DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VICTOR HUGO DA SILVA SAN TOS contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS no julgamento do Habeas Corpus Criminal n. 5101060-13.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 6 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).<br>Após o trânsito em julgado, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas a 6 anos de reclusão em regime semiaberto e 600 dias-multa, em sentença transitada em julgado. O impetrante alega erro na dosimetria da pena pela não aplicação do tráfico privilegiado (Lei 11.343/06, § 4º). O paciente já cumpriu 67% da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado configura flagrante ilegalidade a ensejar a concessão de habeas corpus, tendo em vista o trânsito em julgado da sentença condenatória.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não substitui recurso próprio ou revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade.<br>4. A sentença justificou a não aplicação da minorante com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (195g de cocaína e 1,92kg de maconha) e em registros anteriores do paciente por roubo majorado, indicando envolvimento com atividades criminosas.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Ordem denegada.<br>Parecer acolhido."1. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, justificada pela quantidade de drogas apreendidas e anotações criminais do paciente, não configura flagrante ilegalidade a justificar o habeas corpus. 2. Nos termos da jurisprudência consolidada, o habeas corpus não é meio processual adequado para substituir recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 316, parágrafo único.<br>Jurisprudências relevantes citadas: AgRg no HC n. 958.551/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024" (fls. 51/52).<br>No writ, a defesa sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal por não ter sido acolhido o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando a presença dos requisitos e a ilegalidade da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes.<br>Aduz que o paciente possui epilepsia e tumor cerebral, sendo o regime fechado incompatível com o seu estado de saúde.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem, para reformar a sentença e redimensionar a pena pela aplicação da redutora do tráfico privilegiado.<br>Liminar indeferida às fls. 59/61.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, conforme parecer de fls. 84/94.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Inicialmente, da atenta leitura do acórdão impugnado, verifica-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a incompatibilidade do regime prisional com o estado de saúde do paciente. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento da matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.<br>III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.<br>IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.<br>V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.<br>1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.<br>2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).<br>3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)<br>Relativamente à pretensão de reconhecimento do tráfico privilegiado, o Tribunal de origem manteve o afastamento do redutor pelas seguintes razões:<br>"Conforme se extrai dos autos, o paciente foi condenado por tráfico de drogas à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 dias-multa, tendo a sentença transitado em julgado no dia 20/04/2021 e, segundo consulta ao feito da execução penal (SEEU nº 7000133- 44.2021.8.09.0006), já cumpriu 67% (sessenta e sete por cento) da pena imposta.<br> .. <br>Conforme relatado, o impetrante busca a revisão da pena imposta ao paciente em sentença condenatória já transitada em julgado, da qual não houve interposição de recurso para o Tribunal.<br> .. <br>No caso dos autos, não se evidencia flagrante ilegalidade na dosimetria capaz de gerar constrangimento ilegal. A sentença considerou maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, notadamente pela quantidade e variedade da droga apreendida com o paciente, tratando-se de 13 porções de cocaína, com massa bruta total de 195g (cento e noventa e cinco gramas), e mais 1,92kg (um quilo e novecentos e vinte gramas) de maconha. Ainda foi justificado que o paciente, apesar de primário, "tem se dedicado às atividades criminosas, considerada a existência de dois registros relativos à prática de roubos majorados, com processos criminais tramitando perante a Quinta Vara Criminal (5ª V Crim) desta Comarca, por fatos ocorridos em 01 de fevereiro de 2018 e 10 de julho de 2019. Os registros em perspectiva, por conseguinte, diante da imprescindibilidade do preenchimento dos requisitos contemporâneos que se contêm no § 4º, do artigo 33, da LD, desautorizam seu reconhecimento, presente, na espécie, apreço pelo envolvimento em empreendimentos delituosos."<br>Portanto, a não aplicação da minorante postulada encontra-se devidamente justificada nas circunstâncias e peculiaridades do caso concreto, desse modo, não se evidenciando flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem postulada" (fls. 50/51).<br>Com efeito, não há flagrante ilegalidade na negativa da aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando a data de trânsito em julgado da sentença que afastou a redutora (24/4/2021).<br>Convém destacar que o julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, em que foi firmada a tese do Tema Repetitivo n. 1.139 - "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06" -, se deu em 10 de agosto de 2022, e não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial aos processos alcançados pelo trânsito em julgado antes da mudança interp retativa jurisprudencial sobre determinada controvérsia.<br>Acerca do tema, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECENTE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - In casu, a condenação do paciente transitou em julgado em 08/05/2019, tendo sido a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 fundada na existência de uma ação penal em curso contra o paciente por tráfico de entorpecentes, sem condenação definitiva.<br>III - Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, como ocorreu no presente caso, dado que, à época da condenação transitada em julgado, a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006". Precedentes.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A prolação de decisão monocrática pelo Ministro Relator está autorizada não apenas pelo RISTJ, mas também pelo CPC. Nada obstante, como é cediço, os temas decididos monocraticamente sempre poderão ser levados ao colegiado, por meio do controle recursal, o qual foi efetivamente utilizado no caso dos autos, com a interposição do presente agravo regimental.<br>2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa.<br>2. No caso dos autos, a condenação transitou em julgado em 9/5/2017, e a jurisprudência paradigma foi publicada apenas em 18/8/2022 por este Sodalício, portanto não há falar em retroatividade do novo entendimento ao presente caso.<br>3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça "firmou a tese de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa" (AgRg no HC n. 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 2/5/2022).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 982.060/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSENTE FLAGRANTE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITO E AÇÃO PENAL EM CURSO. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. RETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de Diogo Kapitysk Alves, condenado a 6 anos e 5 meses de reclusão e ao pagamento de 641 dias-multa, em regime fechado, pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). A defesa alega desproporcionalidade na dosimetria da pena-base e questiona a utilização de ação penal em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão é se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal para discutir a dosimetria da pena, após mudança jurisprudencial do STJ.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, conforme entendimento pacificado no STJ e STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade que resulte em constrangimento ilegal.<br>4. É uníssona a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que " a  individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 2.118.260/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024).<br>5. A utilização de ação penal em curso para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é vedada, conforme orientação firmada no STJ (REsp n. 1.977.027/PR). Entretanto, mudanças jurisprudenciais posteriores ao trânsito em julgado não têm aplicação retroativa, sendo inadmissível a revisão da condenação com base em entendimento superveniente.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 885.433/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 12/12/2024.)<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA