DECISÃO<br>RICARDO DE OLIVEIRA SOUZA agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5009454-71.2022.8.24.0011/SC.<br>O agravante foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, à sanção de 10 meses de detenção mais 16 dias-multa, em regime inicial aberto, além da reparação mínima de danos. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos (prestação pecuniária de 50 salários mínimos).<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alegou violação dos arts. 315, § 2º, 387, IV, e 619, do Código de Processo Penal; 2º, II, da Lei n. 8.137/1990; 65, III, "d", 66, 69 e 71, todos do Código Penal. Sustentou omissão no julgado de origem em relação à análise de argumentos capazes de modificar o entendimento então adotado (RHC n. 163.334 do STF). No mérito, pleiteou a absolvição do acusado por atipicidade da conduta e ausência de demonstração do dolo específico (contumácia e dolo de apropriação). Requereu, subsidiariamente, o reconhecimento da confissão espontânea e a superação do enunciado da Súmula n. 231 do STJ. Além disso, pretendeu a redução do valor da prestação pecuniária. Por fim, pleiteou o afastamento da condenação à reparação de danos.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 1.132-1.136, pelo não provimento do AREsp.<br>Decido.<br>I. Admissibilidade do recurso especial<br>A Corte de origem assim se manifestou, no tocante à alegada ausência de dolo (fls. 952-955):<br> .. <br>Segundo consta dos autos, o acusado, na condição de titular e administrador da empresa OPP INDÚSTRIA TÊXTIL LTDA, deixou de efetuar, no prazo legal, o recolhimento de R$ 629.623,89 (seiscentos e vinte e nove mil, seiscentos e vinte e três reais e oitenta e nove centavos), referente às Inscrições em Dívida Ativa ns. 210003338517, 210003399141, 210003462102, 210009407820, 210009407901 e 210009436251 (1.3, pp. 1, 18 e 26; 1.4, pp. 1, 23 e 44), a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS cobrado de consumidores  valor este sem qualquer correção  , de modo a se locupletar ilicitamente e gerar prejuízo ao Fisco Estadual.<br>Sustenta a defesa que não houve prática de crime de sonegação fiscal, porquanto, no presente caso, o ICMS devido é próprio da empresa, não se tratando de hipótese de substituição tributária.<br>Embora não se desconheça a existência de entendimento diverso sobre o assunto, compartilha-se da corrente, dominante neste Tribunal de Justiça, de que todo o ICMS declarado pelo contribuinte foi efetivamente cobrado e recebido do consumidor final (contribuinte de fato), cabendo ao recorrente (contribuinte de direito) apenas o repasse do valor ao Fisco, o que não foi feito.<br>Logo, referida conduta se alinha ao tipo previsto no inciso II do art. 2º da Lei 8.137/90, uma vez que, constituído o débito fiscal, o apelante não quitou o valor devido a título de ICMS, por ele declarado.<br>Nesse sentido é o entendimento de todas as Câmaras Criminais deste Tribunal de Justiça, dentre os julgados, por economia processual, seleciono apenas um, do qual cito a ementa:<br> .. <br>O Superior Tribunal de Justiça também pacificou idêntico entendimento, como se infere do julgado assim ementado:<br> .. <br>Não há que se dizer, ainda, que o não recolhimento do ICMS configurara mera dívida de valor e jamais crime fiscal.<br>Isso porque, como é cediço, o tipo penal em comento é tido como apropriação indevida de tributos, pagos pelo consumidor ao Estado e que deveriam ter sido repassados, no prazo estabelecido, aos cofres públicos.<br>Sobre a matéria, leciona Pedro Roberto Decomain:<br> .. <br>No que tange ao dolo da conduta, sustenta o apelante, em suma, que não houve contumácia ou dolo de apropriação, nem mesmo prova nesse sentido, tendo o acusado agido apenas em razão das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.<br>Razão não lhe assiste, mais uma vez.<br>Isso porque a conduta, para caracterizar o delito tributário em análise, exige apenas o dolo de deixar de recolher, ao Estado, no prazo legal, tributo que sabe ser devido, tanto que por ele declarado. E, como é cediço, para a caracterização do dolo específico, teríamos que ter uma intenção especial além do dolo genérico  deixar de recolher  , o que não é contemplado no dispositivo em estudo, já que não consta expressões como "a fim de", "com o intuito de" etc.<br>O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do RHC n. 163.334/SC, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, ocorrido em 18.12.2019, reconheceu a constitucionalidade da norma questionada, e fixou a seguinte tese: "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990"; o que retrata exatamente a hipótese dos autos, na medida em que o apelante, por vários anos seguidos, tomou para si valor que sabia não lhe pertencer, isso sem contar as outras apurações em andamento (55.1).<br>Conforme se afere das próprias palavras do apelante, perante a autoridade judicial, o réu, na condição de titular-administrador da empresa, optou, deliberadamente, por não repassar ao Fisco o valor que recebera dos consumidores finais, utilizando-se de tais verbas certamente para outros pagamentos (51.2).<br>Ora, ainda que alegue dificuldades financeiras, não poderia o acusado tomar para si valor que sabia ter recebido de terceiro a título de imposto sobre circulação de mercadorias e se apropriado para dar destinação diversa.<br>Ainda que não se ignore que a crise econômica global gerada pela pandemia pelo Coronavírus afetou o comércio, é importante destacar que se o acusado declarou o recebimento de toda essa verba a título de imposto é porque ainda manteve grandes vendas, tanto é que mesmo estando em recuperação judicial desde 2016, mantém sua empresa e diversas filiais ativas até então.<br>Acrescenta-se, ainda, que o fato de o acusado ter declarado o imposto recebido não o exime de maneira alguma de responsabilidade criminal quando não efetivado o repasse do referido valor. Aliás, caso assim não o fizesse  ou seja, omitisse do Fisco o destacamento de tais valores  incidiria em conduta ainda mais gravosa (sonegação fiscal).<br>Sendo assim, não há como acolher os argumentos de atipicidade da conduta e ausência de dolo de apropriação.<br>Registro, apenas a título de esclarecimento, que não se faz necessário que a decisão rebata ponto por ponto as alegações defensivas, bastando que de sua leitura seja possível concluir os motivos que fundamentaram a convicção do Órgão Fracionário.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>Impossível, portanto, acolher as alegações defensivas, motivo por que mantenho a condenação.<br>Inicialmente, destaco que a parte, a título de omissão e prestação jurisdicional deficiente, pretendeu, na verdade, o rejulgamento da causa, circunstância que não se admite no âmbito dos embargos de declaração. O acórdão recorrido explicitou, de forma clara e suficiente, os fundamentos pelos quais manteve a condenação do ora agravante pelas condutas imputadas na denúncia. Nesses casos, aplica-se o disposto na Súmula n. 284 do STF.<br>A orientação jurisprudencial desta Corte Superior admite a tipicidade da apropriação de ICMS declarado e não pago, na circunstância em que ficar demonstrado o dolo de apropriação verificado com base na contumácia delitiva.<br>Na hipótese, foram identificadas 25 ações ilícitas, intercaladas em três períodos e em sequência, suficientes a caracterizar a prática do crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990. Portanto, o recurso especial seria inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TRIBUTÁRIO. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. CONTUMÁCIA DELITIVA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES ILÍCITAS EM CONTINUIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido.<br>Precedentes.<br>2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa.<br>3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 760.150/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 19/4/2023)<br>Esta Corte Superior tem posição consolidada sobre a impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento de atenuantes. Em que pese minha compreensão em sentido contrário, a orientação permanece sintetizada na Súmula n. 231 do STJ e em recurso representativo de controvérsia. Trata-se, inclusive, de matéria decidida mediante a sistemática da Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, a pretensão, nesse ponto, é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ.<br>Relativamente ao valor fixado da prestação pecuniária, o acórdão recorrido explicitou (fls. 971-972):<br> .. <br>No que tange à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, operação realizada na sentença por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos, vale frisar que sequer houve impugnação da defesa quando às modalidades escolhidas pelo sentenciante, tampouco ao quantum de prestação pecuniária estabelecido.<br>Nesta Corte, apenas foi necessária a adequação da benesse concedida, na medida em que diante da redução de pena aplicada, imperiosa seria a substituição da pena privativa de liberdade por apenas 1 (uma) restritiva de direitos.<br>Foi escolhida, com a devida fundamentação para tanto  por ser necessária a reprovação e prevenção delitiva  a pena de prestação pecuniária, fixada em patamar que levou " em consideração a capacidade financeira dos sentenciados, sem olvidar o prejuízo causado ao erário (sendo R$ 531.151,23 referente aos Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 210009407820, n. 210009407901 e n. 210009436251 e R$ 330.693,38 referente aos Termos de Inscrição em Dívida Ativa n. 210003338517, n. 210003399141 e n. 210003462102, totalizando R$ 861.844,61) ", não havendo motivos para reduzir o quantum fixado.<br>Conforme consta do acórdão, o valor de 50 salários mínimos a título de prestação pecuniária foi estabelecido na sentença condenatória e a defesa não impugnou o referido valor nas razões da apelação, a caracterizar a preclusão. Esse fundamento não foi enfrentado nas razões do recurso especial, o que indicar deficiência recursal e enseja a aplicação do disposto na Súmula n. 283 do STF.<br>É viável a insurgência defensiva quanto ao pedido de afastamento da condenação à reparação mínima de danos, pois a orientação desta Corte Superior é de que a medida é incabível nos crimes tributários, em virtude de a Fazenda Pública dispor de meios para recuperar seus créditos. Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser reformado para afastar a condenação do agravante à reparação de danos.<br>Ilustrativamente:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 387, IV, DO CPP. REPARAÇÃO DO DANO. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO.<br>1. Na hipótese, "o entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados" (AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). Precedente.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.953.199/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 16/5/2022.)<br> .. <br>2. O entendimento da Corte a quo está em sintonia com o quanto adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados.<br>3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa.<br>Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal (AgRg no REsp n. 1.844.856/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18/5/2020).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 1.870.015/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 20/11/2020.)<br>II. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer, em parte, do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento para afastar a condenação do agravante à reparação mínima de danos.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA