DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FELIPE VARELLA DE JESUS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL assim ementado:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO NATALINO. DECRETO 11.302/2022. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME:<br>1. Agravo em execução interposto pelo Ministério Público contra decisão que concedeu indulto ao apenado, com base no art. 5º do Decreto 11.302/2022, declarando extinta a punibilidade em relação à condenação por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:<br>1. A questão em discussão consiste na constitucionalidade do art. 5º do Decreto 11.302/2022 e na possibilidade de concessão do indulto ao apenado, considerando sua reincidência.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. O art. 5º do Decreto 11.302/2022 não é inconstitucional, conforme entendimento do STF na ADI 7.390, que reconheceu a constitucionalidade do indulto natalino previsto no referido decreto.<br>2. O indulto não pode ser concedido a reincidentes, conforme interpretação lógico-sistemática do art. 12 do Decreto 11.302/2022, que veda a concessão do benefício a condenados que não sejam primários.<br>3. No caso dos autos, o agravado possui condenação por tráfico de drogas, além da condenação por porte ilegal de arma de fogo, o que caracteriza reincidência e impossibilita a concessão do indulto.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE:<br>1. Recurso desprovido.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, em razão da nulidade absoluta da decisão do Tribunal de origem, que deu provimento do agravo em execução interposto pelo Ministério Público, por ter incorrido em julgamento extra petita, considerando que cassou o benefício de indulto concedido em primeiro grau com base em fundamento diverso do sustento nas razões recursais do Parquet.<br>Requer, em suma, a concessão do indulto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação :<br>Diante disso, não vinga a pretensão ministerial sob o fundamento invocado, qual seja, de que é inconstitucional o dispositivo utilizado para dar amparo ao benefício concedido ao agravado.<br>A despeito disso, entendo que o indulto deve ser negado por motivo diverso daquele posto em debate. Prevê o artigo 12 do Decreto:<br> .. <br>A meu sentir, o referido dispositivo não se limita a estabelecer as hipóteses de concessão do indulto pelo Juízo do processo de conhecimento, mas revela a vedação aos reincidentes como critério geral. Não faria qualquer sentido, sob o ponto de vista da isonomia, estabelecer um critério mais rigoroso a ser aplicado durante o processo de conhecimento, quando o Estado-Juiz faz uma "antecipação" do que seria feito após, durante a execução. Nesse ponto, a imprevisão posterior é apenas um "silêncio eloquente", devendo ser aplicada uma interpretação lógico-sistemática, sob pena de decidir absurdamente.<br>A solução entra em consonância, aliás, com a previsão contida no art. 8º, I, do Decreto, que impossibilita a concessão do indulto àqueles que foram beneficiados com penas restritivas de direitos. Não se justifica - e aqui os próprios defensores sinalizam nos recursos devolvidos a esta Câmara - que alguém na condição de reincidente (e, por tanto, não tenha sido beneficiado na forma do art. 8º) venha a receber o indulto, em detrimento de alguém que tenha um histórico criminal mais favorável. A lógica se impõe, aqui, no fato de que o benefício não alcança os reincidentes, considerados, aqui, aqueles que ostentam mais de uma condenação em execução.<br>No caso dos autos, trata-se de condenação pela prática do crime do art. 14 da Lei 10.826/03, crime que não está no rol daqueles do art. 7º, não substituída por penas restritivas de direitos ou beneficiada na forma do art. 8º. Porém, em consulta ao expediente junto ao SEEU, é possível verificar que não se trata de única condenação em desfavor do agravado, que também foi definitivamente condenado pela prática de tráfico de drogas (0001104- 43.2015.8.21.0001), o que, nos termos do art. 12 do Decreto 11.302/2022, impossibilita a concessão do benefício.<br>Por conta disso, a decisão vai cassada, ainda que por fundamento diverso (fl. 87, grifo meu).<br>A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento no sentido de que o Agravo em Execução é recurso dotado de efeito devolutivo, o que permite que o Tribunal a quo analise a questão delimitada pelo recorrente em profundidade que não tenha sido suscitada pela parte, não havendo, portanto, julgamento extra petita quando o desfecho do Agravo se deu exatamente nos limites requeridos pelo agravante.<br>Nesse sentido, valei citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO NÃO IMPLEMENTADO. BENEFÍCIO CASSADO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não configura julgamento extra petita quando o acórdão estadual não extrapola os limites da pretensão inicial. Precedentes.<br>2. No caso, o Ministério Público, no agravo em execução, requereu a cassação do livramento condicional, providência acatada pelo Tribunal estadual, em que pese ter utilizado fundamento diverso. Não há que se falar em violação ao princípio da congruência.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 848.877/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 21.3.2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO EM CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - APLICAÇÃO DO LAPSO TEMPORAL DE 50%. INTELIGÊNCIA DO ART. 112, VI, "A", DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1."O agravo em execução é recurso dotado de efeito devolutivo. Nesse contexto, cabe ao recorrente delimitar a matéria a ser reexaminada pelo órgão ad quem. Essa extensão, ou dimensão horizontal, é estabelecida a partir da questão impugnada pelo recorrente e condiciona o conhecimento do Tribunal. Ocorre que, tendo sido delimitada a extensão da matéria, devolve-se ao Tribunal de Justiça todas as alegações, fundamentos e questões a ela referentes, inclusive aspectos que não foram suscitados pelas partes (dimensão vertical ou profundidade) " (AgRg no HC 205.688/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/4/2014, DJe 6/5/2014).<br>2. A alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado.<br>3. Esse posicionamento foi referendado pela Terceira Seção, em 26/5/2021, no julgamento do REsp 1.910.240/MG, afetado como recurso representativo da controvérsia, ocasião em que se fixou a seguinte tese - Tema n. 1.084: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 31/5/2021).<br>4. Em se tratando de reincidente genérico em crime hediondo, com resultado morte, ambas as Turmas integrantes da Terceira Seção deste STJ têm aplicado o Tema n. 1.084, para entender que incide a alínea "a" do inciso VI do artigo 112, da LEP, que prevê o percentual de 50% (cinquenta por cento), para progressão de regime.<br>5. Considerando que a Corte de origem adotou a orientação deste Tribunal ao estabelecer a incidência do percentual de 50% (cinquenta por cento) ao cálculo de pena do paciente, eis que reincidente simples, com condenação em crime hediondo resultante em morte (latrocínio), não se vislumbra constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem, de ofício.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 727.501/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2022.)<br>De igual sorte: HC n. 857.542, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, DJe de 14.08.2024; HC n. 907.992, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 31.07.2024; HC n. 905.795, Rel. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), DJe de 08.07.2024; AgRg no HC n. 855.127/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 29.11.2023.<br>No presente caso, o acórdão impugnado não extrapolou os limites da pretensão inicial, pois o Ministério Público, no Agravo em Execução, requereu a revogação do benefício do indulto concedido pelo juiz de primeiro grau, motivo pelo qual o entendimento adotado na origem encontra-se em harmonia com a orientação desta Corte.<br>Nessa linha, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA