ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO DECLARADA. AUSÊNCIA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial defensivo, absolvendo o réu da condenação pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do acusado impede a condenação pelo crime de não recolhimento de ICMS próprio declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STF exige, para a tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio, a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte, conforme fixado no RHC 163.334/SC.<br>4. No caso, o acórdão recorrido não apontou elementos probatórios suficientes para demonstrar o dolo de apropriação, limitando-se afirmar que a conduta foi voluntária, mas sem a comprovação do elemento subjetivo especial exigido pelo STF.<br>5. A prática da conduta por apenas quatro meses, conforme reconhecido no acórdão recorrido, não caracteriza a contumácia exigida pela jurisprudência para a tipificação penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio declarado exige a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2019; STJ, AgRg no REsp 1.943.290/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28.09.2021; STJ, AgRg no HC 609.039/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.11.2020.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial defensivo, para absolver o réu (fls. 332-335).<br>A parte agravante aduz, em síntese, que o acórdão recorrido teria indicado elementos suficientes do dolo de apropriação na conduta do acusado e da contumácia delitiva, sendo inviável a absolvição.<br>Pede, ao final, o provimento deste agravo regimental, para restabelecer a condenação.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO DECLARADA. AUSÊNCIA DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial defensivo, absolvendo o réu da condenação pelo crime previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do acusado impede a condenação pelo crime de não recolhimento de ICMS próprio declarado, previsto no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STF exige, para a tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio, a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte, conforme fixado no RHC 163.334/SC.<br>4. No caso, o acórdão recorrido não apontou elementos probatórios suficientes para demonstrar o dolo de apropriação, limitando-se afirmar que a conduta foi voluntária, mas sem a comprovação do elemento subjetivo especial exigido pelo STF.<br>5. A prática da conduta por apenas quatro meses, conforme reconhecido no acórdão recorrido, não caracteriza a contumácia exigida pela jurisprudência para a tipificação penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A tipificação penal do não recolhimento de ICMS próprio declarado exige a demonstração do dolo de apropriação e da contumácia na conduta do contribuinte.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/1990, art. 2º, II.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RHC 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.12.2019; STJ, AgRg no REsp 1.943.290/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28.09.2021; STJ, AgRg no HC 609.039/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17.11.2020.<br>VOTO<br>As alegações da parte agravante não são suficientes para alterar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>Como se constatou quando do julgamento monocrático, consoante o entendimento firmado pelo STF, em sua composição plena, é válido o apenamento da conduta de deixar de recolher o ICMS próprio, desde que o contribuinte o faça de forma contumaz e imbuído de um elemento subjetivo específico: o dolo de apropriação. Eis a ementa do julgado:<br>"Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. 2. Em primeiro lugar, uma interpretação semântica e sistemática da regra penal indica a adequação típica da conduta, pois a lei não faz diferenciação entre as espécies de sujeitos passivos tributários, exigindo apenas a cobrança do valor do tributo seguida da falta de seu recolhimento aos cofres públicos. 3. Em segundo lugar, uma interpretação histórica, a partir dos trabalhos legislativos, demonstra a intenção do Congresso Nacional de tipificar a conduta. De igual modo, do ponto de vista do direito comparado, constata-se não se tratar de excentricidade brasileira, pois se encontram tipos penais assemelhados em países como Itália, Portugal e EUA. 4. Em terceiro lugar, uma interpretação teleológica voltada à proteção da ordem tributária e uma interpretação atenta às consequências da decisão conduzem ao reconhecimento da tipicidade da conduta. Por um lado, a apropriação indébita do ICMS, o tributo mais sonegado do País, gera graves danos ao erário e à livre concorrência. Por outro lado, é virtualmente impossível que alguém seja preso por esse delito. 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de  laranjas  no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".<br>(RHC n. 163.334, relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe de 12/11/2020.)<br>Neste STJ, em igual sentido, há precedentes que aplicam exatamente a ratio firmada pelo STF, do que são exemplos os seguintes julgados:<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA NÃO CONSTATADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRETENSÃO DE RESTABELECER A CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF NO RHC 163.334/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" (RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei).<br>2. Inexistindo demonstração, no acórdão recorrido, da contumácia e do dolo de apropriação, é inviável o restabelecimento da condenação.<br>3. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no REsp n. 1.943.290/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/90. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO AOS COFRES PÚBLICOS DE VALORES RELATIVOS AO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE POR AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E DE CONTUMÁCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. IRRELEVÂNCIA DA EXISTÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO TRIBUTO PARA A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO. INVIABILIDADE DE VERIFICAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE EVENTUAL CRISE ECONÔMICA VIVENCIADA NO PAÍS E O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO PELO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 18/12/2019, julgou o RHC n. 163.334/SC fixando a tese de que "o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990" - Informativo n. 964 do STF, divulgado em 5 de fevereiro de 2020. Prevaleceu a compreensão de que o valor do ICMS cobrado em cada operação comercial não integra o patrimônio do comerciante; ele é apenas o depositário desse ingresso de caixa, que, depois de devidamente compensado, deve ser recolhido aos cofres públicos (HC 556.551/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 05/08/2020)<br> .. <br>4. Não tendo as instâncias ordinárias deliberado sobre a tese da atipicidade da conduta por ausência de contumácia, é inviável seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Mas, ainda que assim não fosse, a reiteração da conduta por 12 (doze) meses consecutivos, como ocorreu na hipótese em exame, transmite a inequívoca compreensão da utilização do dinheiro devido ao ente estatal para manutenção das atividades empresariais, revelando, portanto, a figura do devedor contumaz.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido".<br>(AgRg no HC n. 609.039/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)<br>No presente caso, o acórdão recorrido contrariou essa orientação jurisprudencial, pois não apontou nenhum elemento probatório indicativo do dolo de apropriação. A existência da reiteração também é questionável aqui, pois o aresto mencionada a inadimplência de apenas 4 meses (fl. 268). Inviável, assim, a manutenção da condenação, em contrariedade ao entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.<br>Os próprios trechos do acórdão recorrido transcritos pelo agravante (fls. 348-349) confirmam essa conclusão: neles, o TJ/SC se refere somente aos 4 meses de inadimplência, sem nenhum detalhamento de outras ocasiões de reiteração, para além de fatos já prescritos, os quais não podem ser considerados contra o réu. As outras ações às quais o réu responderia não foram propriamente examinadas pela Corte local, que também não especificou os referidos períodos de inadimplência em cada uma, para que este STJ pudesse aferir se realmente há contumácia e demonstração do dolo.<br>Ou seja: os supostos 27 meses de inadimplência alegados pelo órgão acusador (fl. 352) simplesmente não podem ser considerados nesta instância especial, porque não correspondem ao quadro fático reconhecido no aresto de segunda instância para justificar a condenação. Nele, com dito, a condenação do acusado está pautada em apenas 4 meses de inadimplência - e, como se sabe, o julgamento de recurso especial se atém somente aos fatos reconhecidos expressamente no acórdão recorrido, soberano em sua delimitação.<br>Sobre o dolo de apropriação, por sua vez, os excertos do aresto apresentados pelo agravante (fls. 348 e 350) nada dizem, já que ali há somente o exame da voluntariedade da conduta, e não exatamente do dolo de se apropriar do valor do ICMS. O simples fato de a inadimplência ser voluntária, afinal, não é aceito por nossa jurisprudência para justificar a condenação, já que o STF exigiu esse elemento subjetivo adicional (o dolo de apropriação) para a tipificação penal da conduta.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.