ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. APELAÇÃO criminal. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.<br>2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que apreendida grande quantidade de drogas, além de rádio comunicador.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.<br>5. Embora apreendido rádio comunicador, o réu não era previamente conhecido no meio policial, tampouco foram apreendidos caderneta com anotação do tráfico ou outros petrechos destinados ao preparo e comercialização de entorpecentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Min. Rel. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.<br>Alega o agravante que há, nos autos, indicativos da dedicação do réu a atividades criminosas, razão pela qual não poderia ter ele sido beneficiado com a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Destaca que ele "foi avistado em área conflagrada, dominada pelo comando vermelho, em meio a outros indivíduos, em uma boca de fumo situada logo após barricadas, na posse, além de um rádio comunicador, de expressiva quantidade e variedade de drogas (cocaína, maconha e crack), tendo ainda confessado que atuava no tráfico de drogas da região." (e-STJ, fl. 604)<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo ao crivo do órgão colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. APELAÇÃO criminal. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. Agravo IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.<br>2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que apreendida grande quantidade de drogas, além de rádio comunicador.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.<br>5. Embora apreendido rádio comunicador, o réu não era previamente conhecido no meio policial, tampouco foram apreendidos caderneta com anotação do tráfico ou outros petrechos destinados ao preparo e comercialização de entorpecentes.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 625.804/SC, Min. Rel. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.<br>VOTO<br>O inconformismo do agravante não merece prosperar.<br>Conforme consignado na decisão agravada, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Sobre o tema, extrai-se do acórdão objurgado:<br>"De fato, as circunstâncias do evento imputado tendem a indicar, no conjunto, a posse do material espúrio e a respectiva finalidade difusora, destacando-se o local do evento, a arrecadação de petrechos comumente utilizados em bocas de fumo, bem como a quantidade e a diversificação do material apreendido (130,42g de cocaína, 201,29g de maconha e 11,13g de crack), endolado e customizado.<br>Noutro giro, razão assiste à Defesa quanto ao pedido de absolvição pelo crime de associação para o tráfico.<br> .. <br>Também não consta ter havido a apreensão de anotações ou outros objetos incriminadores.<br> .. <br>Não se extrai, ademais, que os Policiais já conhecessem o Réu de passagens anteriores, reunindo ao menos informes sobre o seu possível envolvimento em segmentos criminosos locais.<br>Outrossim, a diligência do flagrante não foi precedida de qualquer procedimento investigativo sério, tendente a depurar o ajuste criminoso imputado pela inicial, tendo sido a diligência que o originou fruto do mero acaso.<br> .. <br>Noutro giro, improcede a aplicação do privilégio.<br> .. <br>Se de um lado é certo que, no âmbito do STJ, a quantidade do material entorpecente, isoladamente, não tende a expressar circunstância válida para a negativa de tal benesse, embora se preste à modulação da respectiva fração redutora (STJ, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, 5ª T., HC 522614/BA, julg. em 10.12.2019), de outro parece evidente que a orientação maior do STF não tem sido tão restritiva, aduzindo que "a expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006" (STF, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª T., HC 122594/SP, julg. em 23.09.2014).<br>Na espécie, o Apelante foi flagrado em via pública, reunido com outros elementos em torno de uma autêntica boca de fumo (STJ, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, 5ª T., AgRg no HC 677132, julg. em 03.08.02021), em área conflagrada pelo tráfico local, vinculado ao Comando Vermelho (STJ, Rel. Min. Reynaldo da Fonseca, 5ª T., AgRg no HC 689734/SP, julg. em 14.09.2021), com mesa e sofá colocados em via pública, logo após a anteposição de uma barricada (que evitava a progressão e o acesso de viaturas policiais), mediante posse conjunta de expressiva quantidade de entorpecentes variados (130,42g de cocaína  201,29g de maconha  11,13g de crack) e um rádio comunicador, tendo, por fim, confessado que atuava no tráfico.<br>Todas essas circunstâncias denotam, no seu conjunto, profunda intimidade para com o ilícito e tornam inequívoca a noção de reiteração e profissionalismo, a manifestar dedicação à atividade criminosa (a despeito de não ter sido possível provar estritamente a estabilidade e a permanência inerentes ao art. 35 da Lei de Drogas), valendo realçar que "a dedicação do agente a atividade criminosa é óbice à aplicação da causa de redução da pena, independentemente do grau de comprometimento do agente com o crime ou da complexidade da estrutura da organização" (STJ, Rel. Min. Marco Bellizze, 5ª T., AgRg no REsp 1357182/MG, julg. em 28.05.2013)." (e-STJ, fls. 38-42, grifei.)<br>Na espécie, observo que as instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que apreendida grande quantidade de drogas, além de rádio comunicador.<br>Todavia, esses elementos não se mostram idôneos para afastar o privilégio.<br>Em um prisma inicial, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que a quantidade e a qualidade da droga apenas podem ser utilizadas para o afastamento da minorante em comento, quando esses vetores forem conjugados com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ). 5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena. 7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). . 9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019). 11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 12 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>No caso, em que pese a diversidade e natureza das drogas (130,42g de cocaína, 11,13g de crack e 201,29g de maconha), a mera referência a estes vetores, sem destaque a circunstâncias indicativas de condutas repetidas na atuação da mercancia, é insuficiente para demonstrar que o recorrente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>Ademais, embora apreendido rádio comunicador, o réu não era previamente conhecido no meio policial, tampouco foram apreendidos caderneta com anotação do tráfico ou outros petrechos destinados ao preparo e comercialização de entorpecentes.<br>Assim,  à  míngua  de  elementos  probatórios  que  indiquem  a  dedicação  do  réu  em  atividade  criminosa,  é  de  rigor  a  manutenção  do  redutor  do  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006 .<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.