ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Impedido o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. pena-base proporcional. Redutor do tráfico privilegiado. dedicação. Regime prisional adequado. Agravo regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por tráfico de drogas.<br>2. A defesa sustenta que o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, seria desproporcional. Requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, alegando que os atos infracionais pretéritos não deveriam ser considerados para afastar o benefício. Pleiteia, ainda, a alteração do regime prisional para semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>3. O Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, considerando os registros de atos infracionais do agravante, e fixou o regime inicial fechado, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há três questões em discussão: (i) saber se o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, é proporcional; (ii) saber se os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado; e (iii) saber se o regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são adequados.<br>III. Razões de decidir<br>5. É assente na jurisprudência que a dosimetria da pena-base no crime de tráfico de drogas deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). A majoração da pena-base na fração de 1/6, quando justificada pela multiplicidade de tipos e pela quantidade das substâncias entorpecentes, é considerada razoável e proporcional, alinhando-se à discricionariedade motivada do julgador.<br>6. O entendimento consolidado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça permite a utilização de registros de atos infracionais pretéritos como fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), desde que tais atos estejam devidamente documentados nos autos, demonstrem gravidade e possuam razoável proximidade temporal com o delito em análise, indicando a dedicação do agente a atividades criminosas e descaracterizando-o como traficante eventual.<br>7. A fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido pela pena aplicada, no crime de tráfico de drogas, é legítima e fundamentada quando há valoração negativa da circunstância preponderante da quantidade e natureza das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), bem como a presença de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>8. A impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorre tanto da pena fixada quanto da valoração desfavorável de circunstâncias judiciais, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), que revelam maior reprovabilidade da conduta e tornam a medida alternativa inadequada para a prevenção e reprovação do crime de tráfico.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A dosimetria da pena em crimes de tráfico de drogas deve observar a preponderância da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>2. Os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que devidamente fundamentados e próximos temporalmente ao delito.<br>3. O regime inicial fechado pode ser fixado em razão da gravidade concreta do delito e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1916596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021 .

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por MARCOS VICTOR BRITO CORDEIRO (e-STJ, fls. 397/404) de decisão, por mim proferida (e-STJ, fls. 383/391), em que conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>A Defesa requer a reconsideração da decisão para reformar a pena-base, argumentando que o aumento de 1/6, justificado pela quantidade e variedade das drogas apreendidas (cerca de 165 gramas), é desproporcional e não reflete a gravidade intrínseca do tipo penal.<br>Ainda, pede a aplicação integral do redutor do tráfico privilegiado, defendendo que os atos infracionais pretéritos do agravante não deveriam ser utilizados para afastar o benefício, invocando o direito ao sigilo e ao esquecimento da menoridade penal.<br>Por fim, pleiteia a alteração do regime prisional para um mais brando (semiaberto ou aberto) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Assim, postula a reconsideração da decisão monocrática ou que submeta este Agravo Regimental à apreciação da Turma.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. pena-base proporcional. Redutor do tráfico privilegiado. dedicação. Regime prisional adequado. Agravo regimental IMprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a dosimetria da pena aplicada ao agravante, condenado por tráfico de drogas.<br>2. A defesa sustenta que o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, seria desproporcional. Requer a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, alegando que os atos infracionais pretéritos não deveriam ser considerados para afastar o benefício. Pleiteia, ainda, a alteração do regime prisional para semiaberto ou aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>3. O Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado, considerando os registros de atos infracionais do agravante, e fixou o regime inicial fechado, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>II. Questão em discussão<br>4. Há três questões em discussão: (i) saber se o aumento de 1/6 na pena-base, fundamentado na quantidade e variedade das drogas apreendidas, é proporcional; (ii) saber se os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado; e (iii) saber se o regime inicial fechado e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são adequados.<br>III. Razões de decidir<br>5. É assente na jurisprudência que a dosimetria da pena-base no crime de tráfico de drogas deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006). A majoração da pena-base na fração de 1/6, quando justificada pela multiplicidade de tipos e pela quantidade das substâncias entorpecentes, é considerada razoável e proporcional, alinhando-se à discricionariedade motivada do julgador.<br>6. O entendimento consolidado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça permite a utilização de registros de atos infracionais pretéritos como fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), desde que tais atos estejam devidamente documentados nos autos, demonstrem gravidade e possuam razoável proximidade temporal com o delito em análise, indicando a dedicação do agente a atividades criminosas e descaracterizando-o como traficante eventual.<br>7. A fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido pela pena aplicada, no crime de tráfico de drogas, é legítima e fundamentada quando há valoração negativa da circunstância preponderante da quantidade e natureza das drogas (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), bem como a presença de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, em conformidade com os artigos 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e as Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.<br>8. A impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos decorre tanto da pena fixada quanto da valoração desfavorável de circunstâncias judiciais, como a natureza e a quantidade da substância entorpecente (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), que revelam maior reprovabilidade da conduta e tornam a medida alternativa inadequada para a prevenção e reprovação do crime de tráfico.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental im provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A dosimetria da pena em crimes de tráfico de drogas deve observar a preponderância da quantidade e natureza das substâncias entorpecentes, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>2. Os atos infracionais pretéritos podem ser utilizados para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que devidamente fundamentados e próximos temporalmente ao delito.<br>3. O regime inicial fechado pode ser fixado em razão da gravidade concreta do delito e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1916596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08.09.2021 .<br>VOTO<br>A irresignação não merece guarida.<br>Observa-se que o agravante não trouxe argumentos suficientemente capazes de infirmar a decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos, os quais restaram assim consignados (e-STJ, fls. 384/391):<br>"A controvérsia jurídica central a ser dirimida neste recurso reside na adequação da dosimetria da pena imposta ao recorrente, especificamente no que concerne à exasperação da pena-base, ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), à fixação do regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O acórdão recorrido, ao proferir a decisão que majorou a pena e alterou o regime, assim se manifestou sobre os pontos controversos (e-STJ, fls. 274/279):<br>"Tal qual requerido pelo i. Ministério Público, a pena base deve ser exasperada, na fração de 1/6 (um sexto), dada a quantidade significativa e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o réu, nada menos do que 84 porções de maconha, 113 porções de crack, 43 porções de skunk e 150 porções de cocaína. Nesse sentido, reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".<br> .. <br>Na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, vez que o réu era menor de 21 anos na data dos fatos (fls. 05/07), devendo ser aplicada nesta oportunidade, consoante requer a defesa, pelo que a pena é reconduzida ao patamar mínimo legal. Na terceira fase da dosimetria, tal qual sustentado pelo Ministério Público, não é caso de incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pelo que ele deve ser afastado. O redutor não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual. E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual. Isto porque, o acusado foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, na posse de entorpecentes variados, de alta potencialidade lesiva, todas embaladas e prontas para a comercialização, tinha quantia de dinheiro em seu poder R$ 106,00 e não comprovou ocupação lícita, tudo a demonstrar que ele fazia do tráfico seu meio de vida, de modo que a redução da pena representa um prêmio para quem efetivamente não o merece. Não bastasse, há de se anotar que o réu, que contava com 18 anos de idade na data dos fatos, registra pretérito envolvimento na prática atos infracionais, tendo sido internado na Fundação Casa por quatro vezes (fls. 29), a demonstrar o seu envolvimento frequente e não iniciante com a criminalidade. Importante registrar, ainda, que o Juiz não pode ficar adstrito ou vinculado apenas à primariedade do acusado, pois, o art. 59 do Código Penal também determina o sopesamento dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, os quais, no caso sub examine, dispensam maiores digressões em face da quantidade de droga apreendida com o acusado e sua destinação.<br> .. <br>Assim, exasperada a pena base em 1/6 (um sexto), em seguida reconduzida ao mínimo legal, ante a presença da atenuante da menoridade relativa, e afastado o redutor, resulta definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, diárias no mínimo legal. Inviável, ainda, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e multa, dada a quantia de pena ora fixada, pelo que a afasto nesta oportunidade. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a melhoria da segurança pública. Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E, é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para benesses legais. O regime inicial fechado para o cumprimento da pena é o mais adequado, devendo ser redimensionado, pois a gravidade do crime assim o recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito."<br>Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios ideais para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima.<br>Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.<br>Ademais, nos casos de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal.<br>No caso, nada a reparar, pois a instância anterior valorou adequadamente a quantidade e qualidade das drogas (84 porções de maconha, com peso bruto de 170g; 113 pedras de crack, com peso bruto de 72g; 43 porções de maconha, tipo "Skunk", com peso bruto de 167g; e 150 porções de cocaína, com peso bruto de 196g), majorando a pena-base em 1/6.<br>Ao contrário do entendimento da Defesa, este incremento é razoável e proporcional diante da quantidade e da multiplicidade de tipos de droga.<br>Seguindo, também não procede a pretensão de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>No caso, a Corte de origem afastou o redutor, tendo em vista a existência de registros por atos infracionais.<br>Este entendimento não comporta reparos.<br>A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, ao se debruçar sobre o tema, inferiu ser possível a consideração de atos infracionais como indicativo de dedicação a atividades criminosas, desde que de forma fundamentada, mediante a análise da gravidade de tais atos, os quais devem estar devidamente documentados nos autos, observando-se, ainda, o lapso temporal entre eles e o delito ao qual responde.<br>Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido julgado:<br>"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE). 3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal. 4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena. 5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente. 6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos." (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021, grifou-se)<br>No mesmo sentido, os seguintes precedentes:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e os crimes objetos deste habeas corpus (os quais foram perpetrados quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito "à circulação indevida de drogas", não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, por estar evidente a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas". 5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, não há nenhum ajuste a ser feito no regime inicial de cumprimento da pena estabelecido ao réu. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 691.281/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 29/09/2021, com destaque)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDAS MUNICIPAIS. ILEGALIDADE. DESVIO DE FUNÇÃO. PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO AUTORIZADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO ENFRENTAMENTO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. NOVOS ARGUMENTOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADAS. AUSÊNCIA.  ..  IV - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. V - Na espécie, consoante depreende-se do v. acórdão fustigado, ao contrário do que aduz a combativa Defesa, houve fundamentação idônea para a não adoção da minorante referente ao tráfico privilegiado, com base na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, visto que possui registros de atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, não se tratando, portanto, de traficante eventual, elementos aptos a justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena, nos termos do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg. Corte Superior de Justiça. (precedentes). VI - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012), declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, de modo que a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste. Destarte, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. VII - A esse respeito, restou consignado no édito condenatório primevo que o ora paciente detinha em depósito na sua residência, preparadas para comercialização, 277 (duzentos e setenta e seite) porções de maconha (fl. 205). Como visto, portanto, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena conduza ao regime semiaberto, depreende-se do acórdão impugnado que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do Código Penal, c.c art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VIII - No mais, a d. Defesa se limitou a reprisar os argumentos da impetração inicial, o que atrai o verbete do Enunciado Sumular n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 678.534/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021)<br>Na hipótese dos autos, a Corte de origem destacou que o agravante, com 18 anos na data do fato, já contava com quatro registros por atos infracionais, inclusive com internação na Fundação Casa.<br>Com efeito, de rigor a utilização destes registros para afastar a minorante.<br>Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".<br>De igual modo, as Súmulas 718 e 719 do STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".<br>No caso, conforme se observa, o Tribunal a quo manteve a valoração da circunstância especial do art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerando a elevada quantidade das substâncias entorpecentes.<br>Desse modo, em pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há de se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal.<br>Neste sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - A via do writ se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.<br>III - In casu, as instâncias ordinárias, no cálculo da pena-base, aferiram negativamente as circunstâncias do delito, com maior grau de reprovabilidade da conduta da paciente, que, transcendendo ao resultado típico do delito, consubstanciou-se no seguinte: a vítima, imaginando que auferiria ganhos consideráveis com uma grande corrida (viagem), foi atraída na verdade para uma emboscada, entabulada pelo paciente e seu comparsa, que se utilizaram da plataforma Uber para cometimento de um grave crime, tendo ainda sido obrigada a conduzir o veículo para dentro de uma comunidade. Nesse contexto, o aumento da pena-base em 1/6 pela instância ordinária decorre da maior reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente, que, alicerçada em fundamentação idônea, desenvolvida a partir de elementos concretos dos autos, encontra amparo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV - O regime prisional fechado permanece inalterado diante da das circunstâncias judiciais desfavoráveis com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerando ainda a pena superior a 4 anos, conforme disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 737.500/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA ETAPA: EXASPERAÇÃO DA PENA EM TRÊS OITAVOS PELA PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. QUATRO AGENTES. REGIME INICIAL FECHADO. LITERALIDADE DO ART. 33, §§ 2.º E 3.º DO CÓDIGO PENAL. PENA FIXADA ACIMA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No caso em apreço, não houve violação ao enunciado da Súmula n. 443 desta Corte Superior de Justiça. Com efeito, o Colegiado estadual declinou fundamentação concreta e idônea ao eleger a fração de 3/8 (três oitavos) para a exasperação da sanção na terceira etapa da dosimetria, porquanto ressaltou que os Agravantes se uniram a outros comparsas (total de quatro) e, mediante o uso de arma de fogo, intimidaram as vítimas, circunstâncias que revelam o elevado grau de reprovabilidade da conduta.<br>2. O regime carcerário inicial fechado está de acordo com a literalidade do art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal, tendo em vista que a pena fixada aos Agravantes supera quatro anos de reclusão e há circunstância judicial negativa para ambos.<br>3. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 748.693/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.)"<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.