DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCO ALVES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que, na execução penal, foi indeferido o benefício de progressão de regime prisional, sob o fundamento de necessidade de realização de exame criminológico em razão da gravidade dos delitos praticados.<br>Impetrado habeas corpus contra essa decisão no Tribunal local, não se conheceu do writ.<br>Perante esta Corte Superior, a impetrante sustenta que a decisão que determinou a realização do exame criminológico carece de fundamentação idônea, baseando-se em elementos abstratos e anteriores ao cumprimento da pena, o que configura constrangimento ilegal.<br>Afirma que a nova redação do art. 112, § 1º, da LEP, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, não deve ser aplicada retroativamente, pois constituiria novatio legis in pejus, não se aplicando, portanto, ao caso do paciente, cujas condenações são anteriores à sua promulgação.<br>Destaca que a demora na realização dos exames criminológicos nos estabelecimentos penais paulistas agrava o constrangimento ilegal imposto ao paciente.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja determinado ao Juízo da execução que analise o pedido de progressão utilizando-se dos elementos já constantes nos autos, independentemente da realização do exame criminológico.<br>O pedido de liminar foi indeferido às fls. 41-43.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (fls. 51-53).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer do presente habeas corpus.<br>Por outro lado, o exame dos autos indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>No caso dos autos, o Juízo de execução condicionou a análise do pedido de progressão à realização de exame criminológico, com a seguinte fundamentação (fls. 31-34):<br>Feitas essas considerações, verifica-se que para a análise de adequação da concessão do benefício, conforme pleiteado, necessária se faz a realização de exame criminológico, uma vez que o sentenciado foi condenado pela prática do(s) crime(s) previsto(s) no(s) artigo(s) Art. 121 § 2º, II, IV, VI c/c Art. 14, II e Art. 147 "caput" (diversas vezes), 70 "caput", 71 "caput" todos do(a) CP, demonstrando, assim, periculosidade e um conjunto psicossomático desajustado à vida em sociedade.<br>Sobre o tema, Guilherme de Sou za Nucci ensina ser "viável exigir o exame criminológico para a progressão de regime e obtenção de livramento condicional quando envolver condenados por delitos violentos contra a pessoa" ou "quando considerar necessário" à formação do convencimento do magistrado (in Curso de Execução Penal, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2022, pp. 28 e 29).<br>É nesse sentido o teor da Súmula Vinculante nº 26 do E. Supremo Tribunal Federal:<br>"Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico."<br>Também o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo vem decidindo no sentido de que, em casos graves, a mera declaração do estabelecimento prisional de bom comportamento carcerário é insuficiente:<br> .. <br>Sendo certa a prática de crimes de elevada gravidade, para melhor instrução do pedido e segura decisão quanto ao pedido do sentenciado, determino a realização de avaliação criminológica voltada à colheita de subsídios quanto: (I) à absorção do sentenciado da terapêutica penal; e (II) ao prognóstico de eventual reincidência.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, não conheceu do habeas corpus impetrado contra essa decisão, consignando, para tanto, que (fls. 18-21):<br>Consta também que ao analisar o pedido da Defesa para a progressão ao regime prisional aberto, o MM Juiz entendeu ser mais prudente a realização do exame criminológico, para que assim pudesse avaliar de forma mais segura, com base em parecer técnico, quanto a possibilidade de o sentenciado alcançar o benefício, uma vez que a benesse pleiteada importaria no seu retorno ao convívio social.<br>Portanto, os autos encontram-se aguardando a realização do referido exame criminológico, de sorte a inexistir constrangimento ilegal apurável por meio desta ação constitucional, até mesmo porque não vislumbro qualquer indício de que o Juízo esteja atuando com desídia quanto ao regular desenvolvimento da execução penal.<br>Como é cediço, a recente Lei nº 14.843/2024 alterou a redação do parágrafo 1º do artigo 112 da Lei de Execução Penal, tornando obrigatória a realização de exame criminológico para a progressão de regime, "in verbis": "§ 1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão".<br>Trata-se de previsão legal de natureza estritamente processual, e, portanto, de aplicação imediata aos processos em andamento, seguindo o critério do "tempus regit actum", pouco importando que o crime tenha sido cometido anteriormente à sua edição.<br>Nesse sentido já se posicionou esta Colenda Câmara:<br> .. <br>De toda a sorte, é impertinente a discussão sobre a constitucionalidade ou a irretroatividade da Lei nº 14.843/24 no que tange às alterações conferidas aos artigos 112, parágrafo 1º, e 114, inciso II, ambos da Lei de Execução Penal, mormente porque a decisão guerreada está suficientemente fundamentada para justificar a realização do exame criminológico, independentemente da novel legislação, situação que inclusive já era admitida no regramento anterior, no qual a perícia era possível diante das particularidades do caso e mediante fundamentação concreta, a teor da Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça.<br>De outra parte, é pacífico o entendimento de que o agravo em execução é o instrumento processual adequado e eficiente para impugnar decisão que o sentenciado repute desfavorável à sua pretensão, proferida pelo Juízo das Execuções Criminais, a teor do artigo 197 da Lei nº 7.210/84, o que obsta a utilização da estreita via do "Habeas Corpus" para a reparação de suposto constrangimento ilegal.<br>Consoante o disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal, a concessão da progressão de regime está condicionada ao preenchimento dos requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário).<br>Portanto, a fim de aferir o mérito subjetivo, o órgão julgador pode, de forma fundamentada, determinar a submissão do apenado ao exame criminológico (Súmula n. 439 do STJ).<br>O Superior Tribunal de Justiça concluiu que a exigência de exame criminológico, como requisito à progressão de regime, deve ter fundamentação " ..  relacionada a algum elemento concreto da execução da pena, não se admitindo a simples referência à gravidade abstrata do delito ou à longevidade da pena  .. " (AgRg no HC n. 817.103/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023).<br>Confira-se, a propósito, precedente do Supremo Tribunal Federal:<br>AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. DECISÃO DESPROVIDA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA VINCULANTE 26 DO STF. VIOLAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. A decisão judicial que determina, diante de pleito de progressão de regime, a realização de exame criminológico de forma desfundamentada, como decorrência de construção argumentativa despida de elementos concretos relacionados à execução da pena do reclamante, viola o verbete sumular vinculante 26 desta Suprema Corte. Precedente: RCL 29.527 AgR/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 17.10.2018.<br>2. O juiz, quando necessário, poderá determinar a realização do exame criminológico, desde que fundamentadamente, e as conclusões advindas poderão subsidiar a decisão de deferimento ou indeferimento da progressão de regime pleiteada. Tal motivação deve se embasar em elementos concretos do caso em análise, e não adotar uma redação padronizada sem individualização específica que justifique a medida.<br>3. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar que o Juízo da Execução Penal aprecie a questão associada à progressão de regime do reclamante, abstendo-se de exigir a realização prévia do exame criminológico.<br>(Rcl n. 35.299-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, relator p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/8/2019, DJe de 12/11/2019.)<br>No mesmo sentido, o entendimento desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PRÉVIO PARA AVALIAÇÃO DO REQUISITO SUBJETIVO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO E LONGA PENA A CUMPRIR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. De acordo com a Súmula 439/STJ, "admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>2. No caso dos autos, a Corte de origem determinou a submissão do reeducando ao exame criminológico sem a indicação de fundamento idôneo, na medida em que se limitou a tecer considerações a respeito da gravidade dos delitos praticados e da longa pena a cumprir, o que consubstancia o alegado constrangimento ilegal, especialmente ao se considerar o atestado de bom comportamento carcerário do reeducando.<br>3. Mantida a decisão que concedeu a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão de primeiro grau, que havia deferido a progressão do paciente ao regime aberto, na modalidade prisão domiciliar especial.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 860.682/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)<br>Considerando que o Tribunal local submeteu a análise da progressão prisional à prévia realização do exame com base apenas na gravidade abstrata dos delitos, sem indicar, para tanto, elementos concretos ocorridos durante a execução penal, impõe-se o reconhecimento de constrangimento ilegal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício a fim de determinar que o Juízo da execução aprecie o pedido de progressão de regime do paciente com base em elementos concretos ocorridos durante a execução da pena, observando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA