos policiais), não necessariamente permitiram observar o momento no qual o acusado jogou, ao solo, a sacola com entorpecentes. Enquanto os policiais estavam dentro das viaturas, por exemplo, é possível ver apenas o volante/painel do veículo, em virtude da posição dos aparelhos. Por tal razão, as imagens das câmeras corporais, conquanto configurem prova relevante, não substituem, no presente caso, as palavras dos militares, sobretudo pelo fato de as imagens em questão não terem contrariado os seus relatos.<br>No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis, ademais, quaisquer análises preconceituosas.<br> .. <br>A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos administrativos em geral.<br>Não se cogita, outrossim, de desclassificação da conduta praticada pelo réu, para aquela descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06 (sendo totalmente descabida, por razões evidentes, a tese de que, por ser usuário de tóxicos, o acusado teria necessariamente consumido todos os entorpecentes apreendidos, caso realmente os portasse).<br>Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige, com efeito, estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo".<br>Cumpre observar que, na medida em que existem nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo era efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 resta completamente descabida a hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso próprio.<br>Da transcrição acima colacionada, observo que a matéria referente à suficiência ou insuficiência do acervo probatório a caracterizar a configuração do delito de tráfico de drogas, na espécie, foi devidamente analisada pela Corte local, com base nas peculiaridades do caso concreto.<br>Ora, está assentado no Superior Tribunal de Justiça que as premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".<br>Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal a quo para absolver o recorrente ou desclassificar a conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. REVOLVIMENTO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.<br>1. Na hipótese, o acórdão concluiu, de forma fundamentada, pela existência de elementos suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, sobretudo em razão da quantidade de drogas (690 gramas de maconha), da apreensão de balança de precisão, arma de fogo e munições e das circunstâncias do flagrante, de forma que a reversão do julgado, de modo a restabelecer a sentença que condenou o acusado pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/2006, esbarra na Súmula 7 desta Corte, por demandar reexame fático-probatório, incabível no recurso especial.<br>2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.026.533/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (porções fracionadas de maconha, com peso de 55 g), mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.<br>2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.<br>3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022)<br>No que tange à fixação da pena, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão, nesta instância extraordinária, apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos.<br>Na primeira fase da dosimetria, o Tribunal de origem assim fundamentou a exasperação da pena-base (e-STJ fls. 331/332):<br>Após análise dos autos, entende-se ser essa a dosimetria mais adequada ao caso em apreço:<br>a) atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao acusado, as suas penas-base devem ser fixadas em 06 anos e 08 meses de reclusão e em 666 dias-multa (o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/3).<br>Justifica-se esse quantum em razão do mau antecedente específico ostentado pelo réu (condenação criminal, definitiva e anterior, por tráfico de entorpecentes, nos autos n. 0016597-28.2017.8.26.0041 fls. 24) e, ainda, pela grande quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, parte deles altamente viciantes e extremamente nocivos à saúde dos usuários (16,8 gramas de cocaína em pó, acondicionados em 24 papelotes, e 42,1 gramas de cocaína, sob a forma de "crack", divididos em 170 invólucros, além de 241,1 gramas de maconha, distribuídos em 86 porções, e de 07 mililitros lança-perfume, acondicionados em um frasco).<br>Ressalte-se que, nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a elevação das pena-bases com fundamento na quantidade e na variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.<br>No caso dos autos, verifica-se que a pena-base foi aumentada em razão da valoração negativa de 2 (duas) circunstâncias judiciais - maus antecedentes e quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.<br>Como é cediço, a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do CP..<br>As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao julgador apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo, sendo inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade, sem indicação de dados concretos, objetivos e subjetivos, que justifiquem o afastamento da pena do mínimo legal estabelecido ao tipo penal.<br>Nesse contexto, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do CP, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.<br>Assim, acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou ainda a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. MAUS ANTECEDENTES. DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRETENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES.<br>1. A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. ..  Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada) - (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020) - (AgRg no HC n. 558.538/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 13/4/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 699.488/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021, grifei.)<br>Na hipótese em análise, verifica-se que o Tribunal de origem adotou a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável, o que resultou na exasperação de 1/3 sobre a pena mínima legalmente cominada, evidenciando-se, assim, estar de acordo com o entendimento desta Corte Superior.<br>Contudo, no tocante à fração utilizada para agravar a pena em razão da reincidência, verifico que a Corte local fixou em 1/5 tão somente em razão da reincidência específica do réu (e-STJ fl. 332):<br>b) na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes, as reprimendas devem ser elevadas de 1/5, em virtude da reincidência específica ostentada pelo réu (condenação criminal, definitiva e anterior, por tráfico de entorpecentes, no processo n. 1503606-13.2018.8.26.0266 fls. 24/25), perfazendo 08 anos de reclusão e 799 dias-multa.<br>De fato, "em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta" (AgRg no REsp n. 1.822.454/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19/9/2019).<br>Ressalto que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "a reincidência específica não enseja aumento da pena na segunda fase da dosimetria, de forma isolada, em patamar mais elevado" (HC n. 471.929/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 4/2/2019).<br>E ainda:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO SUPERIOR À USUAL FRAÇÃO DE 1/6. NOVO ENTENDIMENTO ADOTADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do HC n. 365.963/SP, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do agente que ostenta outra condenação pelo mesmo delito.<br>2. Diante desse novo entendimento, possuindo o réu apenas uma condenação apta a ser valorada a título de reincidência e levando-se em conta a inexistência de outra circunstância concreta acerca da necessidade de um incremento maior, cabível a redução do quantum para a fração usual de 1/6. Precedente.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 434.176/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/8/2018, DJe 17/8/2018, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO E TENTADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE 1/3. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento desta Quinta Turma é no sentido de que a reincidência específica, por si só, não justifica aumento superior a 1/6. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 465.804/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 6/6/2019, grifei.)<br>O Tribunal estadual, portanto, afastou-se da orientação desta Corte Superior, pois tomou unicamente a especificidade da reincidência como fundamento para determinar a elevação da pena em grau superior a 1/6.<br>Deve ser fixada, pois, na segunda fase da dosimetria, a fração mínima em razão da reincidência do réu.<br>Neste momento, passo à nova dosimetria.<br>Na primeira fase, preservo a pena-base fixada em 6 anos e 8 meses de reclusão mais de 666 dias-multa (e-STJ fl. 372).<br>Na segunda fase, pelas razões já expostas, agravo a pena em 1/6 pela reincidência: 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 777 dias-multa.<br>Na última etapa, sem causas de aumento ou redução da pena, consolido a sanção em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 777 dias-multa.<br>Mantidos os demais termos do acórdão condenatório.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para fixar a pena em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais 777 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão condenatório.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA