DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  RENAN  PEREIRA  MARQUES  apontado  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL  DE  JUSTIÇA  DO  ESTADO  DE  SÃO  PAULO  (Apelação  Criminal  n.  1500714-07.2025.8.26.0616).<br>Consta  dos  autos  que  o  paciente  foi  condenado,  pelo  delito  de  tráfico  de  drogas  (art.  33,  caput  e  §  4.º ,  da  Lei  n.  11.343/2006)  à  reprimenda  de  1  ano  e  8  meses  de  reclusão,  em  regime  inicial  aberto,  substituída  a  pena  corporal  por  sanções  restritivas  de  direitos,  em  razão  da  apreensão,  no  dia  17/3/2025,  de  "a)  42  invólucros  contendo  cocaína  em  pó  com  peso  líquido  de  31,5  gramas;  b)  72  porções  contendo  a  droga  Tetrahidrocanabinol  -  THC  (maconha)  com  peso  líquido  de  53,91  gramas,  sem  autorização  e  em  desacordo  com  determinação  legal  ou  regulamentar"  (e-SJT  fls.  32/38).<br>Em  acórdão  datado  de  28/9/2025,  a  Corte  estadual  deu  provimento  ao  apelo  ministerial  para  afastar  a  benesse  do  tráfico  privilegiado,  redimensionando  a  pena  do  paciente  para  5  anos  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado  (e-STJ  fls.  8/22).<br>No  presente  writ,  impetrado  já  aos  9/10/2025,  a  defesa  sustenta  a  existência  de  constrangimento  ilegal  na  dosimetria  da  pena  imposta  ao  paciente,  uma  vez  que  estão  presentes  os  requisitos  para  a  incidência  da  minorante  do  tráfico  privilegiado,  prevista  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  de  Drogas,  em  sua  fração  máxima,  porquanto  o  réu  tem  predicados  pessoais  favoráveis  e  não  ficou  comprovado  que  se  dedica  a  atividades  delitivas  ou  integra  organização  criminosa.<br>Destaca  que  "o  Tema  1139  que  não  admite  a  utilização  de  processos  em  andamento  para  afastar  o  redutor  "  (e-STJ  fl.  5).<br>Alega,  ainda,  que  o  regime  inicial  fechado  foi  fixado  com  lastro  na  gravidade  abstrata  do  delito  de  tráfico  de  drogas.<br>Requer,  em  liminar  e  no  mérito,  o  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado  e,  consequentemente,  a  alteração  do  regime  prisional  de  cumprimento  da  reprimenda  e  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  sanções  restritivas  de  direitos.<br>É,  em  síntese,  o  relatório.  <br>Decido.<br>Em  consulta  ao  sítio  eletrônico  do  Tribunal  de  Justiça  do  Estado  de  São  Paulo,  verifiquei  que  o  acórdão  referente  ao  julgamento  da  apelação  criminal  foi  disponibilizado  no  DJEN  em  30/9/2025  e  considerado  publicado  no  primeiro  dia  útil  subsequente  (1º/10/2025),  o  que  enseja  a  conclusão  de  que  o  pedido  de  habeas  corpus  foi  impetrado  enquanto  ainda  estava  pendente  o  prazo  para  a  apresentação  de  recursos  perante  a  Corte  de  origem.  <br>Assim,  percebe-se  que  a  estratégia  adotada  pela  defesa  na  utilização  de  outros  meios  impugnativos  deve  ser  rechaçada,  pois  o  Superior  Tribunal  de  Justiça,  de  longa  data,  vem  buscando  fixar  balizas  para  a  racionalização  do  uso  do  habeas  corpus,  visando  a  garantia  não  apenas  do  curso  natural  das  ações  ou  revisões  criminais  mas  também  da  efetiva  priorização  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nessa  linha,  "é  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  em  substituição  à  via  recursal  de  impugnação  própria"  (AgRg  no  HC  n.  716.759/RS,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  26/9/2023,  DJe  de  2/10/2023).<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.<br>Essa  é  a  situação  dos  autos,  na  qual  vislumbro  flagrante  ilegalidade  apta  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício  no  que  se  refere  à  minorante  do  §  4.º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Com  efeito,  o  Tribunal  estadual  entendeu  devido o afastamento  da  causa  de  diminuição  da  pena  com  lastro  na  quantidade  de  porções  de  drogas  dispensadas  pelo  réu  ao  notar  a  presença  da  polícia,  no  fato  de  ter  sido  o  agente  surpreendido  em  local  conhecido  como  ponto  de  tráfico,  à  luz  do  dia,  e  enquanto  respondia  em  liberdade  a  outra  ação  penal  pelo  mesmo  tipo  penal,  como  se  vê  do  acórdão  impugnado  (e-STJ  fls.  11/22,  grifei):<br>Ocorre  que,  na  data  referida,  policiais  militares  diligenciavam  pelo  local,  conhecido  ponto  de  venda  de  drogas,  onde  avistaram  RENAN  saindo  de  uma  trilha  que  havia  no  lugar  e  trazendo  com  ele  uma  bolsa.  Todavia,  quando  o  denunciado  notou  a  presença  da  viatura  policial,  lançou  a  bolsa  contendo  drogas  sobre  uma  cerca,  razão  pela  qual  os  agentes  públicos  deliberaram  pela  abordagem.<br>Durante  a  abordagem,  RENAN  foi  identificado  e,  questionado  acerca  da  bolsa  dispensada,  afirmou  que  estava  no  local  guardando  drogas  até  que  chegasse  uma  pessoa  que  ficaria  responsável  pela  venda  das  porções.<br>Em  buscas  no  lugar,  os  policiais  militares  encontraram  a  bolsa  dispensada  pelo  denunciado,  constatando  em  seu  interior  42  porções  de  cocaína  em  pó  e  72  porções  de  maconha,  além  da  quantia  de  R$  60,00,  proveniente  da  prática  ilícita.<br>A  quantidade  e  a  diversidade  de  drogas,  sua  forma  de  acondicionamento,  bem  como  a  apreensão  de  dinheiro  e  as  circunstâncias  da  prisão,  revelam  que  os  entorpecentes  se  destinavam  a  consumo  de  terceiros.<br>Estes  são  os  fatos.<br>A  materialidade  e  a  autoria  delitiva  foram  amplamente  demonstradas  nos  autos,  a  despeito  de  o  réu  negar  os  fatos,  quando  ouvido  sob  o  crivo  do  contraditório,  alegando  que  comprou  droga  "fiado"  e  que  o  colocaram  como  olheiro  para  pagar  a  dívida.<br>Os  depoimentos  policiais  foram  contundentes  em  apontar  o  réu  como  o  autor  do  delito  que  mantinha  em  sua  posse  as  drogas  mencionadas  na  inicial,  além  de  dinheiro,  em  ponto  de  tráfico.<br>Vale  destacar  que  os  relatos  acima  apontam  para  o  mesmo  sentido  daqueles  ofertados  anteriormente,  em  sede  policial,  no  calor  dos  acontecimentos  e  são  uníssonos  em  indicar  que  o  acusado  estava  em  conhecido  ponto  de  tráfico,  tendo  arremessado  a  bolsa  que  continha  as  drogas  elencas  na  inicial,  ao  notar  a  aproximação  da  viatura,  e  confessou  aos  agentes  policiais  onde  a  bolsa  estava,  além  de  admitir  que  estava  no  local  para  guardar  os  entorpecentes  até  a  chegada  de  outro  indivíduo  que  ficaria  responsável  pela  venda.  <br> .. <br>Ora,  as  circunstâncias  do  crime,  em  que  o  réu  foi  surpreendido  em  flagrante  delito,  em  local  conhecido  como  ponto  de  intenso  tráfico  -  após  tentar  furtar-se  da  abordagem  policial  -,  tendo  em  seu  poder  porções  de  variadas  drogas,  individualmente  embaladas,  prontas  para  a  venda  e  dinheiro,  são  elementos  mais  que  suficientes  à  incidência  do  tipo  penal  em  comento.<br> .. <br>Bem  delineada  está  a  prática  da  conduta  descrita  no  artigo  33,  caput,  da  Lei  nº  11.343/06,  de  rigor  o  provimento  do  recurso  ministerial.  <br>Passo  à  dosimetria  das  penas  que  merece  reparo.<br>Na  primeira  etapa,  fixada  a  pena-base  acima  do  mínimo  legal,  em  5  anos  e  10  meses  de  reclusão,  e  pagamento  de  583  dias-multa,  considerando  o  alto  poder  deletério  da  cocaína  apreendida,  a  evidenciar  um  tratamento  mais  rigoroso.<br>Em  segunda  etapa,  o  MM  Juiz  reconheceu  a  atenuante  da  confissão  espontânea  ofertada  na  fase  policial,  retornando  a  pena  ao  mínimo  legal.<br>Na  etapa  seguinte,  não  se  aplica  o  redutor  previsto  no  §4º  do  art.  33,  da  Lei  Antidrogas.  <br>As  circunstâncias  do  caso  concreto,  em  que  o  réu,  que  sequer  demonstrou  o  exercício  de  atividade  lícita  alguma,  tinha  em  seu  poder  mais  de  uma  centena  de  porções  de  entorpecentes  variados,  dentre  eles  maconha  e  cocaína  -  droga  das  piores  espécies  que  existem  -  ,  os  quais  guardava  em  conhecido  ponto  de  tráfico  em  plena  luz  do  dia,  denotam  sua  estreita  relação  com  a  atividade  criminosa.  <br>Convém  destacar  que  inquéritos  e  ações  penais  em  andamento  não  podem  ser  utilizados  para  agravar  a  pena  base  (como  maus  antecedentes),  tampouco  para  configurar  reincidência,  conforme  o  princípio  constitucional  da  presunção  de  inocência,  de  acordo  com  o  entendimento  consolidado  pela  Súmula  444  do  C.  STJ.  <br>Outrossim,  vê-se  que,  beneficiado  com  a  liberdade  provisória  nos  autos  do  processo  nº  1501378-72.2024.8.26.0616  que  se  encontra  com  o  relator  Des.  Moreira  da  Silva  para  proferir  voto  de  apelação,  o  acusado,  de  forma  ousada,  prosseguiu  com  a  prática  da  narcotraficância,  vindo  a  ser  novamente  preso  nestes  autos,  onde  condenado  justamente  pelo  delito  de  tráfico  de  drogas,  que  ora  se  analisa,  a  evidenciar  que  o  fato  em  análise  não  foi  um  acontecimento  isolado  em  sua  vida.<br>Não  se  pode  olvidar,  visa  a  lei,  dentre  outros  objetivos,  atingir,  com  tal  redução,  o  traficante  não  habitual,  que  acaba  de  se  inserir  no  universo  do  crime,  cuja  quantidade,  variedade  e  natureza  da  droga  localizada  em  seu  poder  se  apresentar  capaz  de  atingir  apenas  pequeno  número  de  pessoas  e  com  menor  grau  de  devastação,  punindo,  em  contrapartida,  com  maior  rigor,  aqueles  que  representam  maior  risco  à  sociedade,  pelas  razões  inversas.  <br>De  certo  que  ao  "marinheiro  de  primeira  viagem"  não  seria  confiada  tamanha  quantidade  e  variedade  de  drogas,  para  serem  comercializadas  em  notório  ponto  de  tráfico,  o  que  dependeria,  ademais,  de  certa  dedicação  e  empenho  por  parte  do  acusado,  atingindo  considerável  número  de  usuários.  <br>Logo,  dedicando-se  que  evidentemente  estava  ao  comércio  espúrio,  realmente  não  se  autoriza  a  diminuição  da  reprimenda  imposta  ao  acusado,  sob  pena  de  afastar-se  o  julgador  do  verdadeiro  escopo  legal.<br> .. <br>Assim,  inexistindo  outras  causas  modificativas  a  serem  consideradas,  resulta  a  pena  do  réu  definitiva  em  05  (cinco)  anos  de  reclusão,  e  pagamento  de  500  dias-multa,  no  piso  legal.<br>Por  fim,  igualmente  assiste  razão  ao  órgão  ministerial  quando  requer  a  eleição  do  regime  inicial  fechado.  De  fato,  este  é  que  se  afigura  como  o  mais  adequado  ao  caso  concreto,  necessário  à  conscientização  da  ilicitude  e  único  apto  a  prevenir  a  reincidência.  Anote-se  que,  a  par  de  tratar-se  de  delito  extremamente  grave,  que  não  raro  serve  como  porta  de  entrada  a  inúmeras  outras  condutas  delitivas,  desvirtuando  indivíduos  e  ameaçando  a  ordeira  sociedade,  o  réu,  que  não  demonstrou  exercer  qualquer  ocupação  lícita,  mostrou  estar  fortemente  envolvido  com  a  atividade  criminosa,  comercializando  mais  de  uma  centena  de  porções  de  drogas  diversas,  maconha  e  cocaína  (extremamente  nociva  e  de  alto  poder  viciante)  em  conhecido  ponto  de  tráfico,  sob  a  luz  do  dia,  sendo  inclusive  surpreendido  anteriormente  a  traficar  drogas  (e  até  condenado  em  primeiro  grau)  e  após  obter  liberdade  naqueles  autos  veio  a  cometer  o  presente  delito,  cabendo  ao  Julgador  destinar-lhe  especial  cautela,  impedindo  a  ocorrência  de  uma  falsa  impressão  de  impunidade.  <br>Essas  circunstâncias  fáticas  sem  dúvida  demandam  a  imposição  de  regime  prisional  mais  contundente  e  eficaz  a  atender  o  caráter  repressivo  e  preventivo  da  pena  fixada,  o  que,  cabe  frisar,  certamente  não  seria  possível  com  o  estabelecimento  de  regime  mais  brando,  que  não  se  mostra  socialmente  recomendável  e,  ouso  dizer,  equivaleria  a  verdadeiro  estímulo  a  prática  similares,  não  podendo  ser  admitido.  <br>Outrossim,  diante  do  acima  explicitado  e  em  face  da  quantidade  de  pena  aplicada  é  o  caso  de  se  afastar  a  substituição  por  penas  alternativas.  <br>É  caso,  de  reforma  da  r.  sentença  ora  combatida,  para  condenar-se  o  réu  nos  termos  da  denúncia,  consoante  pretendido  pelo  órgão  ministerial.  <br>Via  de  consequência,  DOU  PROVIMENTO  ao  recurso  ministerial  para  condenar  o  réu  RENAN  PEREIRA  MARQUES,  qualificado  nos  autos,  às  penas  de  05  (cinco)  anos  de  reclusão,  em  regime  inicial  fechado,  e  pagamento  de  500  dias-  multa,  no  piso  legal,  como  incurso  no  art.  33,  "caput",  da  Lei  11.343/06.<br>Nos  termos  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  o  agente  poderá  ser  beneficiado  com  a  redução  de  1/6  (um  sexto)  a  2/3  (dois  terços)  da  pena,  desde  que  seja  primário  e  portador  de  bons  antecedentes  e  não  se  dedique  às  atividades  criminosas  nem  integre  organização  criminosa.  É  evidente,  portanto,  que  o  benefício  descrito  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  tem  como  destinatário  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  que  inicia  sua  vida  no  comércio  ilícito  de  entorpecentes  muitas  das  vezes  até  para  viabilizar  seu  próprio  consumo,  e  não  os  que,  comprovadamente,  fazem  do  crime  seu  meio  habitual  de  vida.<br>Sobre  o  tema,  confira-se  a  seguinte  lição:<br>Cuida-se  de  norma  inédita,  visando  à  redução  da  punição  do  traficante  de  primeira  viagem,  o  que  merece  aplauso.  Portanto,  aquele  que  cometer  o  delito  previsto  no  art.  33,  caput  ou  §  1º,  se  for  primário  (indivíduo  que  não  é  reincidente),  vale  dizer,  não  cometeu  outro  delito,  após  ter  sido  definitivamente  condenado  anteriormente  por  crime  anterior,  no  prazo  de  cinco  anos,  conforme  arts.  63  e  64  do  Código  Penal)  e  tiver  bons  antecedentes  (sujeito  que  não  ostenta  condenações  definitivas  anteriores),  não  se  dedicando  às  atividades  criminosas,  nem  integrando  organização  criminosa,  pode  valer-se  da  pena  mais  branda.  (In  Leis  penais  e  processuais  penais  comentadas.  Guilherme  de  Souza  Nucci.  9.  ed.  rev.  atual,  e  ampl.  Rio  de  Janeiro:  Forense,  2015,  pp.  358/359.)<br>Ainda,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.887.511/SP  (relator  Ministro  João  Otávio  de  Noronha,  Terceira  Seção,  julgado  em  9/6/2021,  DJe  de  1º/7/2021),  definiu  esta  Corte  que  a  quantidade  de  substância  entorpecente  e  a  sua  natureza  hão  de  ser  consideradas  na  fixação  da  pena-base,  nos  termos  do  art.  42  da  Lei  n.  11.343/2006,  não  sendo,  portanto,  pressuposto  para  a  incidência  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  descrita  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>Foi  assentado,  na  ocasião,  que  " a  utilização  supletiva  desses  elementos  para  afastamento  do  tráfico  privilegiado  somente  pode  ocorrer  quando  esse  vetor  seja  conjugado  com  outras  circunstâncias  do  caso  concreto  que,  unidas,  caracterizem  a  dedicação  do  agente  à  atividade  criminosa  ou  à  integração  a  organização  criminosa".<br>Além  disso,  faz-se  necessário  asseverar  que,  posteriormente,  o  referido  colegiado  aperfeiçoou  o  entendimento  anteriormente  exarado  por  ocasião  do  julgamento  do  Recurso  Especial  n.  1.887.511/SP,  passando  a  adotar  o  posicionamento  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  podem  servir  de  fundamento  para  a  majoração  da  pena-base  ou  para  a  modulação  da  fração  da  causa  de  diminuição  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  11.343/2006,  desde  que,  neste  último  caso,  não  tenham  sido  utilizadas  na  primeira  fase  da  dosimetria.<br>  No  caso,  o  paciente  é  primário  e  tem  bons  antecedentes.  Ainda,  a  quantidade  de  drogas  apreendidas  com  ele  -  "(i)  42  invólucros  contendo  cocaína  em  pó  com  peso  líquido  de  31,5g,  e  (ii)  72  porções  contendo  a  droga  Tetrahidrocanabinol  THC  (maconha)  com  peso  líquido  de  53,91g" (  e-STJ  fl.  10 )  -,  mesmo  aliada  aos  outros  fundamentos  apresentados  pelo  acórdão,  relativos  ao  grande  número  de  porções  em  que  os  entorpecentes  estavam  divididos,  ao  local  dos  fatos  conhecido  como  ponto  de  tráfico ,  à  (pequena)  quantia  em  dinheiro  com  o  réu,  e  à  não  comprovação  de  emprego  lícito,  não  têm  força  pujante  a  evidenciar,  de  pronto,  a  dedicação  a  atividade  criminosa,  mas  apenas  o  crime  de  tráfico  de  entorpecentes  em  si.<br>Ademais,  a  dedução  de  que  o  paciente  está  inserido  no  negócio/comércio  das  substâncias  entorpecentes  por  ter  sido  preso  enquanto  ainda  respondia  a  outra  ação  penal  por  tráfico  de  drogas  é  vedada  por  este  Sodalício,  cujo  atual  entendimento  jurisprudencial,  adotando  posicionamento  da  Suprema  Corte  sobre  o  tema,  é  o  da  impossibilidade  de  utilização  de  ações  penais  em  curso  para  afastar  a  aplicação  da  minorante  de  tráfico  de  drogas.<br>Tal  entendimento,  frise-se,  foi  confirmado  pela  Terceira  Seção  desta  Corte  em  julgamento  realizado  em  10/8/2022,  no  qual  ficou  assentada  a  seguinte  tese:  "É  vedada  a  utilização  de  inquéritos  e/ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06  ."  (REsp  n.  1.977.027/PR,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Terceira  Seção,  julgado  em  10/8/2022,  DJe  18/8/2022),  constante  do  Tema  Repetitivo  n.  1.139.<br>Assim,  porque  afastada  com  lastro  em  elementos  inidôneos  à  conclusão  de  que  o  réu  se  dedique  à  criminalidade  ,  a  benesse  deve  ser  restabelecida,  sendo  adequada  ao  caso  a  fração  de  2/3  notadamente  em  razão  da  quantidade/variedade  de  drogas  não  ser  expressiva  o  suficiente  para  a  negativa  de  aplicação  da  causa  de  redução.<br>A  propósito,  cito  os  seguintes  julgados:<br>DIREITO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA.  REEXAME  DE  PROVAS.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.<br>I.  Caso  em  exame.  1.  Agravo  regimental  interposto  pelo  Ministério  Público  do  Estado  de  Minas  Gerais  contra  decisão  monocrática  que  conheceu  do  agravo  para  não  conhecer  do  recurso  especial,  por  incidência  da  Súmula  n.  7/STJ.<br>II.  Questão  em  discussão.  2.  A  questão  em  discussão  consiste  em  saber  se  a  quantidade,  natureza  e  diversidade  das  substâncias  entorpecentes  apreendidas,  juntamente  com  outros  elementos,  são  suficientes  para  afastar  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/2006,  sem  incorrer  em  reexame  de  provas.<br>III.  Razões  de  decidir<br>3.  A  decisão  agravada  está  em  conformidade  com  o  entendimento  consolidado  pelo  Superior  Tribunal  de  Justiça,  segundo  o  qual  a  quantidade,  natureza  e  diversidade  das  substâncias  entorpecentes  apreendidas,  isoladamente,  não  autorizam  a  conclusão  quanto  à  dedicação  do  réu  a  atividades  criminosas.<br>4.  A  análise  das  circunstâncias  fáticas  do  caso  concreto  demandaria  o  revolvimento  do  conjunto  fático-probatório,  o  que  é  inviável  em  sede  de  recurso  especial,  atraindo  a  incidência  da  Súmula  n.  7/STJ.<br>5.  A  fundamentação  adotada  pelo  Tribunal  de  Justiça  de  Minas  Gerais  está  em  consonância  com  a  jurisprudência  consolidada  desta  Corte  Superior  e  do  Supremo  Tribunal  Federal,  harmonizando-se  com  os  princípios  constitucionais  da  individualização  da  pena  e  da  presunção  de  inocência.<br>IV.  Dispositivo  e  tese.  6.  Agravo  regimental  não  provido.<br>Tese  de  julgamento:  1.  A  quantidade,  natureza  e  diversidade  das  substâncias  entorpecentes  apreendidas,  isoladamente,  não  são  suficientes  para  afastar  a  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  11.343/2006.  2.  O  revolvimento  do  conjunto  fático-probatório  é  inviável  em  sede  de  recurso  especial,  atraindo  a  incidência  da  Súmula  n.  7/STJ.<br>Dispositivos  relevantes  citados:  Lei  11.343/2006,  art.  33,  §  4º;  Súmula  n.  7/STJ.  Jurisprudência  relevante  citada:  STJ,  Súmula  n.  7;  STJ,  REsp  1.887.511/SP;  STJ,  REsp  1.977.027/PR,  Tema  1139.<br>(AgRg  no  AREsp  n.  2.926.048/MG,  relator  Ministro  Otávio  de  Almeida  Toledo  (Desembargador  Convocado  do  TJSP),  Sexta  Turma,  julgado  em  2/9/2025,  DJEN  de  11/9/2025,  grifei.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  PRÓPRIO.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  DOSIMETRIA  DA  PENA.  APLICAÇÃO  DA  CAUSA  ESPECIAL  DE  DIMINUIÇÃO  DE  PENA  PREVISTA  NO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006  DE  OFÍCIO.  SUPOSTA  DEDICAÇÃO  A  ATIVIDADES  CRIMINOSAS.  PACIENTE  QUE  OSTENTA  AÇÕES  PENAIS  EM  CURSO.  APLICAÇÃO  DO  ATUAL  ENTENDIMENTO  JURISPRUDENCIAL  DESTA  CORTE  DE  JUSTIÇA.  PRECEDENTES.  NOVA  DOSIMETRIA  DA  PENA  MANTIDA.  AGRAVO  REGIMENTAL  NÃO  PROVIDO.<br>1.  Nos  termos  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  os  condenados  pelo  crime  de  tráfico  de  drogas  terão  a  pena  reduzida,  de  um  sexto  a  dois  terços,  quando  forem  reconhecidamente  primários,  possuírem  bons  antecedentes  e  não  se  dedicarem  a  atividades  criminosas  ou  integrarem  organização  criminosa.<br>2.  A  minorante  do  tráfico  privilegiado  foi  rechaçada  porque  o  paciente  responde  a  outra  ação  penal  também  por  tráfico  de  drogas  (e-STJ,  fl.  80),  o  que  seria  indicativo  de  sua  dedicação  a  atividades  criminosas;  todavia,  o  fato  de  o  agente  possuir  ações  penais  em  andamento,  dissociado  de  outros  elementos  que  demonstrem,  de  forma  cabal,  sua  dedicação  à  atividade  criminosa,  não  é  óbice  legal  ao  reconhecimento  do  tráfico  privilegiado,  mormente  considerando-se  que  a  quantidade  e  diversidade  de  entorpecentes  aprendidos  não  é  fato  revelador  de  habitualidade  delitiva,  mas  sim  da  prática  da  mercancia  espúria.  Precedentes.<br>4.  Assim,  na  espécie,  inexiste  óbice  à  aplicação  da  causa  especial  de  diminuição  na  hipótese  dos  autos,  a  qual  deve  incidir,  de  ofício,  na  fração  máxima  de  2/3.<br>5.  Na  primeira  fase,  mantenho  a  pena-base  em  5  anos  de  reclusão  e  500  dias-multa.  Na  segunda  etapa,  ausentes  circunstâncias  agravantes  e  atenuantes,  as  sanções  permanecem  inalteradas.  Na  terceira  fase,  ausentes  causas  de  aumento  de  pena  e  reconhecida  a  incidência  do  redutor  previsto  no  §  4º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006  na  fração  máxima  de  2/3,  torno  as  reprimendas  do  paciente  definitivamente  estabilizadas  em  1  ano  e  8  meses  de  reclusão,  além  de  166  dias-multa.<br>6.  Quanto  ao  resgate  da  reprimenda,  considerando-se  o  novo  montante  da  pena  privativa  de  liberdade  imposta  (1  ano  e  8  meses  de  reclusão),  a  ausência  de  circunstâncias  judiciais  desfavoráveis,  tanto  que  a  basilar  foi  estabelecida  no  piso  legal,  e  o  montante  de  entorpecente  apreendido  -  44g  de  maconha,  46g  de  cocaína  e  345ml  de  lança  perfume  (e-STJ,  fl.  75)  -  não  revelar  elevada  gravidade  concreta;  fixo,  de  ofício,  o  regime  inicial  aberto  ao  paciente,  nos  termos  do  art.  33,  §  2º,  c,  e  §  3º,  do  Código  Penal  e  do  art.  42  Lei  n.  11.343/2006.<br>7.  Por  oportuno,  também  reputo  atendidos  os  requisitos  objetivos  e  subjetivos  para  a  substituição  da  pena  privativa  de  liberdade  por  medidas  restritivas  de  direitos,  nos  termos  do  art.  44,  I,  II  e  III,  do  Código  Penal.  Precedentes.<br>8.  Nova  dosimetria  da  pena  mantida.<br>9.  Agravo  regimental  não  provido.<br>(AgRg  no  HC  n.  1.005.637/SP,  relator  Ministro  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  Quinta  Turma,  julgado  em  17/6/2025,  DJEN  de  26/6/2025,  grifei.)<br>DIREITO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO  EM  RECURSO  ESPECIAL.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  APELAÇÃO  CRIMINAL.  DOSIMETRIA  DA  PENA.  CAUSA  DE  DIMINUIÇÃO  DO  ART.  33,  §  4º,  DA  LEI  N.  11.343/2006.  AÇÕES  PENAIS  EM  CURSO.  DEDICAÇÃO  NÃO  EVIDENCIADA  POR  OUTROS  ELEMENTOS.  ILEGALIDADE.  AGRAVO  IMPROVIDO.<br>I.  Caso  em  exame  <br>1.  Agravo  regimental  interposto  pelo  Ministério  Público  contra  decisão  que  deu  provimento  a  recurso  especial  para  aplicar  a  causa  de  diminuição  de  pena  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006,  redimensionando  a  pena  do  agravado.<br>2.  As  instâncias  ordinárias  obstaram  o  privilégio  em  razão  da  quantidade  de  drogas  apreendida,  e  pelo  fato  de  o  réu  responder  a  outros  processos  criminais.<br>II.  Questão  em  discussão  <br>3.  A  questão  em  discussão  consiste  em  saber  se  há  elementos  nos  autos  que  indiquem  o  comércio  habitual  pelo  réu  ou  se  a  quantidade  de  drogas  apreendidas  pode,  por  si  só,  justificar  a  não  aplicação  da  causa  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006.<br>III.  Razões  de  decidir  <br>4.  A  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  estabeleceu  a  tese  de  que  é  inadmissível  a  utilização  de  ações  penais  em  curso  para  afastar  a  causa  de  diminuição  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  de  Drogas  (REsp  1.977.027/PR,  DJe  18/  8/2022,  submetido  ao  rito  dos  recursos  repetitivos  e  de  relatoria  da  Ministra  Laurita  Vaz).<br>5.  A  quantidade  de  drogas  não  pode  ser  o  único  fundamento  para  afastar  a  causa  de  diminuição  de  pena,  conforme  jurisprudência  desta  Corte  e  do  Supremo  Tribunal  Federal.  Isso  porque  se  exige  a  indicação  de  outros  elementos  ou  circunstâncias  para  demonstrar  a  dedicação  do  réu  a  atividades  ilícitas.<br>IV.  Dispositivo  e  tese  <br>6.  Agravo  regimental  improvido.<br>Tese  de  julgamento:  1.  Ações  penais  em  curso  não  obstam  o  reconhecimento  da  causa  de  diminuição  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  de  Drogas.  2.  A  quantidade  de  droga  apreendida,  isoladamente,  não  justifica  o  afastamento  do  redutor  do  tráfico  privilegiado.  Dispositivos  relevantes  citados:  Lei  n.  11.343/2006,  art.  33,  §  4º;  Código  Penal,  art.  59.Jurisprudência  relevante  citada:  STJ,  AgRg  no  HC  439.815/SC,  Rel.  Min.  Rogerio  Schietti  Cruz,  Sexta  Turma,  julgado  em  10/9/2019;  STJ,  AgRg  no  REsp  n.  1.832.559/SP,  Rel.  Min.  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/2/2020.<br>(AgRg  no  AREsp  n.  2.797.540/BA,  relator  Ministro  Ribeiro  Dantas,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/6/2025,  DJEN  de  10/6/2025,  grifei.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  MINORANTE  DO  TRÁFICO  PRIVILEGIADO.  PRESENÇA  DOS  REQUISITOS  LEGAIS.  CONCESSÃO  QUE  DEVE  SER  MANTIDA.<br>1.  "Com  efeito,  a  Terceira  Seção  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  em  27/04/2022,  no  julgamento  do  HC  n.  725.534/SP,  de  relatoria  do  Ministro  Ribeiro  Dantas,  reafirmou  o  entendimento  exposto  no  REsp  n.  1.887.511/SP,  no  sentido  de  que  a  quantidade  e  a  natureza  da  droga  apreendida  não  permitem,  por  si  sós,  afastar  a  aplicação  do  redutor  especial."  (AgRg  no  AREsp  n.  1.813.520/GO,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  2/8/2022,  DJe  de  11/7/2023.)<br>2.  De  igual  modo,  no  julgamento  do  REsp  n.  1.977.027/PR,  da  relatoria  da  Ministra  Laurita  Vaz  (DJe  de  18/8/2022),  submetido  ao  rito  dos  recursos  repetitivos  (Tema  n.  1.139),  " é  vedada  a  utilização  de  inquéritos  e/ou  ações  penais  em  curso  para  impedir  a  aplicação  do  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/06".<br>3.  O  Tribunal  local  afastou  a  minorante  em  apreço  com  amparo  em  fundamentação  inidônea,  uma  vez  que  a  quantidade/variedade  de  drogas  -  44g  de  maconha  e  24g  de  cocaína  -  e  a  existência  de  ações  penais  em  curso  são  insuficientes  para  demonstrar  a  dedicação  a  atividades  criminosas,  devendo  prevalecer  o  voto  vencido,  no  julgamento  da  apelação.<br>4.  Agravo  regimental  a  que  se  nega  provimento.<br>(AgRg  no  HC  n.  826.585/RS,  relator  Ministro  Og  Fernandes,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/10/2024,  DJe  de  22/10/2024,  grifei.)<br>Evidente,  portanto,  o  constrangimento  ilegal,  mostrando-se  imperioso  o  reconhecimento  da  suscitada  causa  de  diminuição  de  pena.<br>Assim,  mantida  a  dosimetria  até  a  segunda  fase.  Na  terceira  etapa,  restabeleço  a  incidência  da  minorante  do  §  4 º  do  art.  33  da  Lei  n.  11.343/2006,  na  fração  de  2/3 ,  de  forma  que  a  pena  do  paciente  deve  ser  reduzida  para  1  ano  e  8  meses  de  reclusão.<br>Na  situação  dos  autos,  a  quantidade  de  drogas  apreendidas  não  se  revela  expressiva  o  suficiente  para  justificar  o  regime  prisional  mais  gravoso,  mormente  por  se  tratar  de  réu  primário  e  sem  antecedentes.  <br>Dessa  forma,  diante  do  novo  quantum  da  reprimenda,  o  paciente  faz  jus  ao  regime  inicial  aberto,  o  qual  se  revela  como  o  mais  adequado  à  prevenção  e  à  repressão  do  delito  em  tela,  conforme  o  art.  33,  §  3º,  do  Código  Penal.<br>Por  fim,  afastada  a  hediondez  ou  a  gravidade  abstrata  do  crime  como  critério  para  obstar  a  substituição  das  penas  e  preenchidos  os  pressupostos  previstos  no  art.  44  do  CP,  é  cabível  a  conversão  da  pena  privativa  de  liberdade  por  medidas  restritivas  de  direitos,  conforme  definidas  na  sentença  condenatória  (e-STJ  fl.  37).<br>Este  o  cenário,  indefiro  liminarmente  o  writ.  Todavia,  concedo  a  ordem  de  habeas  corpus  de  ofício,  nos  termos  ora  delineados.<br>Publique-se.  Intimem-se.<br>EMENTA