DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL HENRIQUE PEREIRA, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Apelação Criminal nº 5001735-78.2024.8.24.0072).<br>O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação defensiva e manteve a condenação do paciente à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa alega constrangimento ilegal, sustentando que: (i) o paciente preenche os requisitos para a concessão da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006); e (ii) houve indevida dupla valoração da natureza e quantidade da droga, utilizada tanto para majorar a pena-base quanto para afastar a causa de diminuição, em violação ao Tema 712 do STF. Requer, o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da redutora no patamar de 2/3 e, consequentemente, a readequação do regime prisional.<br>A autoridade coatora prestou informações (fls. 131/164).<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 166/170).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.<br>1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.<br>2.  .. <br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br> .. <br>6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)<br>Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>A causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos objetivos e subjetivos, quais sejam: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integração a organização criminosa.<br>Embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, as instâncias ordinárias afastaram fundamentadamente a incidência da minorante, com base em elementos concretos dos autos que demonstram sua dedicação à atividade criminosa.<br>Conforme consta dos autos, na residência do paciente foram apreendidos: 1.031g de maconha, 12 comprimidos de ecstasy, além de balança de precisão, caderno de anotações do tráfico e R$ 6.231,00 em espécie. Na residência do corréu, foram localizados 835 comprimidos de ecstasy, 40g de cocaína, 24g de anfetamina, 148g de maconha, balança de precisão, caderno de anotações e telefone celular.<br>O Tribunal de origem, ao analisar o conjunto probatório, concluiu que "a quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas  ecstasy, maconha, anfetamina MDMA e cocaína  associadas à forma como atuavam indicam a continuidade e a habitualidade na prática do tráfico de drogas, afastando, de maneira inquestionável, a tese de eventualidade da conduta".<br>Tal fundamentação está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que reconhece que a expressiva quantidade e variedade de drogas, conjugadas com petrechos típicos da traficância (balança de precisão, anotações) e valores em dinheiro, são elementos suficientes para caracterizar a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando o benefíc io do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Nesse sentido, confiram-se os precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CRITÉRIOS IDÔNEOS E SUFICIENTES PARA A EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM A HABITUALIDADE NA TRAFICÂNCIA. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE CONCRETA, NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.<br>2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.<br>- No caso, a exasperação da pena-base do paciente em 2/5 (fixada em 7 anos de reclusão) fundou-se na natureza e quantidade de substância entorpecente apreendida - (01 invólucro com 237,20g de cocaína;10, 61g da mesma substância em 52 eppendorfs; e 48 porções e 10 invólucros com cocaína na forma de crack pesando, respectivamente, 4,98g e 40,19g), bem como a apreensão de 1.000 eppendorfs vazios, 144 embalagens plásticas, 27,98g de pó branco, balança digital, colher e peneira, estas com resquícios de cocaína (e-STJ fls. 29/30). O fundamento utilizado para promover o incremento da pena do paciente é, de fato, motivação idônea para o quantum de exasperação operado, uma vez que, na espécie, a variedade e quantidade de drogas desborda em muito do ordinário do tipo e revela expressividade suficiente a recomendar o aumento em fração superior ao prudencialmente recomendado de 1/6. Precedentes.<br>3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:<br>a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.<br>4. No caso, a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias ordinárias reconheceram expressamente que o paciente se dedica a atividade criminosa, tendo em vista não apenas a variedade e a quantidade de droga apreendida, mas, também, as circunstâncias do caso concreto, notadamente o afirmado no sentido de que conforme os firmes relatos dos policiais militares, já era de conhecimento que o acusado praticava o comércio ilícitos de drogas, visto que usuários de entorpecentes já o delataram (e-STJ fl. 66), além da circunstância de ter sido apreendido em sua residência apetrechos para o tráfico, como balança de precisão, facas, pó branco para misturar com a cocaína (e-STJ fl. 43) - sendo pouco crível, portanto, que ele se tratasse de um traficante eventual. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>5. Quanto ao regime prisional, apesar de o montante da pena privativa de liberdade (5 anos e 10 meses de reclusão) admitir, em tese, a fixação do regime semiaberto, tem-se que o Tribunal a quo apresentou fundamentação concreta e idônea a legitimar o agravamento do regime prisional inicial em um patamar, diante da especial gravidade em concreto do crime e reprovabilidade da conduta, que justificou inclusive a majoração da pena-base em 2/5 em razão da diversidade e quantidade de substância entorpecente apreendida, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Mantido o quantum da pena do acusado em patamar superior a 4 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos do artigo 44 do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 850.190/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)<br>A hipótese dos autos não se limita à mera quantidade de droga. O contexto probatório revela estrutura operacional característica da dedicação habitual ao tráfico: diversidade de substâncias entorpecentes, instrumentos de pesagem e contabilização, e recursos financeiros incompatíveis com atividade eventual.<br>A defesa invoca o Tema 712 do STF (ARE 666.334/AM), sustentando que teria havido indevida dupla valoração da natureza e quantidade da droga para majorar a pena-base e afastar a minorante.<br>Contudo, a alegação não procede.<br>O entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, veda a utilização da natureza e quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base e, na terceira fase, modular o quantum da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não se confunde, porém, com a possibilidade de utilização desses mesmos vetores, conjugados com outras circunstâncias concretas, para afastar integralmente a minorante, quando evidenciada a dedicação à atividade criminosa.<br>No presente caso, o juízo sentenciante considerou a quantidade, variedade e lesividade dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Na terceira fase, não se limitou a repetir esses mesmos elementos, mas os conjugou com outras circunstâncias relevantes: o modus operandi das transações, a apreensão de instrumentos típicos da traficância (balança, caderno de anotações), a expressiva quantia em dinheiro, e a variedade de drogas (quatro tipos diferentes), que, em conjunto, demonstram habitualidade e estruturação criminosa.<br>Portanto, não houve mera repetição do mesmo critério, mas sim análise integrada de múltiplos elementos probatórios que, somados, evidenciam a dedicação do paciente à atividade ilícita.<br>Reverter a conclusão das instâncias ordinárias quanto à dedicação do paciente a atividades criminosas demandaria inevitável reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>Portanto, não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício .<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA