DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DO SALVADOR contra decisão que não admitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, manejado em desfavor do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (e-STJ, fls. 757-758):<br>APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. EDTIAL 01/2011. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO. DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA.<br>1. Infere-se a legitimação ativo do parquet para a propositura da ação civil pública em favor dos substituídos processuais, pois a matéria declinada em juízo versa sobre a proteção dos interesses sociais e direitos individuais homogêneos.<br>2. O exame da prova coligida revela a propositura da ação civil pública originária visando, dentre outros, à convocação e nomeação de candidatos para cargos de Fiscal de Controle Sanitário, dada a existência de 86 vagas remanescentes das 100 previstas no Edital Seplag n. 01/2011.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS, em que foi reconhecida a repercussão geral, entendeu o direito subjetivo à nomeação se ampara nos princípios da boa-fé e da proteção da confiança em respeito aos ditames editalícios, limitando a atuação da Administração Pública.<br>4. A tese de que, após a devida ponderação dos interesses jurídicos envolvidos e da certificação da efetiva necessidade da Administração, entendeu-se por não convocar o número de vagas previsto no edital para o cargo em exame não se sustenta, pois isso deveria ter sido feito antes da publicação do edital, e não quando do vencimento do prazo de validade.<br>5. Recurso conhecido e não provido.<br>Embargos de declaração rejeitados (e-STJ, fls. 798-814).<br>Nas razões recursais, a parte recorrente alegou violação aos arts. 489, § 1º, IV e VI, e 1.022, II e parágrafo único, II, do CPC/2015, 25 da Lei Federal n. 8.625/1993 e 1º e 21 da Lei Federal n. 7.347/1985, sustentando que houve a negativa de prestação jurisdicional sobre (a) a ilegitimidade ativa do Parquet; e (b) a previsão editalícia no sentido de que o Município não tem obrigação de convocar e nomear o número total de candidatos aprovados (item 12.3).<br>No mérito, defende "a ausência de legitimação extraordinária do Parquet para o manejo da vertente ação coletiva, já que caberia aos próprios candidatos que se sentissem lesados provocar o judiciário para a defesa de seus interesses jurídicos, como, de resto, fizeram diversos dos aprovados no concurso, inclusive os acorrentes ao cargo de fiscal de controle sanitário" (e-STJ, fl. 833).<br>Contrarrazões (e-STJ, fls. 870-907).<br>O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial (e-STJ, fls. 969-974), o que ensejou a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 993-999).<br>O MPF opinou pelo conhecimento do agravo para que seja provido o recurso especial, considerando omissão relevante no acórdão proferido pela origem (e-STJ, fls. 1118-1121).<br>Brevemente relatado, decido.<br>Ao que se depreende, nos embargos de declaração opostos na origem, o demandante arguiu que o Tribunal de origem não analisou a seguinte questão (e-STJ, fls. 786-788):<br>1.1.2. Da omissão decorrente da ausência de enfrentamento da tese recursal aviada no subitem 2.3 das razões da apelação (qual seja, a que dava conta da existência de distinguishing hábil a impedir a aplicação da tese relacionada ao tema de repercussão geral nº 161 ao presente caso). Do pré-questionamento do art. 37 da Constituição Federal - CF.<br>Ab initio, convém destacar que: -i- o Magistrado de Piso valeu-se da ratio decidendi da tese referente ao tema de repercussão geral nº 161 para julgar procedente a pretensão autoral (ID num 20716148); e, -ii- a Municipalidade, em suas razões recursais (subitem 2.3 - ID num 20716152 - pag. 6-16), sustentou, com arrimo na jurisprudência do STJ1, que o Magistrado de Piso havia incorrido em um error in iudicando, uma vez que, in casu, haveria uma peculiaridade (qual seja, a previsão, no instrumento convocatório, acerca da possibilidade de algumas vagas poderem ser retiradas da disputa - subitem 12.3), a qual teria o condão de impedir a aplicação da referida tese ao caso dos autos.<br>Nessa senda, não resta dúvida de que esse e. Órgão Julgador não poderia, tão- somente, manter a sentença, por seus próprios fundamentos, uma vez que, embora instado a se pronunciar sobre a tese suso destacada2, o Magistrado de Piso sobre ela não se pronunciou.<br>Ocorre, Excelências, que, consoante se pode inferir do capítulo do acórdão, que tratou do meritum causae, esse eg. Órgão Julgador manteve a sentença, por seus próprios fundamentos, uma vez que, no bojo da decisão embargada, apenas, se fez referência à tese referente ao tema de repercussão geral nº 161 e a precedentes, que a aplicaram, justamente, porque no instrumento convocatório não havia qualquer ressalva, acerca da possibilidade de provimento inferior ao número de vagas, in verbis:  .. .<br>Ergo, resta clarividente que a decisão embargada, data venia, encontra-se eivada com uma omissão, uma vez que, conforme suso demonstrado, a tese relacionada à existência de distinguishing hábil a impedir a aplicação da tese relacionada ao tema de repercussão geral nº 161 ao presente caso não foi enfrentada, tirante sua aptidão para alterar o resultado proclamado.<br>Constata-se, dessa forma, que a Corte de origem não se pronunciou de forma expressa e fundamentada a respeito da referida questão suscitada (previsão editalícia no sentido de que o Município não tem obrigação de convocar e nomear o número total de candidatos aprovados, o que afastaria a aplicação do Tema 161/STF), fato que caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.<br>Destaque-se que tal omissão é relevante, tendo em vista que esta Corte já decidiu que - em razão dos princípios da segurança jurídica e da vinculação ao edital - a previsão expressa no edital acerca da possibilidade de preenchimento de número inferior ao das vagas previstas prejudica o direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso.<br>Nesse sentido: RMS n. 33.709/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 22/8/2013; RMS n. 35.211/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/4/2013, DJe de 9/4/2013; e AgInt no RMS n. 36.577/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 14/12/2020.<br>Assim, deve ser complementado o acórdão proferido nos embargos de declaração para que seja suprido o vício apontado, sob pena de o recurso especial não poder ser julgado neste Superior Tribunal de Justiça.<br>Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso especial a fim de, reconhecida a violação do art. 1.022 do CPC/2015, determinar ao Tribunal de origem que realize novo julgamento dos embargos de declaração, devendo se pronunciar, como entender de direito, sobre as relevantes questões que lhe foram submetidas pela parte embargante.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. PREVISÃO EDITALÍCIA DE POSSIBILIDADE DE PROVIMENTO INFERIOR AO NÚMERO DE VAGAS. SITUAÇÃO PECULIAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONFIGURADA. NECESSIDADE DE EXAME, PELO TRIBUNAL LOCAL, DE QUESTÃO SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS QUE SE IMPÕE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.