DECISÃO<br>Cuida-se de recurso especial interposto pela defesa de ITALO MATHEUS LIMA contra acórdão proferido no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento de Apelação Criminal n. 1523536-44.2022.8.26.0050.<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1 ano e 2 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 180, caput, do Código Penal e art. 12, da Lei n. 10.826/2003.<br>O recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ACESSÓRIO DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO RECURSO DEFENSIVO: absolvição por insuficiência probatória - inadmissibilidade - materialidade e autoria suficientemente demonstradas - depoimentos das testemunhas seguros e coerentes com os demais elementos probatórios - condenação mantida IMPROVIMENTO.<br>INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA: observância do critério trifásico - presentes circunstâncias judiciais - circunstâncias legais e causas de aumento e diminuição de pena inexistentes - regimes prisionais adequados - substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos insuficiente para prevenção e reprovação DESPROVIMENTO" (fl. 269).<br>Em sede de recurso especial, a defesa aponta violação aos arts. 33, 44 e 59, todos do Código Penal, ao argumento de que os fundamentos que amparam a exasperação da pena-base são inidôneos.<br>Defende, ainda, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.<br>Contrarrazões (fls. 305/308).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 324/327).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No que tange à dosimetria da pena, o aresto recorrido consignou:<br>"Dessarte, na medida em que a condenação pelos crimes previstos no art. 180, caput, do Código Penal e art. 12, da Lei nº 10.826/03, nos termos do art. 69, do Código Penal, há de ser mantida, passa-se à análise da individualização da reprimenda lançada, nos termos dos arts. 59 e 68, do Estatuto Repressivo.<br>1ª fase. Seguindo as diretrizes dos dispositivos aludidos, considerando os maus antecedentes (processo-crime 1500263-10.2022.8.26.0576 e 001360-89.2022.8.26.0586, fls. 181/185), a pena-base do delito previsto no art. 12, da Lei 10.826/03 foi estabelecida em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção e pagamento de 11 (onze) dias-multa.<br>No tocante ao delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, além dos maus antecedentes, a magistrada sentenciante considerou a natureza do bem receptado, fixando a basilar em  acima do mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa.<br>Em que pese o reclamo defensivo, a justificativa apresentada pelo juízo de origem para majorar as penas-base se revela idônea, porquanto a natureza do bem receptado é merecedora de especial reprovabilidade, além do que o acusado ostenta duas condenações pretéritas caracterizadoras de maus antecedentes, de modo que não houve abuso ou exagero no aumento imposto, tendo a magistrada sentenciante atuado em seu campo de discricionariedade, bem como dentro dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, nada havendo a alterar.<br>2ª fase. Ausentes agravantes e atenuantes.<br> .. <br>Regime Prisional. Considerando o quantum de pena, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, adequado o regime inicial fechado para a pena reclusiva e semiaberto para a detentiva, como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação dos crimes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, alínea b, do Código Penal.<br>Substituição. Apesar da primariedade, o acusado ostenta duas condenações por fatos anteriores e trânsito posterior aos fatos aqui retratados, ambas por roubo majorado, de modo que a medida não se revela socialmente recomendada." (fls. 279/280).<br>A dosimetria da pena somente pode ser revista em hipóteses excepcionais, quando verificado flagrante equívoco, devendo-se respeitar a discricionariedade vinculada do julgador na análise das circunstâncias do caso concreto. Para que seja legítima a exasperação da pena-base, é imprescindível que as instâncias ordinárias a fundamentem em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, que evidenciem maior reprovabilidade da conduta.<br>No tocante às circunstâncias do crime, não se encontra justificada a valoração negativa, uma vez que o magistrado não apresentou fundamentos objetivos que indiquem gravidade superior àquela já prevista no tipo penal.<br>Especificamente no crime de receptação, a circunstância de a res consistir em bem que se sabe ser produto de crime já integra o núcleo do tipo penal incriminador. Assim, o fato de se tratar de "um colete balístico roubado em roubo a joalheria" (fl. 207) configura aspecto inerente ao delito, não podendo servir, por si só, como fundamento idôneo para majoração da pena-base.<br>Quanto à fração utilizada para o aumento da pena-base, observa-se que o ordenamento jurídico não estabelece critério matemático rígido para a dosimetria, admitindo-se certa margem de discricionariedade ao julgador, desde que exercida com base em elementos concretos do fato e devidamente fundamentada. A motivação do édito condenatório deve, portanto, funcionar como salvaguarda contra eventuais excessos ou arbitrariedades.<br>Dessa forma, não se pode falar em desproporcionalidade no incremento da pena-base, sobretudo porque, à míngua de critério legal expresso, a doutrina e a jurisprudência têm adotado como referência os patamares de 1/6 (um sexto) ou 1/8 (um oitavo), por cada circunstância judicial valorada negativamente  seja sobre a pena mínima cominada, seja sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente previstas. Admite-se, ainda, aumento superior a tais frações, desde que haja fundamentação idônea e suficiente.<br>Com efeito, considerando que o art. 59 do Código Penal não atribui pesos objetivos ou matemáticos a cada circunstância judicial, não se mostra vedada a fixação da pena-base no máximo legal, mesmo que apenas uma circunstância seja valorada negativamente, desde que devidamente motivada.<br>No caso, a pena-base fixada pelo Tribunal de origem observa os parâmetros estabelecidos por esta Corte, especialmente por não ultrapassar a fração de 1/6 da pena mínima cominada, notadamente se considerada a pena abstratamente prevista para os crimes de receptação e posse ilegal de arma de fogo, cuja reprimenda mínima é de 1 ano de reclusão.<br>Dessa forma, com base nos parâmetros fixados pelas instâncias de origem, passo à nova dosimetria da pena:<br>Delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal:<br>Na primeira fase, excluída a valoração negativa das circunstâncias do crime e mantidos os maus antecedentes, fixo a pena-base, definitivamente, em 1 (um) ano e 1 (um) mês de reclusão, e 11 (onze) dias-multa, à razão mínima legal, diante da ausência de outras causas modificadoras da pena.<br>Em relação ao delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003:<br>Mantém-se a pena anteriormente fixada, qual seja, 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, não se vislumbra ilegalidade na imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, tendo em vista que, embora a pena tenha sido fixada abaixo de 4 anos, houve valoração negativa de circunstância judicial. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu provimento ao recurso especial da defesa, aplicando a redutora do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixando o regime inicial semiaberto e mantendo a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a circunstância judicial negativa do art. 42 da Lei 11.343/2006 pode ser afastada, permitindo a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>III. Razões de decidir<br>3. A natureza e quantidade da droga apreendida são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei 11.343/2006, justificando a exasperação da reprimenda na primeira fase dos cálculos.<br>4. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006, em razão da natureza e a quantidade da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A natureza e quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. A análise desfavorável do art. 42 da Lei 11.343/2006 constitui fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada, bem como para afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 42; Código Penal, art. 44, inciso I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 778.037/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022; STJ, REsp n. 2.022.200/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024; STJ, AgRg no HC 902.906/MS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.221.220/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A despeito da pena ser inferior a quatro anos, a autorizar, em princípio a fixação do aberto, notadamente diante de Súmula Vinculante n. 59 do Pretório Excelso, deve ser mantido o regime semiaberto em virtude da circunstância judicial desfavorável da quantidade e natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. "A Súmula vinculante n. 59 do STF dispõe sobre a fixação de regime menos gravoso ao tráfico privilegiado, desde que não existam circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas na primeira fase" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 2.411.387/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 913.641/MS, de minha relatoria julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, inciso III, do Código Penal dispõe que tal conversão somente será admitida se "a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente".<br>No caso em análise, tendo sido reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante  tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal  , mostra-se incabível a concessão do benefício, não havendo que se falar em bis in idem ou em arbitrariedade nessa conclusão. Nesse sentido, confira-se: AgRg no PExt no HC n. 752.229/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento apenas para redimensionar a pena do art . 180, caput, do CP para 1 ano e 1 mês de reclusão e 11 dias-multa, no regime inicial semiaberto, mantido, no mais, o acórdão recorrido.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA