DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LEONARDO BRUNO ALCANTARA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPROCEDÊNCIA. I. Caso em Exame 1. Leonardo Bruno Alcantara foi condenado por tráfico de drogas, com pena de cinco anos de reclusão em regime semiaberto e quinhentos dias-multa. A revisão criminal busca aplicar o redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, alterar o regime para aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, considerando os antecedentes criminais do peticionário. III. Razões de Decidir 3. O peticionário possui maus antecedentes, inviabilizando o benefício do redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 4. A manutenção do regime semiaberto e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos são justificadas pelos antecedentes e pela gravidade do delito. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso improcedente. Tese de julgamento: 1. A presença de maus antecedentes impede a aplicação do redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2. A gravidade do delito e os antecedentes justificam a manutenção do regime semiaberto e a pena privativa de liberdade. Legislação Citada: Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b"; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 865.320/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 12/08/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.577.830/DF, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 27/08/2024.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 05 (cinco) anos em regime semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o TJSP teria mantido a negativa da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 com base em ação penal sem trânsito em julgado à época do fato, contrariando precedentes vinculantes e impondo regime mais gravoso indevidamente.<br>Nesse sentido, alega que é vedada a utilização de processos em curso para afastar o tráfico privilegiado, porque à data do delito a condenação anterior por furto não estava definitiva, sendo indevida a valoração como "maus antecedentes" para negar o redutor.<br>Argumenta, ainda, que a quantidade ínfima de droga apreendida, de 2,71 g (dois gramas e setenta e um centigramas) de cocaína, não autoriza afastar a causa de diminuição, podendo no máximo influir na fração de redução, e que não houve apreensão de instrumentos típicos da traficância.<br>Defende que, reconhecida a minorante, impõe-se o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com expedição de alvará de soltura se por outro motivo não estiver preso.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena-base, com reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 e a alteração do regime inicial para aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e expedição de alvará de soltura em favor do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>Não se vislumbra ilegalidade no tocante ao afastamento do redutor do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.<br>Ao apreciar o tema, o MM. Juiz de Direito assim se pronunciou:<br>No mais, incabível o privilégio previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, porquanto o réu registra maus antecedentes (fls. 125/127).<br>Nos termos do aludido dispositivo, será cabível o privilégio "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" (destaquei).<br>Conforme certidão de eventos de fls. 125/127, por fatos ocorridos em 04/06/2021 (anteriores aos fatos apurados no presente feito), o acusado foi definitivamente condenado por crime de furto nos autos da Ação Penal nº 1500281-06.2021.8.26.0531, tendo a sentença transitado em julgado para a Defesa em 27/03/2024.<br>O C. Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento no sentido de que "a prática de crime anterior ao fato em julgamento, porém com trânsito em julgado posterior, apesar de não se encaixar no conceito de reincidência, configura maus antecedentes" (AgRg no HC n. 865.320/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, D Je de 15/8/2024).<br>Nesse sentido pela Sexta Turma do mencionado Sodalício: AgRg no AR Esp n. 2.577.830/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp),exta Turma, julgado em 27/8/2024, D Je de 2/9/2024. Assim, diante dos maus antecedentes, resta afastado o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. (fls. 155/156).<br>Trata-se de justificativa idônea para a não aplicação da minorante, afinal, o peticionário é portador de maus antecedentes (autos nº 1500281-06.2021.8.26.0531 fls. 142/143; data do fato: 04/06/2021; data do trânsito em julgado para a defesa: 27/03/2024), o que inviabiliza o reconhecimento da modalidade privilegiada do delito por expressa vedação legal.<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foi destacado elemento concreto e idôneo que indica a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes<br>Em relação à configuração dos maus antecedentes, a jurisprudência desta Corte entende que podem ser consideradas para esse fim as condenações definitivas que tenham trânsito em julgado posterior ao fato descrito na denúncia, desde que se refiram a delitos cometidos anteriormente ao caso sob exame (AgRg no HC n. 982.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN de 14/4/2025; AREsp n. 2.850.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 26/3/2025; AgRg no AREsp n. 2.793.285/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 24/2/2025).<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA