DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de DAIAN DONIZETTI DA SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 0003844-49.2019.8.26.0597.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 121, caput, do Código Penal - CP (homicídio), à pena de 9 anos de reclusão. Efetuada a detração, fixou-se o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena (fl. 3.634).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para reduzir a pena para 7 anos de reclusão, mantido o regime semiaberto (fl. 3.724). O acórdão ficou assim ementado:<br>"Homicídio simples.<br>Decisão manifestamente contrária a prova dos autos - Inocorrência - Decisão dos jurados que acolheu linha de interpretação razoável - Respeito à soberania dos veredictos.<br>Dosimetria - Manutenção dos maus antecedentes - Condenação anterior aos fatos e com trânsito julgado posterior - Posição pacificamente admitida por esta C. Câmara - Afastamento do acréscimo decorrente do concurso de agentes, eis que desassociado de fundamentação concreta a demonstrar a maior reprovabilidade da conduta - Redução da pena - Maus antecedentes por crime de mesma espécie que justifica a manutenção do regime semiaberto, a despeito da quantia de pena que, após detração penal, seria inferior a quatro anos de reclusão.<br>Recurso a que se dá parcial provimento" (fl. 3.704).<br>Em recurso especial (fls. 3.729/3.735), a defesa apontou violação ao art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, porque o Tribunal de Justiça - TJ teria mantido o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena sem fundamentação concreta e "a despeito do extenso de período de prisão cautelar já cumprido em regime fechado pelo recorrente" (fl. 3.732). Argumentou, ademais, que a pena imposta restou em 7 anos e o recorrente teria ficado preso por 5 anos, 6 meses e 3 dias, de maneira que ele já teria, inclusive, cumprido o tempo necessário para progredir de regime. Sustentou, nessa conjuntura, afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização.<br>Requereu a fixação de regime inicial aberto.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DE SÃO PAULO (fls. 3.745/3.750).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ pelos seguintes fundamentos: a) não cabimento do recurso especial contra violação à Constituição Federal; b) incidência da Súmula 283/STF; c) incidência da Súmula n. 7 Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 3.751/3.753).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos fundamentos (fls. 3.756/3.762).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 3.766/3.769).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo conhecimento do agravo para negar provimento ao recurso especial (fls. 3.793/3.798).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>No que se refere à violação ao art. 33, §§ 2º, e § 3º, do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, nos seguintes termos do voto do relator:<br>"3. Passo ao exame da dosimetria.<br>Na primeira fase, a pena-base foi acrescida em 1/3, em razão dos maus antecedentes e da prática do crime em concurso de pessoas (fls. 3.620/3.621 - autos nº 0013046-65.2010.8.26.0597).<br>Inquestionável a configuração dos maus antecedentes, uma vez que a condenação suscitada pela r. sentença se refere a delito praticado antes dos presentes fatos e cujo trânsito em julgado ocorreu em data posterior.<br>Diferentemente do que parece crer a Defesa, os maus antecedentes, em divergência à reincidência, não possuem definição legal expressa, bastando para sua configuração que o fato considerado seja anterior ao delito em exame e que tenha sido objeto de condenação transitada em julgado, pouco importando se referida condenação se deu antes ou depois do novo crime. Trata-se, aliás, de posicionamento há muito admitido por esta C. Câmara para fins de configuração da circunstância desfavorável.<br>Por outro lado, entendo que deve ser afastada a circunstância desfavorável do concurso de agentes, eis que não foi objeto de qualquer argumentação adicional por parte da r. sentença que demonstrasse, concretamente, a maior gravidade da conduta em razão da mencionada circunstância. Tratar-se-ia de fundamentação imprescindível pois, diferentemente do que fez em relação a diversos delitos do Código Penal, o legislador não transformou o concurso de pessoas em causa de aumento ou qualificadora do crime de homicídio.<br>Assim, reduzo a fração de acréscimo para 1/6.<br>Ausentes agravantes, atenuantes, majorantes ou minorantes, fixo a pena em 07 (sete) anos de reclusão.<br>Quanto ao regime prisional, ignorou a Defesa que o magistrado sentenciante já aplicou a detração penal, a fim de fixar o regime semiaberto em vez do fechado.<br>Ademais, ainda que o cômputo do período de prisão cautelar torne o período e pena remanescente compatível com regime mais brando, entendo que, à luz do art. 33, §3º, do Código Penal, não se mostra suficiente o regime aberto, eis que o réu ostenta maus antecedentes devido a condenação por outro crime de homicídio, ainda que tentado" (fls. 3.722/3.723).<br>Extrai-se dos trechos acima que o TJ reconheceu mais adequado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena fixada em 7 anos de reclusão, pois, a despeito de, após a detração penal, a quantidade de pena remanescente enquadrar-se em regime mais brando, a presença de circunstância judicial desfavorável dos antecedentes justificava a fixação do regime semiaberto.<br>Nessas condições, de fato, a adoção do regime inicial semiaberto mostra-se autorizada, já que, embora se trate de condenado não reincidente, com pena igual ou inferior a 4 anos, ostenta circunstância judicial desfavorável.<br>Sobre o tema, os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que denegou o habeas corpus impetrado com o objetivo de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. A defesa sustenta a desproporcionalidade da medida, ante a primariedade do réu e a pena inferior a 4 anos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a imposição do regime inicial semiaberto, mesmo diante de pena inferior a quatro anos e ausência de reincidência, é válida quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente maus antecedentes, incluindo condenações definitivas por violência doméstica.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal admite a fixação de regime inicial mais gravoso que o aberto, mesmo quando a pena não ultrapassa 4 anos, se o réu ostenta circunstâncias judiciais negativas.<br>4. A existência de maus antecedentes, inclusive com condenações definitivas por violência doméstica contra a mulher, é fundamento adequado e concreto para justificar a imposição de regime mais severo.<br>5. A jurisprudência do STJ reconhece que, nessas hipóteses, não há violação aos princípios da individualização da pena ou da proporcionalidade, tampouco ao disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>6. A decisão agravada está em consonância com precedentes pacíficos do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme reiteradamente firmado em casos análogos.<br>7. O agravo regimental não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, sendo inaplicável, portanto, a pretendida mitigação do regime prisional.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A presença de circunstância judicial desfavorável, como maus antecedentes, autoriza a fixação de regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena aplicada é inferior a quatro anos."<br>(AgRg no HC n. 1.017.259/DF, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 564 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. LEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME DE PENA. SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Constata-se a falta de prequestionamento do art. 564 do CPP, pois a matéria nele tratada não foi objeto de exame pelo acórdão recorrido. Tampouco foram opostos embargos de declaração para buscar o pronunciamento da Corte de origem sobre o tema. Destarte, a incidência das Súmulas 282 e 356/STF impede o conhecimento do recurso especial no ponto.<br>2. A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>3. A fundamentação apontada é válida para a negativação das sobreditas vetoriais (culpabilidade e consequências do crime), já que ao acusado foi confiado a administração de negócio para 115 produtores rurais e fê-lo de forma extremamente reprovável e indiferente às vítimas e as consequências do crime foram por demais gravosas, havendo notícias de que a dívida ultrapasse R$ 8.000.000, 00 (oito milhões de reais).<br>4. Acerca da continuidade delitiva, a aferição da presença (ou não) da unidade de desígnios e dos elementos objetivos do art. 71 do CP demandaria evidente reexame dos fatos e provas da causa, vedado nesta instância especial pela Súmula 7/STJ.<br>5. Sobre o regime inicial, a pena definitiva foi fixada em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 21 dias-multa, o que aparentaria atrair a incidência do art. 33, § 2º, "c", do CP e, com isso, obrigar a fixação do regime aberto. Entretanto, o art. 33, § 3º, do CP, determina que a definição do regime inicial pondere não só a pena aplicada, nos termos de seu § 2º, mas também as circunstâncias judiciais.<br>6. Apesar de a pena de privativa de liberdade ficar estabelecida em patamar inferior a 4 anos, a presença de circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e consequências do crime) justifica a manutenção do regime inicial semiaberto (imediatamente superior àquele que corresponderia, em abstrato, à pena de 4 anos). Jurisprudência do STJ.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.344.508/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. RÉU NÃO REINCIDENTE. CONDENAÇÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR MAUS ANTECEDENTES COM PUNIBILIDADE EXTINTA POR PRESCRIÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33 E 44 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto por Wendel Rogério dos Santos da Silva contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que, ao julgar parcialmente procedente a apelação, reduziu a pena para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial semiaberto e pagamento de 10 dias-multa, mantendo a condenação e afastando a reincidência, mas mantendo os maus antecedentes.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão:(i) verificar se é possível a fixação de regime inicial mais gravoso (semiaberto) para pena inferior a 4 anos, considerando a existência de maus antecedentes, mesmo que a condenação utilizada para essa valoração tenha tido a punibilidade extinta por prescrição;(ii) determinar se o regime semiaberto está em conformidade com os arts. 33 e 44 do Código Penal.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal permite a fixação de regime mais severo que o indicado pelo quantum de pena, desde que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal sejam desfavoráveis, como no caso dos maus antecedentes.<br>4. Condenações criminais com punibilidade extinta pela prescrição não podem fundamentar reincidência, mas continuam aptas a caracterizar maus antecedentes, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. A fixação do regime inicial semiaberto, com fundamento em maus antecedentes reconhecidos na primeira fase da dosimetria da pena, atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>6. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal admite a imposição de regime mais gravoso, mesmo para penas inferiores a 4 anos, quando existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis e não se aplica a Súmula 440 do STJ em casos de maus antecedentes.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Recurso não provido.<br>(REsp n. 2.078.951/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE DE A CORTE ESTADUAL CONSIDERAR TER O RÉU MAUS ANTECEDENTES EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR, MESMO NA HIPÓTESE EM QUE O JUÍZO SENTENCIANTE TENHA UTILIZADO REFERIDA CIRCUNSTÂNCIA PARA NEGATIVAR A PERSONALIDADE DO AGENTE. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTE. REGIME PRISIONAL INICIAL. DETRAÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA NÃO ALTERA O REGIME. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Diante do efeito devolutivo amplo do recurso de apelação, é legítimo que o Tribunal, em apelo exclusivo da defesa, obedecendo à melhor técnica jurídica e apreciando as circunstâncias expressamente mencionadas pelo Juízo a quo na dosimetria da pena, corrija a nomenclatura do vetor atribuída na sentença, sem que haja o recrudescimento da sanção. Precedente.<br>2. Assim, no caso, agiu corretamente o Colegiado estadual ao declinar que as condenações definitivas anteriores do Réu não representavam má personalidade, mas sim antecedentes negativos.<br>3. A aplicação do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, em nada altera o regime prisional inicial em virtude da reincidência e dos maus antecedentes do Paciente Jonathan (regime fechado) e dos maus antecedentes do Paciente Wesley (regime semiaberto).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 804.562/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 16/5/2023.)<br>Assim, o acórdão recorrido merece ser mantido, pois o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena remanescente, igual ou inferior a 4 anos, foi estabelecido em virtude da circunstância judicial desfavorável dos antecedentes.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA