DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de LETICIA BISPO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0800296-15.2024.8.19.0043.<br>Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pela paciente e reduziu a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (fls. 26/29):<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DRO- GAS. APREENSÃO DA COCAÍNA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDA- DE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDU- ÇÃO DA PENA. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.<br>I. Caso em exame<br>1. Apelação interposta contra a sentença prolatada pelo MM Juiz da Vara Única da Comarca de Piraí, em cujos termos Sua Excelência julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a apelante nas penas do artigo 33, caput, c/c 40, V, da Lei nº 11.343/06, ao total de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, à razão unitária do menor valor legal.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>(I) Preliminar de nulidade da apreensão do material entorpecente;<br>(ii) materialidade e autoria delitivas;<br>(iii) redução da pena;<br>(iv) tráfico privilegiado;<br>(v) majorante do tráfico interestadual;<br>(vi) regime prisional;<br>(vii) penas restritivas de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A preliminar se confunde com o mérito, cuja aná- lise pressupõe exame fático-probatório<br>4. A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas na hipótese dos autos, sobretudo diante dos depoimentos prestados em Juízo e da confissão da acusada, aos quais corroboram as demais provas do processo - auto de prisão em flagrante, registro de ocorrência, nota de culpa, laudos de exame de material entorpecente, termos de declaração, guia de recolhimento de presos e decisão do flagrante, que não deixam a menor dúvida acerca da procedência da condenação.<br>5. Incumbe à Polícia Rodoviária Federal, no exercício de sua atribuição constitucional, averiguar a documentação, a segurança das pessoas e dos veículos, a regularidade do transporte público, bem como coibir a prática de crimes nas rodovias federais, daí por que a guarnição deu ordem de parada ao ônibus que transportava a acusada durante uma operação de rotina.<br>6. Ao se mostrar extremamente nervosa e tentar esconder a mochila com as drogas, a apelante gerou fundada suspeita aos policiais rodoviários federais e justificou a busca em sua mochila, independente- mente de mandado judicial, tal como dispõe a legis- lação processual penal, recepcionada pela Constituição da República.<br>7. Não obstante a inviolabilidade da vida privada e da intimidade da pessoa, o próprio legislador criou exceções a esses direitos, quando outorgou aos agentes públicos a prerrogativa, na forma da lei, de limitar o uso e o gozo da liberdade e da propriedade em favor do interesse da coletividade.<br>8. Quando a Polícia Rodoviária Federal estiver no exercício de sua atribuição constitucional e se deparar com uma pessoa em plena atividade criminosa, surge não apenas a possibilidade, mas o dever de abordar o suspeito e reprimir a conduta delitiva, como medida extremamente necessária à preservação da ordem pública. Com isso, conclui-se que não houve violação aos artigos 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, dos quais decorre a expressa autorização da busca pessoal, quando houver fundada suspeita da prática de crimes ou da ocultação de materiais ilícitos, tal como ocorreu na hipótese dos autos. Precedentes.<br>9. A sanção penal foi fixada com base no sistema trifásico do Código Penal e à luz do princípio da razoabilidade, mas merece pequeno reparo para afastar a causa de aumento decorrente do transporte público interestadual, cuja aplicação violaria o princípio da correlação entre acusação e sentença, uma vez que o Ministério Público não descreveu na denúncia os fatos que configuram a majorante, e tampouco aditou a denúncia, o que privou a defesa de contraditar a pretensão estatal, por meio da produção de provas, inclusive testemunhais.<br>10. Incabível a causa de diminuição requerida pela defesa, na medida em que o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 traduz uma exceção à regra da criminalização do tráfico de drogas, cujo destinatário é o pequeno traficante, geralmente aquele que ingressa no comércio ilícito de entorpecentes para viabilizar o próprio consumo. No caso em exame, a elevadíssima quantidade da cocaína apreendida evidencia que a acusada mantinha uma estrita dedicação à atividade criminosa, seja como grande investidora para vender diretamente a um elevado número de consumidores, seja como parte de um organismo criminosa para transportar a droga entre Estados da Federação e distribuí-la a outros traficantes, uma vez que um criminoso não confiaria a uma desconhecida uma quantidade tão grande de cocaína para ser transportada, o que elevaria significativamente o risco de sofrer um forte prejuízo financeiro.<br>11. O regime inicial fechado se mantém, ante a quantidade de pena a que restou condenada a apelante, aliada à circunstância judicial desfavorável.<br>12. As penas restritivas de direitos encontram óbice no artigo 44, I, do Código Penal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>13. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVI- MENTO.<br>Tese: Validade da busca pessoal quando houver fundada suspeita da prática de crimes ou da ocultação de materiais ilícitos<br>Legislação relevante citada: Artigos 33, caput, c/c 40, V, da Lei nº 11.343/06, 240, § 2º, e 244, do Código de Processo Penal.<br>Jurisprudência relevante citada: RHC n. 191.348/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024; Enunciado nº 231 da Súmula do STJ; AgRg no HC n. 568.709/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021." (fls. 26/29)<br>No presente writ, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois obtidas por meio de revista nas malas dos passageiros sem fundadas suspeitas que legitimassem a diligência, em afronta ao disposto nos arts. 240 e 244, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Assere " ..  que os pro"prios policiais rodovia"rios mencionaram se tratar de mera operac a o, mas sem indicar qualquer motivo especi"fico para a realizac a o das buscas pessoais nos o nibus e em nenhum momento mencionaram que estavam com o fim de coibir a prática de tráfico de drogas no local" (fl. 10).<br>Alega que a paciente faz jus à redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), pois cumpridos os requisitos legais.<br>Afirma que a causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/06 deve ser afastado diante da ausência de comprovação do tráfico interestadual e do fato de a paciente ser "mula" do tráfico.<br>Por fim, tendo em vista a ausência de violência ou grave ameaça para a prática do delito, o montante da pena cominada e os predicados favoráveis da paciente, especialmente a sua primariedade e a confissão espontânea, entende ser cabível o regime inicial aberto para cumprimento da pena.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que a paciente seja absolvida do delito, ante à nulidade suscitada e, subsidiariamente, o acolhimento das demais teses defensivas.<br>Liminar indeferida (fls. 345/348).<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração com concessão da ordem de ofício para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 e fixar o regime aberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Conforme consulta ao portal do Judiciário (www.jus.br), o acórdão da Apelação Criminal n. 0800296-15.2024.8.19.0043 foi publicado em 10/02/2025, e os autos foram definitivamente baixados em 28/05/2025, de modo que esta impetração, datada de 10/09/2025 é substitutiva de revisão criminal.<br>Nos termos do artigo 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao STJ julgar, originariamente, somente as revisões criminais e as ações rescisórias de seus próprios julgados.<br>Como não existe, neste Tribunal, julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, é forçoso reconhecer a incompetência desta Corte Superior para o processamento de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.<br>Sobre o tema, há inúmeros julgados do STJ:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DESTA CORTE SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA CONHECER DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE NULIDADE QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O STJ, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que: "O trânsito em julgado do acórdão que julga a apelação criminal, sem que haja a inauguração da competência deste Sodalício, torna incognoscível o pedido de habeas corpus, impetrado nesta Corte Superior de Justiça, como substitutivo de revisão criminal, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente flagrante ilegalidade" (AgRg no HC n. 805.183/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024).<br>2. Conforme determina o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte superior para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. No caso, como não existe no STJ julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o processamento do presente pedido.<br> .. <br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 857.893/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 26/3/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem que tenha havido inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Outra questão é saber se há ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece do habeas corpus manejado como substitutivo de revisão criminal quando não houve inauguração de sua competência, conforme o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal.<br>6. Não se verifica ilegalidade flagrante no julgado impugnado que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.<br>7. A decisão agravada foi mantida com base em argumentos que encontram amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não é admissível como substitutivo de revisão criminal para condenação já transitada em julgado, sem inauguração da competência do STJ. 2. A inexistência de ilegalidade flagrante no julgado impugnado impede a concessão de habeas corpus de ofício." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 903.400/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 17.6.2024; STJ, AgRg no HC 885.889/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13.6.2024.<br>(AgRg no HC n. 958.212/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025.)<br>Com base no art. 647 do Código de Processo Penal CPP, passo a avaliar se há flagrante ilegalidade passível de ser reconhecida de ofício que autorize a superar o óbice processual. Portanto, o escopo da análise é reduzido ao rastreio de situações teratológicas.<br>O contexto fático da busca pessoal está delineado no acórdão nestes termos:<br>"Os agentes de segurança realizavam uma opera ção de rotina no Posto Caiçara da Polícia Rodoviária Federal na Rodovia Presidente Dutra, km 233, quando deram ordem de parada ao motorista do ônibus, com vistas a averiguar documentações e a segurança dos passageiros.<br>No entanto, ao ingressarem no ônibus, os policiais perceberam que a acusada se assustou com a abordagem policial e tentou esconder uma mochila que se encontrava ao seu lado, no último assento do veículo.<br>Indagada sobre o que teria na mochila, a apelante se mostrou bastante nervosa e ainda tentou persuadir os policiais a olharem uma outra bolsa, com o nítido propósito de evitar o flagrante.<br>Os policiais insistiram em revistar a mochila e ainda pediram o consentimento da acusada, que finalmente acabou permitindo.<br>Ao abrirem a mochila, os policiais encontraram vas- ta quantidade de cocaína prensada, precisamente 2.024g, acondicionados em duas embalagens plásticas incolores, fechadas com fita adesiva de cor marrom."<br>O Tribunal de origem considerou ter sido regular a busca nos pertences da acusada (fls. 33):<br>"Ao se mostrar extremamente nervosa e tentar esconder a mochila com as drogas, a apelante gerou fundada suspeita aos policiais rodoviários federais e justificou a busca em sua mochila, independentemente de mandado judicial, tal como dispõe a legislação processual penal, recepcionada pela Constituição da República".<br>O STJ considera legítimas as inspeções de segurança nas bagagens de passageiros em transporte rodoviário coletivo; de modo análogo ao que ocorre nos aeroportos, podem ser feitas revistas aleatórias, dispensando-se a necessidade de fundada suspeita. E, de toda sorte, o comportamento suspeito da paciente, ao esconder a mochila, gera a fundada suspeita de que ocultasse material ilícito.<br>Neste sentido:<br>HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 240, § 2.º, E 244, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DROGAS ENCONTRADAS NAS BAGAGENS DE PASSAGEIROS DO ÔNIBUS VISTORIADAS PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA, EM FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. INSPEÇÃO DE SEGURANÇA QUE NÃO SE CONFUNDE COM BUSCA PESSOAL (NATUREZA PROCESSUAL PENAL). LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CABÍVEL O SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.<br>1. A partir do julgamento do RHC n.º 158580/BA, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Sexta Turma aprofundou a compreensão acerca do instituto da busca pessoal, analisando de forma exaustiva os requisitos do art. 244 do Código de Processo Penal. A análise do caso concreto revela a necessidade de se atentar para a distinção existente entre a busca pessoal prevista na lei processual penal e outros procedimentos que não possuem a mesma natureza, os quais, a rigor, não exigem a presença de "fundada suspeita".<br>2. A denominada "busca pessoal por razões de segurança" ou "inspeção de segurança", ocorre rotineiramente em aeroportos, rodoviárias, prédios públicos, eventos festivos, ou seja, locais em que há grande circulação de pessoas e, em consequência, necessidade de zelar pela integridade física dos usuários, bem como pela segurança dos serviços e instalações.<br>3. Embora a inspeção de segurança também envolva restrição a direito fundamental e possa ser alvo de controle judicial a posteriori, a fim de averiguar a proporcionalidade da medida e a sua realização sem exposição vexatória, o principal ponto de distinção em relação à busca de natureza penal é a faculdade que o indivíduo tem de se sujeitar a ela ou não. Em outras palavras, há um aspecto de contratualidade, pois a recusa a se submeter à inspeção apenas irá obstar o acesso ao serviço ou transporte coletivo, funcionando como uma medida de segurança dissuasória da prática de ilícitos. Doutrina.<br>4. A título exemplificativo, destaco que a inspeção de segurança em aeroportos decorre de cumprimento de diretriz internacional, prevista no Anexo 17 da Convenção da Organização Internacional de Aviação Civil (OACI), da qual o Brasil é signatário. O Decreto n.º 11.195/22 regulamenta a questão e prevê expressamente que a inspeção de passageiros e bagagens é de responsabilidade do operador de aeródromo, sob supervisão da Polícia Federal (art. 81). Ou seja, delega-se essa possibilidade ao agente privado, sendo a atuação policial também prevista, de forma subsidiária e complementar.<br>5. Nesse contexto, se a busca ou inspeção de segurança- em espaços e transporte coletivos - pode ser realizada por agentes privados incumbidos da segurança, com mais razão pode - e deve - ser realizada por agentes públicos que estejam atuando no mesmo contexto, sem prejuízo do controle judicial a posteriori acerca da proporcionalidade da medida, em ambos os casos.<br>6. O contexto que legitima a inspeção de segurança em espaços e meios de transporte de uso coletivo é absolutamente distinto daquele que ampara a realização da busca pessoal para fins penais, na qual há que se observar a necessária referibilidade da medida (fundada suspeita de posse de objetos ilícitos), conforme já muito bem tratado no referido RHC n.º 158.580/BA, da relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.<br>7. No caso concreto, policiais rodoviários federais, em fiscalização na Rodovia Castelo Branco, abordaram ônibus que fazia o trajeto de Dourados-MS para São Paulo-SP. A inspeção teve início a partir dos passageiros que se situavam no final do veículo, momento em que selecionaram para inspeção aleatória de bagagem a Paciente e o adolescente que viajava ao seu lado.<br>8. Os agentes públicos acrescentaram que a seleção se deu a partir de análise comportamental (nervosimo visível e troca de olhares entre um adolescente viajando sozinho e outra passageira que afirmou não conhecer). Afirmaram ainda que informaram à Paciente quanto ao direito de permanecer em silêncio e, em seguida, iniciaram a vistoria das bagagens, localizando cerca de 30kg de maconha, divididos em tabletes, tanto nos pertences da Paciente, como nos do adolescente que viajava ao seu lado, embalados da mesma forma.<br>9. Assim, forçoso concluir que a inspeção de segurança nas bagagens dos passageiros do ônibus, em fiscalização de rotina realizada pela Polícia Rodoviária Federal, teve natureza administrativa, ou seja, não se deu como busca pessoal de natureza processual penal e, portanto, prescindiria de fundada suspeita. Dito de outro modo, se a bagagem dos passageiros poderia ser submetida à inspeção aleatória na rodoviária ou em um aeroporto, passando por um raio-X ou inspeção manual detalhada, sem qualquer prévia indicação de suspeita, por exemplo, não há razão para questionar a legalidade da vistoria feita pelos policiais rodoviários federais, que a tuaram no contexto fático de típica inspeção de segurança em transporte coletivo.<br>10. Ainda que assim não se entenda, penso que a busca do caso concreto também seria capaz de preencher os requisitos do art. 244 do Código de Processo Penal. Com efeito, penso que se pode ter por fundada a suspeita que decorre da troca de olhares nervosos entre um adolescente viajando sozinho e uma outra passageira que afirmou desconhecer, sobretudo quando se considera que o ônibus partiu de localidade conhecida como um dos mais relevantes pontos de entrada e distribuição de drogas no país (NUNES, MARIA. Dinâmicas Transfronteiriças e o avanço da violência na fronteira sul-mato-grossense. Disponível em: https://repositorio. ipea.gov.<br>br/bitstream/11058/7934/1/BRU_n16_Dinamicas.pdf. Acessado em: 01/10/2023).<br>11. Quanto à dosimetria, não há fundamentação idônea para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que somente se fez menção à quantidade de entorpecente, já utilizada para majorar a pena-base, o que contraria o entendimento da Terceira Seção a respeito do tema (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/04/2022, DJe 1.º/06/2022; sem grifos no original.)<br>12. Considerando o quantum de pena estabelecido, a primariedade da Condenada e a fixação da pena-base aci ma do mínimo legal, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial semiaberto, conforme o disposto no art. 33, § 2.º, alínea b, e § 3.º, do Código Penal. Precedentes.<br>13. Com relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, salienta-se que " n ão há como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo (circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal - art. 44, III, do Código Penal). (AgRg no AREsp 1058790/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 09/08/2018)". (AgRg no HC 527.992/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019.)<br>14. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, reformando o acórdão impugnado e a sentença condenatória, reduzir as sanções da Paciente para 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 247 (duzentos e quarenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.<br><br>(HC n. 625.274/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. BUSCA EM ÔNIBUS DE PASSAGEIROS. REGIÃO DE FRONTEIRA INTERNACIONAL. FISCALIZAÇÃO DE ROTINA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Ao aperfeiçoar seu entendimento jurisprudencial, este Superior Tribunal, no julgamento do HC n. 625.274/SP (relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023), firmou a orientação de que prescinde de fundada suspeita a atividade de fiscalização decorrente do regular exercício do poder de polícia do Estado, como as operações padronizadas de monitoramento da circulação de pessoas e de veículos que ocorrem em portos, aeroportos (exemplo: raio-X em bagagens) e rodovias (ilustrativamente: fiscalizações de caminhões de carga, de ônibus e de demais veículos que transportam passageiros) que não impedem o encontro fortuito de provas de eventual infração penal. Precedentes.<br>2. No caso, os smartphones encontrados nas bagagens da passageira do ônibus vistoriado, de origem estrangeira e desacompanhados de documentos de regular introdução no país, ocorreu em fiscalização de rotina, que dispensa fundada suspeita ou prévio indício do cometimento de crime e decorre do legítimo exercício do poder de polícia, diante da necessidade de monitoramento de transportes que circulam em região de fronteira internacional. Ademais, primeiro foi encontrada a mercadoria irregular e depois se identificou a quem ela pertencia, circunstância que reforça a ausência de subjetivismo e de desproporcionalidade na conduta do agente público. Assim, fica afastada a tese de ilicitude das provas obtidas.<br>3. Agravo regimental não provido.<br><br>(AgRg no AREsp n. 2.624.125/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024.)<br>A recusa do TJRJ em reconhecer o tráfico privilegiado foi fundamentada na grande quantidade de droga (cerca de 2 quilos de cocaína) de alto valor comercial, inferindo-se que paciente era integrante de organização criminosa ou traficante investidora (fls. 37):<br>"No caso em exame, a elevadíssima quantidade da cocaína apreendida evidencia que a acusada mantinha uma estrita dedicação à atividade criminosa, seja como grande investidora para vender diretamente a um elevado número de consumidores, seja como parte de um organismo criminosa para transportar a droga entre Estados da Federação e distribuí-la a outros traficantes, uma vez que um criminoso não confiaria a uma desconhecida uma quantidade tão grande de cocaína para ser transportada, o que elevaria significativa- mente o risco de sofrer um forte prejuízo financeiro.<br>Como bem destacado pelo Ministro Joel Ilan Paci- ornik, "a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in idem" (AgRg no HC n. 568.709/PR, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, D Je de 8/2/2021).<br>Contudo, a situação é típica de "mula" de tráfico (dois quilos de cocaína encontrada na mochila de uma passageira de ônibus interestadual), não havendo nenhuma outra circunstância concreta que permita concluir que a paciente tivesse recursos financeiros para comprar e revender a droga no varejo, ou que gozasse da confiança da organização criminosa.<br>É notório que quem desafia e/ou engana as facções envolvidas com tráfico de entorpecentes paga com a própria vida e, portanto, não se estabelece uma relação com base na confiança, mas sim no temor da extrema violência.<br>O STJ admite a aplicação da minorante do tráfico privilegiado para pessoas usadas como "mulas", conforme ilustram estes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. BIS IN IDEM CONSTATADO NA ORIGEM. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA INTEGRAÇÃO EM GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. VETORIAL NEGATIVA. REGIME FECHADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.<br>1. Tendo a natureza e a quantidade das drogas apreendidas e ainda o transporte estadual sido considerados para fins de incremento da pena, não é lícito que sejam novamente sopesados para fins de negar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "no caso em que o agente, na qualidade de mula do tráfico, agiu, de modo esporádico, como transportador de droga, ainda que em grandes quantidades, mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e tenha ciência do que transportaria, não há presunção de habitualidade delitiva, situação, portanto, insuficiente para afastar o redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 697.948/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).<br>3. No caso, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, pois, apesar da grande quantidade de droga apreendida (66,100kg de cocaína), trata-se de agente primário, enquadrado na condição de "mula", não tendo sido indicado no julgado nenhum elemento adicional, além da quantidade de droga, que demonstrasse cabalmente sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, a apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, sendo, portanto, cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>4. Concluindo a Corte de origem que o réu faz jus à incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário e não registrar maus antecedentes, bem como porque foi evidenciada a ocorrência de bis in idem, visto que a natureza e a quantidade de drogas foram consideradas para fins de exasperação da pena-base, sem a menção de outras circunstâncias adicionais, rever tal posicionamento, a fim de excluir o privilégio no tráfico, implicaria o revolvimento de provas e fatos, o que não se admite a teor da Súmula n. 7/STJ.<br>5. Apesar de primário e fixada a pena em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, é admissível a adoção do regime prisional fechado, se desfavorável circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.<br>6. Agravo regimental provido parcialmente apenas para fixar o regime fechado.<br><br>(AgRg no AREsp n. 2.257.034/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 18/9/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO OU DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte "no caso em que o agente, na qualidade de mula do tráfico, agiu, de modo esporádico, como transportador de droga, ainda que em grandes quantidades, mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e tenha ciência do que transportaria, não há presunção de habitualidade delitiva, situação, portanto, insuficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 697.948/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)<br>2. No caso, apesar da grande quantidade de droga apreendida (36 kg de cocaína), trata-se de agente primário, enquadrado na condição de mula, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional, além da quantidade de droga, que demonstre cabalmente sua inserção em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou a apreensão de apetrecho/ instrumento de refino da droga, sendo, portanto, cabível, a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>3. Agravo regimental improvido.<br><br>(AgRg no HC n. 730.434/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)<br>Quanto à fração de redução da minorante "O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art.33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.Min. Gilmar Mendes, DJE 11.343/2006) (AgRg no HC n. 941.481/GO, minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN 24/2/2025).<br>O voto do Ministro Marco Aurélio, relator do ARE n. 666.334 dispõe:<br>" .. <br>A questão constitucional discutida nos autos diz respeito à possibilidade de se levar em consideração a quantidade e a qualidade da droga apreendida tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br> .. <br>Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.<br>Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem."<br>No caso concreto, a pena-base foi exasperada para 05 anos e 10 meses, em razão da elevada quantidade de cocaína apreendida (fls. 35/36). Portanto, esta mesma circunstância não pode ser novamente sopesada.<br>Na segunda fase, não houve agravantes e foi reconhecida a atenuante da confissão, de modo que a pena recuou para o patamar mínimo de 5 anos de reclusão.<br>Na terceira fase, não incidiu nenhuma majorante (recusada pelo TJRJ a incidência do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06). Agora se reconhece a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, devendo ser aplicado o redutor máximo de 2/3, pois nenhum outro elemento concreto foi apontado pelo Tribunal a quo que justifique modulação.<br>Para ilustrar a aplicabilidade do redutor máximo:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, resultando em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 194 dias-multa, em regime semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos, associadas às circunstâncias do flagrante, justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça estabelece que inquéritos e processos em curso não devem ser considerados na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade.<br>4. A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não são suficientes para afastar a redutora do tráfico privilegiado, mas podem modular a causa de diminuição quando não valoradas na primeira fase da dosimetria.<br>5. No caso, a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes já foram sopesados na primeira fase da dosimetria, e a ré é primária, de bons antecedentes, sem outros elementos que denotem habitualidade delitiva, justificando a aplicação do redutor na fração máxima de 2/3.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. Inquéritos e processos em curso não podem justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente, não afastam a redutora do tráfico privilegiado, mas podem modular a causa de diminuição quando não valoradas na primeira fase da dosimetria.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 44.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054-RG/SC; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022; STJ, AgRg no HC 670.280/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03.08.2021.<br><br>(AgRg no HC n. 1.002.791/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Portanto, a pena definitiva é ora fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, sendo possível a substituição por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º do Código Penal), a serem definidas pelo Juízo da execução.<br>Isso posto, nos termos do art. 34, XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício para redimensionar a pena (Ação Penal n. 0800296-15.2024.8.19.0043 da Vara Única da Comarca da Piraí) para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e autorizar a substituição por penas restritivas de direito.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA