DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, contra inadmissão, na origem, de apelo raro fundado no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado à fl. 229:<br>Apelação Cível, Mandado de Segurança. ICMS-DIFAL. Incidência da modulação de efeitos determinada quando do julgamento do Tema nº 1093 pelo E. STF. Distribuição anterior à publicação da ata de julgamento público do Acórdão. Ação em curso afetada pela declaração de inconstitucionalidade das Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Assegurado o direito ao não recolhimento da exação, bem como à repetição dos indébitos, observada a prescrição quinquenal. Recurso provido.<br>Foram opostos embargos declaratórios às fls. 242-245, pelo ora agravante, que foram desacolhidos, consoante fl. 247.<br>A parte alega, no recurso especial de fls. 253-262, violação ao art. 150, inc. III, alínea "b", da CF e no art. 104, inc. I, do CTN.<br>Para tanto, afirma, em apertada síntese, que "(..) a decisão recorrida implica contrariedade ao art. 104, inc. I, do CTN, no tocante ao princípio da anterioridade, o qual deve ser observado quando da exigência de tributo criado ou majorado, como é o caso do diferencial de alíquotas de ICMS, previsto na Lei Complementar nº 190/2022." (fl. 256)<br>Decisão exarada pela Corte originária, às fls. 379-381, que determinou o retorno dos autos ao órgão colegiado para que realizasse juízo de conformidade, tendo em vista à fixação do marco temporal para incidência da modulação de efeitos quanto ao julgamento do Tema nº 1093 (RE 1.287.019/DF) julgado pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Novo julgamento realizado, assim ementado (fl. 388):<br>Apelação Cível - Mandado de Segurança - ICMS-DIFAL - Devolução dos Autos em cumprimento do artigo 1.040, II, do CPC - Observância ao posicionamento adotado pelo E. STF no que se refere à fixação do marco temporal para incidência da modulação de efeitos quanto ao julgamento do Tema nº 1093 - Distribuição posterior à data de julgamento da repercussão geral (24/01/2021) - Ação não afetada pela declaração de inconstitucionalidade - Acórdãos readequados.<br>Novos embargos declaratórios opostos, às fls. 395-400, que foram desacolhidos, consoante fl. 415.<br>Novo recurso especial interposto, no qual a parte alega, às fls. 454-478, violação ao art. 28, caput e parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999; ao art. 20, caput e parágrafo único, e art. 23 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 e art. 927, § 3º, e art. 1.040, caput e inc. II, do CPC, além da negativa de vigência do inc. II do art. 1.022 e art. 489 do CPC.<br>Em suma, a agravante aduz que a Corte a quo "(..) ao retratar-se com relação à aplicação da ressalva da modulação dos efeitos do Tema 1093/STF a este caso, o acórdão recorrido, assim como a respectiva decisão integrativa, violou frontalmente o enunciado do art. 28 da Lei n. 9.868/1999, sendo imperativa sua reforma para fazer os efeitos da norma e garantir o afastamento imediato da incidência do ICMS-Difal nas operações da recorrente." (fl. 471)<br>O Tribunal de Justiça de São Paulo inadmitiu, primeiramente, o recurso especial interposto do acórdão de fl. 229, nos seguintes termos, in verbis (fls. 500-501):<br>Vistos.<br>1 - Melhor apreciando os autos, verifico que não foi realizado o exame de admissibilidade do recurso especial de págs. 253-262, razão pela qual passo a fazê-lo nesta ocasião. Segue decisão em separado.<br>2 - Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, por indicada violação ao seguinte artigo de lei federal: 104, I, do Código Tributário Nacional. O recurso não merece trânsito. A douta Turma Julgadora observou que a questão referente à aplicação da Lei Complementar nº 190/22 deixou de ser analisada, por não ter sido objeto da presente demanda. Destaco: Assim sendo, foi emitida determinação nos estritos termos do requerido à inicial e do julgado vinculante, não sendo o caso de se apreciar a aplicação ou não da Lei Complementar nº 190/2022 enquanto regulamentadora da referida alíquota diferencial no Estado de São Paulo, o que cobra por debate próprio e não previamente realizado. (pág. 248)<br>Dessa forma, cabe ressaltar que referida matéria não foi objeto de debate no v. acórdão hostilizado, não servindo de fundamento à conclusão adotada. Incidente a Súmula 282 do Col. Supremo Tribunal Federal, adotada pela Corte Superior. Nesse sentido: REsp 1.527.203/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe de 26/10/2015; AgRg no AREsp 781.281/SC, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 16/11/2015 e REsp 1.912.005/RS, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe de 18/12/2020.<br>Inadmito, pois, o recurso especial (págs. 253-262) com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.<br>Veio então o agravo em recurso especial, às fls. 515-520, destacando a parte agravante o prequestionamento da matéria aventada, pois "(..) consoante demonstrado em tópico próprio do recurso especial interposto pela agravante, o prequestionamento da questão recursal controversa indicada no recurso de apelação, nos embargos de declaração opostos, e nos acórdãos recorridos - ainda que fictamente, consoante art. 1.025 do CPC." (fl. 517)<br>Afirma, ainda, "(..) Especificamente quanto ao prequestionamento dos dispositivos infraconstitucionais tidos por violados que envolvem a aplicação da Lei Complementar n. 190/2022, em virtude do acórdão do TJSP ter incorrido em vício de omissão quanto à análise de tais dispositivos legais que não foram enfrentados para o correto deslinde da questão, foram opostos embargos de declaração a fim de obter um pronunciamento expresso por parte daquele Tribunal. 7. Porém, por motivos que transcendem a alçada da agravante, os embargos de declaração foram rejeitados na sua integralidade." (fls. 517-518)<br>Posteriormente, o Tribunal a quo também inadmitiu o recurso especial interposto do acórdão de fl. 388, nos seguintes termos, no que interessa (fls. 504-506):<br>(..)<br>De início, a apregoada afronta aos artigos 489 e 1022 do Código de Processo Civil não enseja a abertura da via especial porque o acórdão não está desprovido de fundamentação. Deve observar-se que a motivação contrária ao interesse da parte, ou mesmo omissa em relação a pontos considerados irrelevantes pelo decidido, não se traduz em maltrato às normas apontadas como violadas. Isso porque a douta Turma Julgadora consignou ser desproporcional a utilização do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro para realização de Juízo de conformidade que fosse contrário ao entendimento expresso do E. STF, ainda que, em momento anterior, pendente trânsito em julgado, tenha sido proferido entendimento diverso. Não se pode confundir, portanto, falta de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte, motivo pelo qual não resta caracterizada ofensa ao art. 489 do CPC/2015. Consigne-se, ainda, que a questão a respeito do marco temporal para aplicação da modulação dos efeitos da decisão somente pode ser analisada por meio do recurso especial em casos nos quais não dirimida a controvérsia à luz da Carta Magna. Nestes autos, valeu-se a douta Turma Julgadora da interpretação de princípio constitucional para alcançar a exegese conferida ao caso concreto, hipótese essa estranha à esfera de admissibilidade do recurso especial. Nesse sentido: AgRg no AREsp 653.370/PR, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 30/09/2015; AgRg no REsp 1549797/CE, 1ª Turma, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe de 19/11/2015 e AREsp 1.787.217/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 18/01/2021. Inadmito, pois, o recurso especial (págs. 454-478) com fundamento no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil.<br>Irresignada, a Defesa atravessou petição de novo agravo em recurso especial, combatendo, agora, os fundamentos da decisão de inadmissibilidade de fls. 504-506.<br>Obtemperou que o Tribunal Paulista "(..) violou o art. 489, § 1º, inc. IV, e art. 1.022, inc. II, do CPC, uma vez que omitiu-se a não enfrentar (i) a data de início da produção de efeitos jurídicos das decisões proferidas em Repercussão Geral; (ii) ao dever de observância das consequências práticas de decisão judicial e estabelecimento de regime de transição em caso de nova interpretação ou orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; (iii) à possibilidade de modulação de efeitos de decisão que altere jurisprudência dominante dos tribunais superiores, fundamentos que, se fossem analisados minimamente pelo tribunal de origem, certamente teria outro resultado." (fl. 525)<br>Afirmou, ainda, que "(..) a norma não fala em competência para julgar, em sede de recurso especial, as causas decididas em única ou última instância "com fundamento apenas em dispositivos infraconstitucionais", de forma que, com máxima vênia, o requisito em questão não pode ser imposto como óbice ao processamento do recurso especial - a não ser que dele fosse possível extrair a ausência de algum dos outros requisitos impostos ao processamento desses recursos, como é o caso do prequestionamento, por exemplo." (fl. 527)<br>É o relatório.<br>Inviável o conhecimento do agravo.<br>A parte ora agravante não logrou êxito em rebater os fundamentos empregados para a prolação da decisão de inadmissibilidade de fls. 500-501, que se firmou na ausência de prequestionamento, relativamente à aplicação da Lei Complementar n. 190/22, com incidência das Súmulas n. 211/STJ e n. 282/STF.<br>Portanto, à mingua de contestação detalhada, específica e minuciosa, todos os motivos empregados pelo Tribunal de origem no decisum, para o juízo negativo de prelibação, permanecem hígidos, produzindo o s seus regulares efe itos no cenário jurídico.<br>No caso, violada a norma da dialeticidade, a atrair a previsão contida nos artigos 932, III, do Códi go de Processo Civil e 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não se conhece do agravo em recurso especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida".<br>No mais, quanto ao recurso especial interposto do acórdão que realizou o juízo de conformidade (fl. 388), e consequentemente do agravo em recurso especial subsequente, "Consoante pacífico o entendimento deste Tribunal Superior, não é cabível recurso especial para atacar julgado em que, na sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, foi realizado o juízo de retratação previsto no atual art. 1.030, II, do CPC/2015", nesse sentido:<br>PROCES SUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO. SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO OU DA REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ATUAL ART. 1.030, II, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.<br>1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.<br>2. Consoante pacífico o entendimento deste Tribunal Superior, não é cabível recurso especial para atacar julgado em que, na sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, foi realizado o juízo de retratação previsto no atual art. 1.030, II, do CPC/2015.<br>Precedentes.<br>3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.080.518/SC, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 26/11/2024)<br>DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO. SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO OU DA REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ATUAL ART. 1.030, II, DO CPC/2015. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. "Consoante pacífico o entendimento deste Tribunal Superior, não é cabível recurso especial para atacar julgado em que, na sistemática do recurso repetitivo ou da repercussão geral, foi realizado o juízo de retratação previsto no atual art. 1.030, II, do CPC/2015".<br>(AgInt no REsp n. 2.080.518/SC, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 26/11/2024) 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.605.181/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>Pelos motivos expostos, os quais tomo por razão de decidir, não conheço do agravo em recurso especial interposto por KOMLOG IMPORTAÇÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. DESCUMPRIMENTO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, DO CPC, E 253, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO RISTJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO.