DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCAS SOARES DOS SANTOS BRIET, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que negou provimento ao recurso de Apelação Criminal n. 1500578-48.2023.8.26.0626.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.<br>O Impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal na fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Argumenta que, apesar de a pena ter sido estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos e de o paciente ser primário, as instâncias ordinárias fixaram o regime semiaberto com base unicamente na gravidade abstrata do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecentes apreendidos (403 gramas de cocaína).<br>Aduz que tal fundamentação viola o disposto nos enunciados das Súmulas n. 440 desta Corte e n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que não foram apontados elementos concretos que justificassem a imposição de regime mais gravoso do que o legalmente previsto.<br>Defende, ainda, o cabimento do presente writ em razão da manifesta ilegalidade que permeia o ato coator, diante do esgotamento da via recursal ordinária.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena e, consequentemente, seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido às fls. 74/75.<br>Informações prestadas às fls. 80/84.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 89/91, opinando pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>DECIDO.<br>Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Não conhecido o writ, passo à análise das teses suscitadas para verificar a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício.<br>A controvérsia reside na possibilidade de fixação de regime prisional semiaberto a paciente condenado por tráfico privilegiado a pena inferior a 4 (quatro) anos, com base na quantidade e natureza da droga apreendida.<br>Sobre o tema, assim decidiu a Corte local ao manter o regime prisional mais gravoso (fls. 18/19; grifamos):<br> .. <br>Equivocadas foram (e sem possibilidade de correção por infeliz ausência de recurso do Ministério Público)  ..  2. a fixação de regime inicial semiaberto (não podendo pretender regime aberto!), quando o certo seria o fechado, especialmente pela gravidade e hediondez do crime, feita a avaliação não em função do critério objetivo (quantidade de pena artigo 33, § 2º, do Código Penal), mas sim do critério subjetivo (artigo 33, § 3º, do Código Penal); 3. a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, pois, ainda que não seja muito elevada (o Réu foi, de forma indevida, beneficiado com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas), "seria resposta penal insuficiente, consideradas as circunstâncias do caso concreto"  .. , seja porque vedada pelo contido no inciso III do artigo 44 do Código Penal (não se pode conceber a aplicação de penas alternativas para quem denigre e corrompe a sociedade!).<br>A sentença condenatória, por sua vez, já havia estabelecido o regime intermediário com a seguinte fundamentação (fl. 26; grifamos):<br> .. <br>Para o cumprimento inicial da pena, com alicerce no artigo 33, §2º e §3º, do Código Penal, tendo em vista a primariedade, a quantidade de pena aplicada e as circunstâncias judiciais negativas (natureza e quantidade do entorpecente), fixo o regime SEMIABERTO.<br>Examinando o teor do acórdão vergastado, verifico que a Corte local seguiu fielmente os parâmetros fixados pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em flagrante ilegalidade.<br>Com efeito, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, conquanto o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado e a fixação da pena-base no mínimo legal tornem, em princípio, viável a estipulação de regime prisional menos gravoso, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos e suficientes para justificar a imposição de regime mais severo, em conformidade com o que dispõem os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>A legislação especial de tóxicos confere especial relevância a tais vetores, considerando-os preponderantes sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.<br>No caso concreto, as instâncias ordinárias, de forma devidamente motivada, estabeleceram o regime inicial semiaberto com base na expressiva quantidade de entorpecente apreendido - 403 (quatrocentos e três) gramas de cocaína, distribuídos em 571 (quinhentos e setenta e um) microtubos -, substância de elevado potencial lesivo.<br>Tal circunstância fática, indiscutivelmente, denota maior reprovabilidade da conduta e periculosidade social do agente, justificando plenamente a não aplicação do regime aberto, bem como o indeferimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, por não se mostrar socialmente recomendável.<br>Desse modo, a decisão impugnada não se revela teratológica, arbitrária ou manifestamente ilegal, encontrando-se em harmonia com a orientação jurisprudencial deste Sodalício.<br>A esse respeito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do pedido de habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>2. O agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a agravante referente à calamidade pública e redimensionar as penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é cabível no caso em que há alegação de dedicação do réu a atividades criminosas.<br>4. Outro ponto é verificar a adequação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, considerando a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso.<br>III. Razões de decidir<br>5. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante do tráfico privilegiado, baseada em histórico infracional, não é idônea, pois não demonstra a contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em apuração.<br>6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são, por si sós, suficientes para afastar a aplicação do redutor especial, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.<br>7. A fixação do regime semiaberto, ainda que a pena seja inferior a 04 (quatro) anos, é possível quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei de Drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em histórico infracional sem demonstração de contemporaneidade. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são suficientes, por si sós, para afastar a aplicação do redutor especial. 3. O regime inicial semiaberto é adequado quando há circunstâncias desfavoráveis.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.259.011/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno.<br>(AgRg no HC n. 977.022/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA