DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEAN VICTOR RAMOS SCHWENCK, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0025770-50.2020.8.19.0014.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos, 10 meses e 9 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 486 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 13/16):<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. ACUSADO QUE, CONSCIENTE, VOLUNTARIAMENTE E LIVREMENTE, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR, TRAZIA CONSIGO E TRANSPORTAVA, PARA FINS DE TRÁFICO, 1.960,60 (UM QUILO, NOVECENTOS E SESSENTA GRAMAS E SESSENTA DECIGRAMAS) DE MACONHA, ACONDICIONADOS EM 02 TABLETES, E 44,67 (QUARENTA E QUATRO GRAMAS E SESSENTA E SETE DECIGRAMAS) DE COCAÍNA, DISTRIBUÍDOS EM 02 SACOS PLÁSTICOS DE COR PRETA. PRETENSÃO DEFENSIVA NO SEGUINTE SENTIDO: (1) A ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO, POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, POR AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. SUBSIDIARIAMENTE, (2) O RECONHECIMENTO DA CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL, PREVISTA NO ARTIGO 22 DO CÓDIGO PENAL; (3) A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; (4) O RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÃNCIA ATENUANTE GENÉRICA DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL; (5) A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS, NO PERCENTUAL MÁXIMO; E (6) A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REFORMA PACIAL DA DECISÃO DE CONTEÚDO DEFINITIVO DE MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELO REGISTRO DE OCORRÊNCIA E ADITAMENTO (IDS. 08 E 41), AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE (ID. 10), LAUDOS DE EXAMES PRÉVIO E DEFINITIVO DE ENTORPECENTE E/OU PSICOTRÓPICO (IDS. 14 E 27), AUTO DE APREENSÃO (ID. 21), ALÉM DA PROVA ORAL COLACIONADA. RELATOS DOS POLICIAIS COERENTES E UNÍSSONOS, NO SENTIDO DE QUE RECEBERAM INFORMAÇÃO DE QUE UM ELEMENTO, O ORA RÉU, FARIA O TRANSPORTE DE ENTORPECENTES A MANDO DO INDIVÍDUO CONHECIDO COMO "MAGRELO" - CHEFE DA FACÇÃO CRIMINOSA "TCP" NO BAIRRO MATINADA -, PARA "MAIQUINHO" E "VELTINHO", NO BAIRRO SURUBI. DIANTE DA INFORMAÇÃO, OS AGENTES PÚBLICOS SE POSICIONARAM NAS PROXIMIDADES DO BANCO DO BRASIL, LOGRANDO AVISTAR O APELANTE, DEMONSTRANDO NERVOSISMO, NA POSSE DE UMA MOCHILA E GUIANDO UMA BICICLETA. EM SEGUIDA, A GUARNIÇÃO PROCEDEU À SUA ABORDAGEM E, DURANTE A REVISTA, FOI ENCONTRADA UMA MOCHILA CONTENDO EM SEU INTERIOR 02 (DOIS) TABLETES DE MACONHA, MAIS 02 (DOIS) INVÓLUCROS DE COCAÍNA. PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADA, EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, DA COMPROVADA QUALIDADE, VULTOSA QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA ARRECADADA COM O RÉU. DESNECESSÁRIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A PROVA DA MERCANCIA, TAMPOUCO QUE O AGENTE SEJA SURPREENDIDO NO ATO DA VENDA DO ENTORPECENTE, BASTANDO, PORTANTO, QUE REALIZE QUALQUER UMA DAS CONDUTAS DESCRITAS NO TIPO. PRECEDENTES DO STJ. NADA A PROVER EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, HAJA VISTA QUE O RÉU FOI ABSOLVIDO EM RELAÇÃO À TAL CRIME. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL QUE NÃO SE RECONHECE. DEFESA QUE NÃO FEZ QUALQUER PROVA NESSE SENTIDO. PRECEDENTES DESTA CÂMARA. DOSIMETRIA REVISTA. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL QUE PRECONIZA QUE O JUIZ DEVERÁ FIXAR A REPRIMENDA CONFORME SEJA NECESSÁRIO E SUFICIENTE À REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME. MATÉRIA SUJEITA À RELATIVA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. A PRIMEIRA INSTÂNCIA, MAIS PRÓXIMA DOS FATOS E DAS PROVAS, FIXA AS PENAS. POR OUTRO LADO, OS TRIBUNAIS, EM GRAU RECURSAL, EXERCEM O CONTROLE DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS EMPREGADOS, BEM COMO A CORREÇÃO DE EVENTUAIS DISCREPÂNCIAS, SE GRITANTES OU ARBITRÁRIAS, INCLUSIVE NAS FRAÇÕES DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO ADOTADAS. PERMITIDO, ASSIM, AO JULGADOR MENSURAR COM CERTA LIBERDADE O QUANTUM DE AUMENTO DA PENA A SER APLICADO, DESDE QUE SEJA OBSERVADO O PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. EVENTUAIS CONDIÇÕES DESFAVORÁVEIS PROPORCIONADAS PELO ESTADO NÃO AUTORIZAM A PRÁTICA DE CRIMES PELOS INDIVÍDUOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA VULNERABILIDADE DO RÉU. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS, NO PERCENTUAL MÁXIMO QUE SE NEGA. MODULAÇÃO DO PERCENTUAL APLICADO PELO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DIANTE DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, DESDE QUE TAL CIRCUNSTÂNCIA NÃO TENHA SIDO UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA- BASE IMPOSTA. EVIDENTE EQUÍVOCO DO SENTENCIANTE AO CONSIDERAR A QUANTIDADE DE DROGA ARRECADADA PARA AUMENTAR A SANÇÃO NA PRIMEIRA FASE DO PROCESSO DOSIMÉTRICO, BEM COMO PARA MODULAR O PERCENTUAL REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, O QUE MERECE REPARO, PARA AFASTAR O AUMENTO APLICADO NA ETAPA INICIAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITO OU DE CONCESSÃO DO SURSIS, DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA (ARTIGO 44, INCISO I, E ARTIGO 77, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA READEQUAR A PENA IMPOSTA"<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas no patamar máximo.<br>Argumenta que a quantidade de droga apreendida não pode ser utilizada como único critério para afastar a aplicação da redução máxima pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, modificado o regime prisional e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>A liminar foi indeferida (fls. 65/68). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem (fls. 79/81).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Em síntese, a Defesa busca a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33 §4º da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3 e, consequentemente, a fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do art. 44 do CP.<br>Ocorre que o Tribunal de origem afastou, neste tópico, os argumentos defensivos, ao exibir a seguinte motivação:<br>"(..) Entretanto, o cálculo da sanção merece reparo.<br>Como se sabe, o artigo 59 do Código Penal preconiza que o juiz deverá fixar a reprimenda conforme seja necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime.<br>Ocorre que a dosimetria é matéria sujeita à relativa discricionariedade judicial. A primeira instância, mais próxima dos fatos e das provas, fixa as penas. Por outro lado, os Tribunais, em grau recursal, exercem o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, inclusive nas frações de aumento ou diminuição adotadas.<br>Sendo assim, é permitido ao julgador mensurar com certa liberdade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado, conforme vem decidindo o Tribunal da Cidadania, a saber: (..)<br>No caso concreto, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal cominado ao delito, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão unitária mínima, ante a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>Na etapa intermediária, a sanção ficou mantida no patamar anterior, diante da ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes genéricas.<br>Nesse particular, inviável o reconhecimento da circunstância atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal, na medida em que eventuais condições desfavoráveis à população proporcionadas pelo Estado não autorizam a prática de delitos pelos indivíduos.<br>Ademais, registra-se que para a aplicação da teoria da coculpabilidade, como circunstância atenuante genérica, exige-se o exame apurado de matéria de fato, a fim de perquirir se a omissão do Estado em assegurar, especificamente ao acusado, os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República contribuiu para a prática de crimes, ônus do qual não se desincumbiu a defesa.<br>Dessa forma, não há qualquer demonstração concreta nos autos que o acusado esteja submetido a alguma situação de vulnerabilidade social que guarde relação com a conduta pela qual foi condenado, mitigando a possibilidade específica de autodeterminação.<br>Na última etapa, foi aplicado o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, no percentual de 1/6, considerando o sentenciante as circunstâncias do caso concreto, no caso, a quantidade de droga apreendida.<br>Com efeito, a modulação do percentual aplicado pelo redutor do tráfico privilegiado diante da quantidade de droga apreendida é plenamente aceita, desde que tal circunstância não tenha sido utilizada para exasperar a pena-base imposta.<br>Na hipótese, laborou em evidente equívoco o sentenciante ao considerar a quantidade de droga arrecadada para aumentar a sanção na primeira fase do processo dosimétrico, bem como para modular o percentual referente ao tráfico privilegiado, o que merece reparo, para afastar o aumento aplicado na etapa inicial, diante da reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores a respeito do tema (..)<br>Afastado o aumento aplicado na sanção inicial, passa-se à nova dosimetria:<br>Diante do decote da única circunstância judicial desfavorável reconhecida na primeira fase, fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão unitária mínima, mantida a reprimenda na segunda etapa, diante da falta de circunstância agravantes ou atenuantes genéricas.<br>Na fase final, considerando a quantidade de drogas apreendidas e sua natureza (cocaína), mantenho a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 no percentual de 1/6, restando a sanção totalizada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa, à razão unitária mínima.<br>Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o semiaberto, pois adequado ao disposto nos artigos 33, § 3.º, e 59 ambos do Código Penal, especialmente pela quantidade de pena imposta, bem como pelas circunstâncias pessoais favoráveis ao recorrente.<br>Impossível a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direito ou a concessão do sursis, considerando o quantum final da pena aplicado, na forma do artigo 44, inciso I, e artigo 77, ambos do Código Penal.<br>Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo para readequar a pena imposta, ficando o réu condenado à pena final de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, à razão unitária mínima; mantido, no mais, o decreto condenatório".<br>Ora, analisando os fundamentos elencados pelo acordão guerreado, não há flagrante teratologia ou ilegalidade.<br>Ressalte-se que o recurso defensivo foi provido em parte, tanto que a pena, na primeira etapa da dosimetria, foi fixada no patamar mínimo, justamente computando-se a quantidade e a natureza de substância entorpecente apreendida na modulação da fração redutora a incidir na terceira fase da fixação da reprimenda.<br>Outrossim , dados os motivos elencados no julgado objeto de impugnação neste mandamus, concluiu-se que não há mácula na fração redutora aplicada (1/6) quando do reconhecimento do "tráfico privilegiado" (art. 33 §4º da Lei 11343/06).<br>A motivação consistiu: "Na fase final, considerando a quantidade de drogas apreendidas e sua natureza (cocaína), mantenho a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 no percentual de 1/6, restando a sanção totalizada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias- multa, à razão unitária mínima".<br>Há discricionariedade motivada do julgador para aplicar a redução no quantum adequado, de acordo com as peculiaridades do caso em exame, desde que o faça de forma motivada; o que, efetivamente, ocorreu no caso telado.<br>Sobre o tema:<br>"Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam, apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pauta-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". (NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, vol. 1, 10ª edição, Editora Forense, p. 399). (grifos nossos).<br>Nesta toada, verificando-se que houve motivação na aplicação da fração redutora, não há reparos a serem implementados à modulação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O julgador se pautou nos parâmetros legais, de forma razoável e proporcional. No mais, o fato de ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas são elementos já ponderados quando, inclusive, da análise para a concessão da benesse.<br>Sobre a questão posta, colaciono os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DISTINTO AO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Uma vez preenchidos os requisitos cumulativos - objetivos e subjetivos - do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, constitui direito do sentenciado o arrefecimento da pena cominada, na terceira fase da dosimetria, pelo patamar mínimo ou máximo de redução, a ser aferido pelo julgador de acordo com as especificidades do caso concreto.<br>2. A gravidade concreta da conduta delitiva deve manter - com esteio na teoria das margens (discricionaridade regrada) a cargo Estado-Juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>3. Na hipótese, o Tribunal de origem, em consonância com a orientação desta Corte Superior, justificou a utilização do patamar mínimo, de 1/6 (um sexto), com arrimo nas especificidades do concreto, em que o réu, mantinha em cárcere privado a vítima, em face dela se identificar como componente de organização criminosa rival, sendo apreendido mais de meio quilo de maconha e outros entorpecentes de natureza diversa.<br>4. O presente recurso não apresenta argumentos capazes de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, de modo que merece ser integralmente mantida.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.167.601/AL, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.) (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, em face de condenação por tráfico de drogas, com aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação, modificando o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.<br>3. A defesa busca a concessão da ordem para aplicação de fração mais benéfica da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, resultando na fixação de regime aberto para cumprimento inicial da pena e sua substituição por sanções restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é adequada diante da quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.<br>5. A questão também envolve a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>III. Razões de decidir<br>6. A decisão agravada considerou adequada a modulação da fração de diminuição de pena, com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos, destacando o caráter extremamente deletério da cocaína e do crack.<br>7. A fração de 1/6 (um sexto) foi considerada proporcional à quantidade e diversidade das drogas apreendidas, não sendo condizente aplicar o redutor em seu patamar máximo ou intermediário.<br>8. O regime semiaberto foi mantido em virtude da quantidade da pena imposta, conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, bem como a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44, inciso I, do mesmo diploma legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A fração mínima da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é adequada quando fundamentada na quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. 2. O regime semiaberto é mantido em virtude da quantidade da pena imposta e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é justificada pela gravidade do delito."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020; STJ, HC 456.919/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.09.2018.<br>(AgRg no HC n. 974.527/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025.) (grifos nossos).<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.<br>2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).<br>5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.<br>10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.<br>No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.<br>12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.) (grifos nossos).<br>Outrossim, a revisão do quantum aplicado na dosimetria da pena, para majorar a fração redutora em patamar superior ou aplicar a redução máxima pleiteada pelo agravante, demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Confira-se:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que manteve a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006) no patamar de 1/6 (um sexto), com base na quantidade, na variedade e na natureza das drogas apreendidas (LSD, ecstasy e maconha).<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:<br>(i) verificar a adequação da fração redutora de 1/6 aplicada com base nas circunstâncias concretas do caso, especialmente a quantidade e a natureza das drogas; e (ii) avaliar se a revisão da dosimetria da pena demandaria reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça permite a valoração da quantidade, da variedade e da natureza da droga apreendida na terceira fase da dosimetria da pena, como critérios para modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que não utilizadas na primeira etapa, evitando-se o bis in idem.<br>4. No caso concreto, o juízo de origem fundamentou a redução em 1/6 (um sexto) considerando o elevado grau de lesividade e a diversidade das substâncias apreendidas (drogas sintéticas de alto poder alucinógeno, como LSD e ecstasy, além de maconha), justificando, de forma concreta e proporcional, o patamar adotado.<br>5. A revisão do quantum aplicado na dosimetria da pena, para majorar a fração redutora em patamar superior ou aplicar a redução máxima pleiteada por um dos recorrentes, demandaria reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula 7/STJ.<br>6. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, incidindo a Súmula 83/STJ como óbice ao seguimento do recurso especial.<br>IV. RECURSO DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.175.771/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) (grifos nossos).<br>Para arrematar, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte Superior de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade; o que refoge ao caso em apreço.<br>Neste sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA O ACRÉSCIMO. BASILAR MAJORADA PELA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR AFASTADO PELA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS, EVIDENCIADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. BIS IN IDEM, INEXISTÊNCIA. REGIME FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.<br>2. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. Ressalte-se que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.<br>Assim, é possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).<br>3. Na hipótese, as instâncias ordinárias se pautaram na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para exasperar a pena-base do paciente, considerando a quantidade do entorpecente apreendido - 9 kg de maconha. Dessa forma, inexiste o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal, sendo razoável o incremento aplicado - 1/5, em decorrência da quantidade de drogas em poder do paciente.<br>4. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas nem integrarem organização criminosa.<br>5. No caso, as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente/agravante praticava o tráfico de forma habitual, tendo em vista não apenas a quantidade de droga apreendida e seu alto valor, mas também os elementos de prova colhidos na investigação, em especial a existência de conversas sobre o comércio de maconha e cocaína. Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>6. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e de droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivado pela dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão.<br>7. A existência de circunstância judicial negativa autoriza a imposição de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.<br>8 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 987.401/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.). (grifos nossos).<br>Por fim, tendo em vista que não foi alterada a quantidade de pena imposta, o regime semiaberto permanece mantido, conforme disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, bem como prejudicada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, na forma do artigo 44 do CP, dado também o quantum da reprimenda.<br>Neste sentido, temos:<br>PROCESSO PENAL E PENAL. TRÁFICO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA DO NEGOU BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PERDIMENTO. EFEITO DA CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelos delitos do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Estadual, para decidir pela ocorrência de nulidade, uma vez que houve abuso de autoridade no momento da abordagem, sendo algemado e colocado de frente para o muro, bem como pela absolvição pelo delito de tráfico, em razão da comprovação da existência da droga no automóvel e da ausência do dolo e do erro de tipo, pois não tinha consciência de que no veículo recém adquirido existia qualquer ilícito, ou ainda pela ausência de prova concreta para a condenação pelos delitos de tráfico e do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.<br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>4. No presente caso, a Corte de origem, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto, manteve a aplicação do benefício do tráfico privilegiado em 1/6, entendendo para tanto que o acusado já fora beneficiado (indevidamente) com a incidência da minorante, o que, por ausência de recurso da acusação, não pôde ser alterado pela Instância de origem, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.<br>Dessa forma, embora a quantidade de droga apreendida, de natureza altamente deletéria (cocaína), não seja elevada, as instâncias ordinárias apresentaram elementos concretos para adotar a fração do redutor do tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto). Nesse contexto, a revisão do patamar estabelecido demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ.<br>5. Mantido o quantum da pena do acusado em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.<br>6. No tocante à detração penal, tal questão não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas 211/STJ e 282/STF.<br>7. A expropriação de bens decorrentes da traficância, em favor da União, é efeito da condenação, já que encontra previsão em foro constitucional (art. 243) e regulamentado no artigo 63 da Lei 11.343/2006.<br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.227.298/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) (grifos nossos).<br>Ante todo o exposto, não há ilegalidade na dosimetria da pena e no regime fixado a ser sanada via concessão de ordem, de ofício, no bojo do remédio heroico.<br>Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA