DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MÁRCIO ROBERTO DA SILVA e ANTONIO CARLOS DIAS DE JESUS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados ao cumprimento de pena privativa de liberdade de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado e 28 dias-multa, fixados no mínimo legal (fl. 2). Após recurso de apelação, a pena foi redimensionada para 2 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão e 11 dias-multa, mantendo-se a condenação nos termos do art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (fl. 3).<br>Sustenta que houve ilegalidade na dosimetria da pena, com exasperação da pena-base em 1/3, fundamentada exclusivamente nos maus antecedentes dos pacientes, em violação do art. 59 do Código Penal (fls. 3-8).<br>Argumenta que a jurisprudência recomenda frações menores, como 1/8 ou 1/6, quando não há circunstâncias concretas especialmente agravadoras (fls. 4-6).<br>Alega que, na segunda fase da dosimetria, o aumento de pena em 1/3 devido à reincidência específica dos pacientes não foi fundamentado de forma concreta, contrariando o Tema Repetitivo n. 1.172 do Superior Tribunal de Justiça, que exige fundamentação detalhada para frações superiores a 1/6 (fls. 8-9).<br>Destaca o periculum in mora, pois os pacientes estão presos há mais de 1 ano, desde 1º/8/2024, e a execução provisória da pena foi iniciada sem direito de recorrer em liberdade (fl. 9).<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem de habeas corpus para redimensionamento da pena privativa de liberdade, ajustando-se as frações de aumento na dosimetria, e, ao final, a confirmação da ordem, com comunicação imediata ao Juízo da execução para análise de extinção da execução (fl. 10).<br>Petição de fls. 423-425 atendendo as providências requeridas.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pela concessão da ordem de ofício.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>Assim constou do acórdão (fls. 20-21):<br>No que concerne à dosimetria das penas de prisão, há reparos a fazer.<br>Na primeira fase, a pena-base foi adequadamente fixada 1/3 acima do mínimo legal, para cada qual dos apelantes, com fundamento nos maus antecedentes (fls. 27/38 e 42/53). No segundo momento, a sanção foi aumentada em 1/3 (um terço), ante a reincidência específica dos apelantes. No terceiro momento, a pena foi tornada definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, o que merece reparo ante o reconhecimento da tentativa, no entanto, pelo "iter criminis" percorrido, uma vez que os apelantes só não tiveram a posse mansa e pacífica da res, a pena é diminuída em 1/3, pelo que é tonada definitiva em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses, 13 (treze) dias.<br>Não obedecendo ao mesmo raciocínio que havia sido estabelecido para a pena de prisão, a pena pecuniária ficou estabelecida em28 (vinte e oito) dias-multa, fixados no mínimo legal. Agora, com o reconhecimento da tentativa e adotando-se, portanto, o mesmo raciocínio explicitado fixa-se a pena pecuniária em 11 (onze) dias multa, no mínimo legal.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o fechado, ante os maus antecedentes e a reincidência (específica) dos apelantes.<br>Pelos mesmos motivos (maus antecedentes e recidiva), inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (ex-vi do artigo 44, incisos II e III, do Código Penal).<br>Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos, para reconhecer a tentativa e, por consequência, condenar os apelantes Antônio e Marcio a 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses 13 (treze) dias de reclusão e 11 (onze) dias multa no mínimo legal, dando-os como incursos nas penas do artigo 155, § 4º, inciso IV c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos próprios e jurídicos fundamentos.<br>Acerca da pena-base, "a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não há direito subjetivo do réu à aplicação de fração matemática específica na valoração das circunstâncias do art. 59 do CP, desde que o quantum de aumento seja proporcional e justificado" (AgRg no AREsp n. 2.746.475/MS, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador convocado do TJRS), Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 16/6/2025).<br>Assim, embora tenha sido indicado fundamento idôneo - qual seja, a existência de antecedentes maculados -, não foi apresentada motivação a justificar a adoção de fração superior a 1/6.<br>Além disso, segundo a jurisprudência do STJ, fixada na tese do Tema Repetitivo n. 1.172:<br>A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.<br>Dessa forma, inexiste razão válida para o maior recrudescimento da pena na segunda fase, sendo devida a exasperação em 1/6.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente as penas aplicadas aos pacientes, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA