DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS PAULO MENDES SOARES, DEIVISON SERGIO MENDES SOARES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006, TUDO N/F ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO, NO QUAL SE SUSCITA A QUESTÃO PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA ACUSATÓRIA, POR AUSÊNCIA DO "AVISO DE MIRANDA". NO MÉRITO, POSTULA-SE A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, PLEITEIA-SE A EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA, A APLICAÇÃO DO REDUTOR CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO, A EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO, A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E O DIREITO DE RECORREREM EM LIBERDADE, DECLARANDO- SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 59 DA LEI ANTIDROGAS. CONHECIDO O RECURSO, COM A REJEIÇÃO DA QUESTÃO PRELIMINAR ORA SUSCITADA E, NO MÉRITO, SENDO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/06, às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico carece de prova da estabilidade e permanência do vínculo associativo.<br>Defende que, afastada a condenação por associação para o tráfico, é necessária a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de pacientes primários e de bons antecedentes, inexistindo elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas.<br>Requer, em suma, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime prisional de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>No que diz respeito à configuração do delito descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, verifica-se da análise das provas trazidas aos autos que, por certo, resultou demonstrado um efetivo e concreto animus associativo (affectio societatis sceleris), ou seja, o ajuste prévio, em caráter de estabilidade e permanência, não configurando a hipótese dos autos mera coautoria, consistente em uma congregação momentânea ou esporádica, ou uma reunião ocasional e transitória de duas ou mais pessoas.<br> .. <br>Na hipótese dos autos, constata-se a presença de vários indícios a pesarem em desfavor dos acusados, os quais comprovam a prática do delito de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. Cabe citarmos alguns dos principais indícios: a) prisão dos acusados em local já conhecido como ponto de venda de drogas; b) apreensão de vasta quantidade e variedade de drogas, todas embaladas e precificadas conforme a praxe adotada pelas facções do tráfico; c) apreensão de munições de arma de fogo juntamente com o material narcótico, sendo avistado um elemento em poder de uma pistola; d) apreensão de aparelhos celulares nos quais foram obtidos prints de conversas de WhatsApp, em que os réus tratavam sobre as atividades comerciais ilícitas de venda, fornecimento e negociação das drogas, configurando o verdadeiro fluxo operacional do tráfico local, revelando a plena estabilidade e permanência do vínculo subjetivo entre os acusados e os demais integrantes da súcia; e) arquivos de foto dos réus consumindo drogas na boca-de-fumo; f) depoimentos prestados pelo policiais ouvidos em juízo, dando conta do modus operandi da organização criminosa em apreço, indicando divisão interna de trabalho, segundo as funções e atribuições exercidas por cada um de seus integrantes; g) anotações em FAC referentes à imputação prévia de crimes da Lei Antidrogas (fls. 49-54).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA