DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por JOÃO PAULO FRANCO GALHARDO, em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 485):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE ESTELIONATO. RECURSO PROVIDO. I. Caso em Exame: recurso de apelação interposto pelo Ministério Público. O réu foi condenado por estelionato, porquanto obteve vantagem ilícita ao induzir em erro a empresa vítima, resultando em prejuízo significativo. Por meio da r. sentença, estabeleceu-se o regime inicial aberto, com a concessão da substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos. II. Questão em Discussão: a questão em discussão consiste em determinar se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser recrudescido para o semiaberto e se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve ser revogada. III. Razões de Decidir: 1. O regime inicial aberto é insuficiente, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a conduta social do réu e as consequências do crime. 2. A substituição da pena de reclusão por restritivas de direitos não é recomendável, devido à gravidade das consequências do crime e a extensa certidão criminal do réu. Necessidade de se resguardar o princípio da proporcionalidade. IV. Dispositivo: RECURSO PROVIDO para recrudescer o regime inicial para o semiaberto e revogar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Legislação Citada: Código Penal, art. 171, "caput"; art. 33, §§ 2º e 3º; art. 44; art. 59; art. 77, II.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 501/510), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 33, 44 e 59 do CP. Sustenta a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena e a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 517/521), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 522/524), tendo sido interposto o presente agravo (e-STJ fls. 529/537).<br>O Ministério Público Federal, instado a se manifestar, opinou pelo não conhecimento do agravo (e-STJ fls. 575/578).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>De início, em relação ao desvalor da conduta social na pena-base, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; e HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014.<br>Sob essas balizas, o o Tribunal de Justiça, ao manter a negativação da conduta social, com base na fundamentação do juízo sentenciante, consignou (e-STJ fls. 487):<br> ..  em relação à conduta social e personalidade do acusado, observo que o mesmo apresenta tendência à prática criminosa, ante sua extensa folha de antecedentes  .. <br>Ora, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade. Incidência da Súmula n. 444/STJ.<br>Assim, o fato do acusado responder por várias ações penais não serve para negativar sua conduta social.<br>Passo a refazer a dosimetria do acusado, mantidos os critérios da Corte de origem.<br>Na primeira fase, mantido o desvalor das consequências do crime, fixo a reprimenda em 1 ano e 2 meses de reclusão e pagamento de 11 dias-multa. Na segunda fase, em razão da confissão, reduzo a pena em 1/6, ficando em 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, em atenção a Súmula 231/STJ, que torno definitiva, tendo em vista a ausência de causas de aumento e/ou diminuição.<br>No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito - enunciado da Súmula 440 deste Tribunal.<br>Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam:<br>A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.<br>A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.<br>Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016.<br>No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 1 ano de reclusão, houve a consideração de circunstâncias judiciais negativas (consequências do delito) na exasperação da pena-base, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o semiaberto e a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Precedentes: AgRg no HC n. 986.081/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025; AgRg no HC n. 973.191/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 3/7/2025; AgRg no REsp n. 2.193.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.463.014/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025; AgRg no AREsp n. 2.772.952/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.796.410/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea b, do RISTJ, e na Súmula n. 568/STJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Concedo habeas corpus para reduzir a pena-base, ficando a reprimenda definitiva em 1 ano de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA