DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de MATEUS DA SILVA BRITO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0015807-38.2025.8.26.0502.<br>Consta dos autos que o Juízo da Execução homologou a conclusão da sindicância e determinou a regressão do paciente ao regime fechado, com a anotação da falta grave (fls. 92/93).<br>O agravo em execução penal interposto pela defesa do paciente foi desprovido, em aresto assim sintetizado:<br>"Agravo em Execução Penal - Falta disciplinar de natureza grave - Homologação judicial do resultado da apuração realizada na sede administrativa - Exegese do artigo 52, primeira parte, c.c. o artigo 49, parágrafo único, ambos da Lei nº 7.210/1984 - Suporte probatório suficiente para o reconhecimento da má conduta prisional - Absolvição ou desclassificação - Descabimento - Regressão - Inafastabilidade - Precedentes - Decisão mantida - Agravo desprovido." (fl. 15)<br>No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo aduz que o apenado foi punido por conduta de terceiro, sem prova de sua participação ou posse do entorpecente.<br>Requer a concessão da ordem para absolver o paciente da imputação da prática de falta disciplinar de natureza grave.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, busca-se, com a presente impetração, seja afastado o reconhecimento da falta grave, por atipicidade da conduta.<br>Por oportuno, confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado:<br>"A imputação que ensejou a responsabilização disciplinar recorrida é no sentido de que, durante o procedimento de revista, Thalia de Jesus Pereira, cadastrada como companheira no rol de visitantes do agravante, foi flagrada com invólucros de maconha e cocaína em suas vestes íntimas, os quais pretendia introduzir na Unidade Prisional, além de anotações de nomes e valores em suas pernas, remetendo a transações financeiras compatíveis à traficância.<br>A materialidade restou comprovada pelo comunicado de evento (fls. 15), rol de visitantes (fls. 20), declarações da visitante (fls. 22), fotografias (fls. 26/29), boletim de ocorrência (fls. 31/33), auto de exibição e apreensão (fls. 34/35), laudo provisório de constatação substâncias entorpecentes (fls. 42/47), bem como pela prova oral colhida nos autos.<br>De igual modo, a autoria recai, com segurança, em desfavor do agravante.<br>O reeducando, na presença de advogado da FUNAP, negou a imputação. Em síntese, disse que não solicitou, tampouco sabia que sua companheira estava portando e trazendo algo ilícito para o interior da Unidade Prisional (fls. 54).<br>Os agentes de segurança penitenciária Delma Vieira Nascimento Cunha e Alexandro Aparecido da Silva, em fina sintonia, ratificaram os termos do Comunicado de Evento que ensejou a instauração do procedimento administrativo disciplinar (fls. 50/51 e 52/53).<br>Registra-se, a propósito, que os autos não revelam elementos, minimamente tangíveis, aptos a depreciar a palavra dos agentes e a regra é de que agem no estrito cumprimento de dever legal.<br> .. <br>Vê-se claramente que a versão exculpatória do sentenciado não se fortaleceu e, ao demais, viu-se infirmada pela prova documental e pelas declarações dos agentes penitenciários, restando certo ter havido transgressão ao artigo 52, primeira parte, c.c. o artigo 49, parágrafo único, ambos da Lei nº 7.210/84, a comprometer a ordem e a segurança no estabelecimento prisional, frustrando o bom andamento da execução penal.<br>Insta consignar que, a posse de drogas está definida como crime na Lei nº 11.343/06, de sorte que o fato em si se mostra apto à configuração da falta grave, não obstante a ausência de previsão de sanção privativa de liberdade, sendo desimportante que as cominações para o crime serem menos severas do que as previstas para a falta disciplinar de natureza grave, considerando-se, sobretudo, a independência das esferas administrativa e penal.<br>Não fosse o bastante, a tentativa de recebimento de substância entorpecente na unidade prisional contempla real situação de perigo à sociedade, à medida que estimula o tráfico em ambiente carcerário, cujo equilíbrio da ordem e disciplina é bastante tênue, destarte, inafastável o arremate do cometimento de fato previsto como crime doloso, nos termos do artigo 52, primeira parte, c.c. o artigo 49, parágrafo único, ambos da Lei de Execução Penal, a justificar a responsabilização, tal como lançada pelo Juízo da Execução." (fls. 16/19)<br>Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o ora paciente não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes.<br>Nesse contexto, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser praticada por este.<br>Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta imputada ao reeducando, na medida em que não praticou as condutas previstas nos arts. 28 ou 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual não há como se imputar a prática de falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execuções Penais, pois o iter criminis do delito sequer foi iniciado. Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.<br>2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.<br>3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)<br>Além disso, sobre o tema, " e sta Corte Superior entende que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada sua autoria, através de elementos concretos " (AgRg no HC n. 740.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).<br>Ilustrativamente, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. IMPUTAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE POR ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE PARTICIPAÇÃO DO REEDUCANDO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, em que a defesa do paciente requer o afastamento de falta disciplinar grave atribuída ao reeducando em razão da tentativa de introdução de entorpecentes no estabelecimento prisional, realizada por sua companheira durante o procedimento de visita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se a imputação de falta disciplinar grave ao reeducando, em razão de ato praticado por terceiro (sua companheira), é compatível com o princípio da intranscendência penal, considerando a ausência de elementos concretos que demonstrem a participação ativa do paciente no ilícito. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal ao paciente.<br>4. Nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal, a prática de fato tipificado como crime doloso pelo reeducando caracteriza falta disciplinar de natureza grave. No entanto, a aplicação do princípio da intranscendência penal impede que a sanção seja imposta ao apenado com base em atos praticados exclusivamente por terceiros, sem comprovação de participação ou conluio do reeducando.<br>5. O Tribunal de origem manteve a falta disciplinar grave, fundamentando-se na suposição de que a companheira do paciente não teria tomado a iniciativa de introduzir o entorpecente por conta própria. Contudo, não foram apresentados elementos concretos que indiquem solicitação ou participação efetiva do reeducando no fato.<br>6. Precedentes desta Corte (AgRg no HC n. 782.812/SP e AgRg no HC n. 740.321/SP) sustentam que, na ausência de provas concretas de participação do reeducando, não é possível impor-lhe sanção disciplinar com base no princípio da intranscendência penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O PACIENTE DA FALTA GRAVE QUE LHE FOI IMPUTADA, COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM SUA PARTICIPAÇÃO NO ATO PRATICADO POR TERCEIRO.<br>(HC n. 942.091/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA DE PLANO SEM A NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE IMPUTADA AO REEDUCANDO POR ATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SENTENCIADO TERIA CONCORRIDO PARA A CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o posicionamento desse Corte Superior, no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Ocorre que, no caso, constatou-se a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, motivo pelo qual a ordem de habeas corpus foi concedida de ofício.<br>2. Conforme se depreende, a visitante do apenado foi surpreendida na posse droga no momento em que passava pelo scanner, para entrar no estabelecimento prisional. Devido à atuação dos funcionários, a droga nem sequer chegou às mãos do apenado, que negou qualquer envolvimento com o fato.<br>3. Ao contrário do alegado pelo agravante, o exame do writ não exigiu o revolvimento de fatos e provas dos autos, pois, da mera leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, depreende-se, na linha de precedentes desta Corte, que elementos revelam-se insuficientes para a caracterização da falta grave em questão, na medida em que não evidenciam, com a segurança necessária, a concreta participação ou colaboração do reeducando para a consumação da conduta vedada, efetivamente praticada por terceira pessoa.<br>4. Esta Corte Superior de Justiça entende que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 911.551/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para afastar o reconhecimento da falta grave e seus consectários legais.<br>Publique-se.<br>Intimem -se.<br>EMENTA