DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de KLISMAN GALARZA MENDEZ, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 0801015-77.2024.8.12.0047.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006 (fls. 187/201).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 304/305):<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. ALEGAÇÃO DE PROVAS INSUFICIENTES. NEGATIVA DE AUTORIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1) Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o ora recorrente pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (art. 33 c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06), à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 700 dias- multa, pelo transporte de 4,555 kg (quatro quilogramas e quinhentos e cinquenta gramas) de "cocaína" em ônibus interestadual, alegadamente ocultos em mochila localizada sob sua poltrona. A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas quanto à autoria, sob o argumento de negativa de propriedade da droga, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, bem como a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2) Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação, justificando a absolvição com base no princípio do in dubio pro reo; (ii) verificar a possibilidade de readequação da pena-base ao mínimo legal, ante a natureza da droga; e (iii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 (tráfico privilegiado)<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3) A autoria do crime está comprovada pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais rodoviários federais, que relataram o nervosismo do réu e sua tentativa de ocultar a mochila sob o assento, o que corrobora a posse consciente do entorpecente.<br>4) A negativa de propriedade da mochila apresentada pelo réu em juízo não subsiste frente à prova testemunhal policial colhida sob o crivo do contraditório, cuja fé pública confere alto valor probatório, especialmente por se tratar de versões harmônicas e sem contradições.<br>5) A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada com base na natureza da droga ("cocaína"), reconhecida como de alto poder viciante e ofensivo à saúde pública, o que autoriza a valoração negativa da circunstância judicial conforme o art. 42 da Lei n.º 11.343/06.<br>6) A aplicação do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, tendo em vista a quantidade expressiva da droga (4,555 kg de "cocaína"), o modus operandi da empreitada, a provável inserção do réu em organização criminosa e sua atuação com elevado grau de confiança, incompatível com a figura do traficante eventual ou iniciante.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7) Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1) A autoria no crime de tráfico interestadual de drogas pode ser firmada com base em prova testemunhal policial harmônica, corroborada por elementos objetivos da apreensão.<br>2) A negativa de autoria perde força quando confrontada com a conduta do acusado no momento da abordagem, especialmente se tenta ocultar a droga e demonstra conhecimento do conteúdo da bagagem.<br>3) A natureza da droga apreendida, quando dotada de elevado potencial ofensivo ("cocaína"), justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>4) A expressiva quantidade de cocaína transportada e o contexto da apreensão revelam elementos indicativos de profissionalização e integração a organização criminosa, afastando a incidência do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, V; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 386, VII; Lei 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: TJMS, A Cr 0800901-07.2024.8.12.0026, Rel. Des. Fernando Paes de Campos, j. 27.06.2025; A Cr 0001736-32.2022.8.12.0015, Rel. Des. Zaloar Murat Martins de Souza, j. 29.03.2023; TJMS"<br>No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a ausência de provas suficientes para a condenação do paciente pelo delito de tráfico de entorpecentes.<br>Alega que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirma a inidoneidade da associação feita pelo Tribunal de origem, entre a suposta dedicação do paciente à atividade criminosa e a quantidade de drogas com ele apreendida.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja absolvido das imputações que lhe recaem ou aplicado o redutor de pena do tráfico privilegiado.<br>Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 328/330.<br>Parecer do Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem, para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (fls. 339/346).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Quanto ao pedido de absolvição, inviável seu exame na via estreita do habeas corpus, pois demandaria revolvimento fático-probatório, incompatível com o remédio constitucional utilizado. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o habeas corpus não se presta ao reexame aprofundado de fatos e provas.<br>Ademais, verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a condenação com base no conjunto probatório produzido nos autos. Conforme consignado no acórdão impugnado (fls. 308/310), a materialidade delitiva restou demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Boletins de Ocorrência, Termo de Exibição e Apreensão, Laudo de Constatação Preliminar e Laudo de Exame Toxicológico, bem como pela prova oral colhida em juízo.<br>Quanto à autoria, o Tribunal estadual assentou que:<br>"(..) Como visto, o apelante sustenta que a bagagem não era de sua propriedade e, apesar do interrogatório de Klisman Galarza Mendez em juízo (arquivo audiovisual de p. 126), no qual ele nega a propriedade da mochila com drogas e alega que ela foi colocada sob seu banco enquanto ele estava no banheiro, o conjunto probatório evidencia a autoria do crime de tráfico. A autoria é firmemente estabelecida pelos depoimentos dos Policiais Rodoviários Federais, que possuem fé pública e cujas declarações, quando harmônicas e coerentes, são de grande valor probatório. Os Policiais Rodoviários Federais Andrea Bastos Gabriel e o Fábio Akira Monteior Toyama (ambos ouvidos em juízo, arquivo audiovisual de p. 126) forneceram relatos consistentes sobre a abordagem e o comportamento do acusado. Ambos os policiais notaram que o acusado tentou ativamente ocultar a mochila sob seu banco e resistiu à sua entrega, o que contraria a versão de que a droga apareceu ali inesperadamente. A atitude de tentar esconder a bagagem sugere conhecimento e posse do material ilícito, o que é corroborado pelo nervosismo excessivo e resistência em descer do ônibus. Embora a comunicação inicial tenha sido difícil devido à barreira do idioma, ambos os policiais afirmaram que Klisman confirmou que o destino final da droga era o Estado de São Paulo. Essa confissão, feita no momento da abordagem, é um forte indício da intenção de transportar o entorpecente. Enfim, a droga foi encontrada na mochila que o acusado tentava ocultar, junto a apenas uma peça de roupa que servia para dissimular os entorpecentes. A quantidade de droga apreendida e as circunstâncias da abordagem (transporte em ônibus interestadual) são suficientes para caracterizar o tráfico. As versões apresentadas pelos policiais, que são coerentes e complementares, prevalecem sobre a versão do acusado, pois é comum em casos de tráfico a tentativa se eximir da responsabilidade alegando desconhecimento ou que a bagagem não lhe pertencia. De rigor, assim, a rejeição da pretensão recursal." (fls. 309/310).<br>Verifica-se, portanto, que a condenação está alicerçada em sólido conjunto probatório, analisado de forma fundamentada pelas instâncias ordinárias, não havendo como, na via estreita do habeas corpus, proceder ao revolvimento de provas para absolver o paciente. A pretensão absolutória, se o caso, deve ser veiculada pela via recursal adequada.<br>Neste sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mantendo a condenação do agravante pelo delito de tráfico de drogas.<br>2. O Tribunal de origem indeferiu o pleito revisional e manteve a condenação do agravante, que foi flagrado com diversas porções de substâncias entorpecentes, incluindo cocaína, maconha, skunk, crack e MDMB-4en-PINAC, além de dinheiro em espécie.<br>3. A condenação foi fundamentada em depoimentos de policiais, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo definitivo, que indicaram a prática de tráfico de drogas.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se os depoimentos dos policiais, corroborados por outras provas, são suficientes para a condenação por tráfico de drogas.<br>5. A defesa alega que as provas são frágeis e que a condenação se baseia exclusivamente nos depoimentos dos policiais.<br>III. Razões de decidir<br>6. Os depoimentos dos policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, são considerados meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório.<br>7. A revisão criminal não deve ser utilizada como uma segunda apelação para reexaminar fatos e provas já apreciados na sentença e na instância revisora.<br>8. A decisão condenatória está amparada em prova suficiente da prática criminosa e acobertada pelo manto da coisa julgada, não havendo indicação de novas provas da inocência do réu.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Os depoimentos dos policiais, corroborados por outras provas, são suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 2. A revisão criminal não se presta ao reexame de matéria probatória já debatida e decidida."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 621.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07.03.2017; STJ, AgRg no HC 918.622/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16.09.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.655.954/MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2024; STJ, HC 393.516/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017.<br>(AgRg no HC n. 953.548/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA INSTÂNCIA DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO. NÃO CABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus envolvendo condenação pelo delito de tráfico de drogas. A defesa alegou nulidade do flagrante e pleiteou absolvição por insuficiência de provas. O Tribunal de origem não se manifestou sobre a nulidade do flagrante, e a sentença de condenação baseou-se em depoimentos de policiais e provas materiais apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste na possibilidade de apreciação da nulidade do flagrante não debatida no Tribunal de origem.<br>3. A suficiência das provas para a condenação do réu.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Corte não pode apreciar a nulidade do flagrante, pois não foi suscitada nas instâncias ordinárias, evitando supressão de instância.<br>5. A condenação baseou-se em depoimentos consistentes de policiais e provas materiais, sendo a palavra dos policiais suficiente para fundamentar o decreto condenatório.<br>6. A revisão das provas demandaria dilação probatória, inviável em sede de habeas corpus. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.<br>(HC n. 823.790/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)<br>O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas tem a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não tais requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção específica, no acórdão impugnado, sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou integrar organização criminosa.<br>A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto.<br>Como se lê do acórdão impugnado, a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas não foi aplicada em razão, exclusivamente, da quantidade da droga, que supostamente denotaria sua assídua dedicação às atividades criminosas.<br>Sem razão, contudo.<br>De proêmio, em análise acurada da matéria, verifica-se que os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias estão em dissonância com o entendimento atualmente predominante nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA NÃO INDICATIVA, POR SI SÓ, DE QUE O ACUSADO INTEGRA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.<br>2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 696.621/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/12/2021.)<br>A Terceira Seção do STJ, em sessão realizada em 27/4/2022, no julgamento do HC 725.534/SP, revitalizou seu entendimento pretérito, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A questão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de sustentação oral pela Defesa do acusado, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF.<br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes.<br>4. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida no patamar de 1/6, em razão da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (833,20g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021.)<br>AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. FIXADA EM 2/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PARA 1/6. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXORBITANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VOLUME DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. SOPESADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br>2. No presente caso, a apreensão de 220g de maconha e 25g de crack justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, o patamar aplicado pelas instâncias de origem (2/5) revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 1/6.<br>3. No tocante à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recentemente esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas.<br>4. In casu, o Tribunal a quo mencionou a reiteração delitiva do recorrente, contudo, tal fundamento não é idôneo para afastar a benesse. Ademais, o volume de estupefacientes apreendidos foi sopesados na primeira fase da dosimetria.<br>5. Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC 684.988/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021.)<br>Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712:<br>"Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006.<br>Tese:<br>As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."<br>No caso, a natureza e quantidade da droga já foram utilizadas para majorar a pena-base acima do mínimo legal (fixada em 6 anos de reclusão). Portanto, não podem ser novamente utilizadas, de forma exclusiva, para afastar a incidência do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.<br>Assim, é cabível a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/3, tendo em vista a quantidade de droga apreendida - (4,555 kg) e a natureza altamente deletéria do entorpecente (cocaína).<br>Desse modo, considerando que a pena fixada no acórdão foi de 7 anos de reclusão, e pagamento de 700 dias-multa, e que fica reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de 1/3, a pena definitiva resta fixada no patamar de 4 anos e 8 meses de reclusão, e 466 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Deve-se atentar ao teor da Súmula Vinculante n. 59, na qual o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)".<br>No caso, embora tenha sido fixada circunstância judicial negativa na primeira fase (natureza da droga), o que afastaria a aplicação automática da Súmula Vinculante 59, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado, considerando que a pena definitiva ficou abaixo de 8 anos e o paciente é primário.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, fixando a pena definitiva de Klisman Galarza Mendez em 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 466 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA