DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de SYMON VINICIUS DA CRUZ BORGES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO.<br>1. RECURSO MINISTERIAL. PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA AMBOS OS RÉUS. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA PELA PROVA DOS AUTOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE, NO MOMENTO DA PRISÃO, OS APELADOS DECLARARAM ESTAR HÁ SEIS MESES RESIDINDO NAQUELA RESIDÊNCIA E O TRÁFICO DE DROGAS ERA SEU MEIO DE VIDA. OUTROSSIM, MENSAGENS DO APARELHO CELULAR QUE DEMONSTRAM A RECORRENTE PRÁTICA DA VENDA DE SUBSTÂNCIAS E APREENSÃO DE APETRECHOS PARA A NARCOTRAFICÂNCIA, COMO TRÊS BALANÇAS DE PRECISÃO. DOSIMETRIA REFEITA.<br>2. RECURSO DEFENSIVO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. PLEITO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA AFETA AO JUÍZO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO NO PONTO. PRELIMINAR. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ACOLHIDO PARA AUMENTAR A PENA. REQUISITO DA PENA DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL QUE NÃO SE ENCONTRA MAIS PREENCHIDO. PREFACIAL AFASTADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. BINÔMIO NATUREZA/QUANTIDADE QUE DEVE SER ANALISADO EM CONJUNTO PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PENA-BASE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CÂMARA CRIMINAL. APREENSÃO DE 151,2G DE CRACK E 488,7G DE COCAÍNA. NATUREZA DOS ENTORPECENTES QUE APRESENTA ALTO POTENCIAL LESIVO. OUTROSSIM, QUANTIDADE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PREJUDICADO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito capitulado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastado, em apelação do Ministério Público, a causa especial de diminuição do § 4 º do art. 33, fixando a pena em 5 (cinco) anos de reclusão em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acórdão afastou o tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, apoiando-se em elementos genéricos extraídos de mensagens de celular que não demonstram dedicação a atividades criminosas.<br>Alega que, sendo o paciente primário e de bons antecedentes, sem integração em organização criminosa, estão preenchidos os requisitos legais para incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33.<br>Defende que a interpretação do requisito "não se dedique às atividades criminosas" deve ser restritiva, exigindo demonstração concreta de habitualidade delitiva, o que não se verifica nas circunstâncias do caso, pois as mensagens são inerentes ao tipo penal e não evidenciam pluralidade de condutas criminosas.<br>Expõe que, restabelecida a minorante, deve ser aplicada a fração de 1/2 na terceira fase, conforme fixado na sentença, com a manutenção do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos.<br>Requer, em suma, o redimensionamento da pena com o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando-se a fração de 1/2, e, consequentemente, a alteração do regime para o aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e multa.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado:<br>In casu, não obstante os réus sejam primários e não ostentem maus antecedentes, os elementos colhidos em ambas as etapas procedimentais demonstram a dedicação às atividades criminosas, sendo possível o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.<br>Conforme se extrai do boletim de ocorrência n. 00299.2024.0002832 (evento 01 do inquérito policial), após receberem denúncias de que Ciomar, oriundo do estado do Pará, era foragido da justiça e indivíduo de alta periculosidade, com passagens por dois homicídios, roubo e tráfico de drogas, os policiais militares realizaram um monitoramento prévio para averiguar a veracidade das informações.<br>Após a confirmação da denúncia, um cerco policial foi montado, visto que também tinham informações do envolvimento com a facção do Comando Vermelho, o qual resultou na apreensão e prisão de ambos os réus. Na ocasião, os agentes públicos encontraram com os acusados 03 (três) balanças de precisão, R$ 775,00 (setecentos e setenta e cinco reais) em espécie, 01 (uma) faca, 02 (dois) rolos de papel filme, 151,2g de crack e 488,7g de cocaína. Em conversa com os masculinos, estes relataram que estavam há seis meses em Blumenau, morando na mesma residência e faziam do tráfico de drogas o meio de vida.<br>Sob o crivo do contraditório e ampla defesa, os policiais ratificaram tais declarações, acrescentando que, de acordo com os réus, Ciomar embalava os entorpecentes, enquanto Symon separava e fazia a venda para os usuários. Aliado a esses elementos, há as conversas extraídas do aparelho celular de Symon, apreendido na operação, cujo relatório foi acostado no evento 98 da ação penal e transcreve-se abaixo:<br> .. <br>Nestes termos, verifica-se que as circunstâncias do caso concreto ensejam habitualidade em que os réus se dedicam às atividades criminosas, e, assim, não preenchem os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 (fls. 44-49).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo; g) a participação de menor no crime. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 907.938/PR, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 23.8.2024; AgRg no HC n. 951.050/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 17.12.2024.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA