DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DANIEL DOS SANTOS ROSA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Apelação interposta pela defesa do apelante condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência de causa de aumento pelo uso de arma de fogo, a uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a ser cumprida em regime fechado.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) houve ilicitude na obtenção das provas em razão da suposta violação de domicílio e ausência de fundada suspeita para abordagem policial; no mérito, (ii) há fragilidade probatória quanto à autoria e materialidade dos crimes de tráfico e associação para o tráfico; subsidiariamente, (iii) se há provas para a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06; (iv) o reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (vi) a fixação de regime prisional mais brando.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. Rejeição das preliminares. À luz do que determina a regra do artigo 244 do Código de Processo Penal, a revista pessoal e ou domiciliar é permitida quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos relacionados ao crime ou quando há receio de que ela oculte ou destrua provas. Nesse passo, tem-se que a entrada no domicílio decorreu de fundada suspeita e de autorização tácita da moradora, não havendo violação de domicílio ou ilicitude das provas.<br>4. A autoria e materialidade dos crimes de tráfico e associação para o tráfico restaram devidamente comprovadas. Apreensão de 243,48g (duzentos e quarenta e três gramas e quarenta e oito decigramas) de Cannabis Sativa L., prensada, fragmentada e distribuída pequenos tabletes de tamanhos diversos envolta em filme plástico incolor, com adesivo de papel com desenhos e inscrições como "CPX BARREIRO CV $20 RU 28; JAMAÍCA 50 CALUGE GRÉCIA 50 BARREIRO" e 115,26g (cento e quinze gramas e vinte e seis decigramas,) de Cloridrato de Cocaína, distribuídos e acondicionados em cerca de 104 (cento e quatro) unidades de pequenos recipientes plásticos incolores, e formato tubular ("eppendorfs"), tamanhos diversos, fechados com auxílio de adesivos com desenhos e inscrições como "CPX BARREIRO 10"; " CPX DE VISCONDE 20"; " CPX BARREIRO 50; um coldre e uma pistola calibre .9mm, tendo os agentes policiais sido recebidos com disparos de arma de fogo ao passarem pela localidade de tráfico dominada pela facção criminosa Comando Vermelho, culminando com a fuga dos elementos, sendo certo que o ora acusado se refugiou em uma vila de casas e invadiu uma residência, onde foi preso ainda portando o coldre, assim como, foi apreendido dentro da máquina de lavar, os entorpecentes e a arma de fogo, devidamente municiada.<br>5. A majorante do art. 40, IV, foi corretamente aplicada, dado o uso de arma de fogo no contexto do tráfico.<br>6. O tráfico privilegiado previsto no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/06 não é aplicável, pois a despeito de o acusado ser primário e de bons antecedentes, tem-se que as circunstâncias fáticas apontaram que estava associado para a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.<br>7. A pena privativa de liberdade, assim como a pena de multa, que foram estabelecidas em sentença, mostram-se isentas de reparo, bem como o regime fechado para cumprimento inicial da pena, na forma descrita pela norma do artigo 33, §2º, alínea a, do Código Penal.<br>8. Ausentes os requisitos do artigo 44 ou 77 do Código Penal, deixo de substituir sua pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou conceder a suspensão condicional da pena.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>9. Rejeição das preliminares. Desprovimento do recurso defensivo. LEGISLAÇÃO RELEVANTE CITADA: CF/1988, art. 5º, inciso LXIII; CPP, arts. 244, 387, §2º e 156; CP, arts. 33, §2º, "a", 44 e 77; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, 35, caput, e 40, IV.<br>JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, AgRg no RHC 171.341/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 18.10.2022; AgRg no HC 708.314/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 17.10.2022.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.399 (mil trezentos e noventa e nove) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico em concurso material.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto deve ser decretada a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o tráfico, porque não houve prova concreta do liame estável e permanente, tratando-se de delito de concurso necessário, e o paciente foi denunciado, processado e condenado como único réu, com fundamentação inidônea baseada apenas na circunstância de atuar em área dominada por facção criminosa.<br>Alega que, afastada a condenação por associação, deve ser reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por ser o paciente primário e de bons antecedentes, sem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, o que impõe a redução da pena do tráfico.<br>Afirma que deve haver alteração do regime prisional, com abrandamento em razão do novo patamar de pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Requer, em suma, a absolvição do paciente pelo crime de associação para o tráfico, com consequente redimensionamento da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, e, por conseguinte, a alteração do regime inicial de cumprimento, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>Igualmente, e de maneira indubitável, os fatos apontam a existência de uma associação para tráfico de drogas, integrada pelo apelante e demais traficantes da localidade.<br>Quando se diz, na norma penal especial, prevista no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, "associarem-se", há de se entender que o legislador especificou a reunião de pessoas com propósito de praticar qualquer dos fins previstos nos artigos 33 e 34, da citada lei, fato esse, que sobejamente consta das provas coligidas desde a fase pré-processual a fase de instrução e julgamento, onde essa última, ressai de modo claro, do contraditório e da ampla defesa, sinalizando, que a conduta do acusado se subsumiu aos crimes de tráfico e associação para o mesmo.<br>Essa circunstância vem criterizada por estar o acusado em ambiência de tráfico de drogas, cuja região sofre com a dominação da facção criminosa comando vermelho, revelando-se bem caracterizado o crime de associação para os fins de tráfico, anotado nas regras do artigo 35 da Lei nº 11.343/06, salientando-se que era praticado com violência e emprego de arma de fogo, utilizada como meio de intimidação coletiva, inclusive com disparos efetuados quando os agentes da lei chegaram à localidade (fls. 24-25).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado d o TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA