ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Messod Azulay Neto.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO. Prescrição da pretensão punitiva DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. Regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Agravo parcialmente provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que redimensionou a pena imposta ao agravante para 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 176 dias-multa, referente aos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo.<br>2. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de tráfico privilegiado; (iv) fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há três questões em discussão: (i) saber se as provas obtidas mediante busca domiciliar são válidas, considerando a alegação de violação ao art. 157 do CPP; (ii) saber se houve prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de tráfico privilegiado, considerando a nova dosimetria da pena; e (iii) saber se é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o crime de posse ilegal de arma de fogo.<br>III. Razões de decidir<br>4. A inviolabilidade domiciliar, garantia fundamental prevista na Constituição da República (art. 5º, XI), excepciona-se em caso de flagrante delito, cuja validade da entrada forçada sem mandado judicial exige a demonstração de fundadas razões que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência. No presente caso, a visualização inequívoca, por parte dos agentes policiais, de indivíduos arremessando materiais ilícitos pela janela do imóvel configurou a situação de flagrância e a justa causa necessária para o ingresso, em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 603.616/RO).<br>5. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida para o crime de tráfico privilegiado quando o lapso temporal transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória superar o prazo prescricional aplicável à pena redimensionada, mesmo que em sede recursal.<br>6. É cabível a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena quando o quantum final da sanção, especialmente após a exclusão de outras condenações, for compatível com os limites legais (não superior a 4 anos de reclusão), e o condenado for primário e possuir circunstâncias judiciais favoráveis.<br>7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, observando-se o quantum da pena imposta e a natureza do crime remanescente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para declarar a extinção da punibilidade do agravante quanto ao crime de tráfico privilegiado, redimensionar a pena para 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca domiciliar sem autorização judicial é válida quando há fundadas razões que indiquem flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.<br>2. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida quando o lapso temporal entre os marcos interruptivos ultrapassar o prazo prescricional aplicável à pena imposta.<br>3. O regime inicial aberto é cabível para penas de reclusão não superiores a 4 anos, desde que o condenado seja primário e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.<br>4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: CR /1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44, 107, IV, 109, V, 110, § 1º, 117; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, REsp 1.838.235/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05.11.2019.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por RAILTON MONTEIRO SILVA (e-STJ, fls. 786-791) de decisão, por mim proferida (e-STJ, fls. 768-780), em que conheci do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, redimensionando a pena imposta para 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 176 dias-multa.<br>A Defesa requer o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio, alegando violação aos artigos 157, caput e § 1º, do Código de Processo Penal, e pugnando pela absolvição do agravante.<br>Subsidiariamente, pede a absolvição do agravante por insuficiência probatória.<br>Ainda, a Defesa postula o reconhecimento da prescrição quanto ao crime de tráfico privilegiado, considerando a nova dosimetria da pena, visto que a pena inferior a 2 anos prescreve em 4 anos e o lapso prescricional foi transcorrido.<br>Requer a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena referente ao crime do artigo 16 da Lei n. 10.826/03.<br>Por fim, pugna pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Assim, postula a reconsideração da decisão monocrática ou que submeta este Agravo Regimental à apreciação da Turma.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. Tráfico de drogas. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ABSOLVIÇÃO. Prescrição da pretensão punitiva DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. Regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Agravo parcialmente provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que redimensionou a pena imposta ao agravante para 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 176 dias-multa, referente aos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo.<br>2. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio; (ii) absolvição por insuficiência probatória; (iii) reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de tráfico privilegiado; (iv) fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena referente ao crime de posse ilegal de arma de fogo; e (v) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há três questões em discussão: (i) saber se as provas obtidas mediante busca domiciliar são válidas, considerando a alegação de violação ao art. 157 do CPP; (ii) saber se houve prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de tráfico privilegiado, considerando a nova dosimetria da pena; e (iii) saber se é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para o crime de posse ilegal de arma de fogo.<br>III. Razões de decidir<br>4. A inviolabilidade domiciliar, garantia fundamental prevista na Constituição da República (art. 5º, XI), excepciona-se em caso de flagrante delito, cuja validade da entrada forçada sem mandado judicial exige a demonstração de fundadas razões que indiquem a ocorrência de crime no interior da residência. No presente caso, a visualização inequívoca, por parte dos agentes policiais, de indivíduos arremessando materiais ilícitos pela janela do imóvel configurou a situação de flagrância e a justa causa necessária para o ingresso, em consonância com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 603.616/RO).<br>5. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida para o crime de tráfico privilegiado quando o lapso temporal transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória superar o prazo prescricional aplicável à pena redimensionada, mesmo que em sede recursal.<br>6. É cabível a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena quando o quantum final da sanção, especialmente após a exclusão de outras condenações, for compatível com os limites legais (não superior a 4 anos de reclusão), e o condenado for primário e possuir circunstâncias judiciais favoráveis.<br>7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, observando-se o quantum da pena imposta e a natureza do crime remanescente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo parcialmente provido para declarar a extinção da punibilidade do agravante quanto ao crime de tráfico privilegiado, redimensionar a pena para 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Tese de julgamento:<br>1. A busca domiciliar sem autorização judicial é válida quando há fundadas razões que indiquem flagrante delito, devidamente justificadas a posteriori.<br>2. A prescrição da pretensão punitiva deve ser reconhecida quando o lapso temporal entre os marcos interruptivos ultrapassar o prazo prescricional aplicável à pena imposta.<br>3. O regime inicial aberto é cabível para penas de reclusão não superiores a 4 anos, desde que o condenado seja primário e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.<br>4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível quando preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>Dispositivos relevantes citados: CR /1988, art. 5º, XI; CPP, art. 157; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44, 107, IV, 109, V, 110, § 1º, 117; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.03.2021; STJ, REsp 1.838.235/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05.11.2019.<br>VOTO<br>Inicialmente, no tocante aos pedidos de reconhecimento da nulidade das provas e da absolvição do agravante, observa-se que a Defesa não trouxe argumentos suficientemente capazes de infirmar a decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos, os quais restaram assim consignados (e-STJ, fls. 768-780):<br>"O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>Inicialmente, no tocante à alegada violação de domicílio, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 567-568):<br>" ..  em relação à preliminar de nulidade, diante da alegada ilegalidade na busca domiciliar, importa destacar que, ainda que o domicílio possua proteção constitucional, ocorrendo situação de flagrante, a atuação policial pode ocorrer em qualquer momento, mesmo que sem autorização judicial, na medida em que, tratando-se o tráfico de drogas de crime permanente, a prisão em flagrante delito é autorizada enquanto não cessada a sua ocorrência. Assim, não houve qualquer excesso na atuação dos policiais que pudesse configurar a violação de norma jurídica. Não se desconhece a existência de entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o ingresso forçado em domicílio somente poderá ocorrer quando houver "fundadas razões". Contudo, o busílis está em justamente na dificuldade em definir ou delimitar o conceito de "fundadas razões" em cada caso concreto. Com todo o respeito, é preciso reconhecer que o conteúdo semântico do termo "fundadas razões" admite divergência em face de seu caráter abstrato. O equívoco com frequência tem seu ninho na generalidade (in generalis latet error). Em muitas situações, o que para um observador parece mera suspeita infundada, para outro constitui um indício veemente, palpável e confiável, da prática delituosa. Em que pese a prevalência hermenêutica da interpretação favor rei, a exegese hipergarantista pode entravar o próprio funcionamento do processo penal como instrumento estatal para imposição da sanção penal. No caso, merece ser respeitada e reconhecida a experiência dos policiais, tanto civis como militares, mas em especial os castrenses, que diuturnamente se encontram em situações similares. Tanto merece endosso, que na grande maioria das vezes, a suspeita dos militares se mostra efetivamente fundada, confirmando e desmantelamento depósitos de entorpecentes. In casu, verifica-se que os castrenses, após receberem informações de que indivíduos envolvidos com tráfico de drogas estariam utilizando de um imóvel no aglomerado, se deslocaram ao local para averiguação e chegaram a visualizar os indivíduos arremessando materiais ilícitos pelas janelas. Nesses termos, constata-se que as "fundadas razões" estão embasadas não apenas nas denúncias, mas também em evidências concretas, conforme será detalhadamente demonstrado no exame meritório da causa. Verifica-se, outrossim, a presença de indícios factuais de que os acusados estavam ocultando atividade delituosa. Os elementos acima descritos constituíram situação concreta que respaldou objetivamente a suspeita dos policiais quanto à situação de flagrância autorizadora do ingresso no local e das buscas, de forma que não ocorreu a entrada ilegal dos castrenses na localidade de habitação. Vênia concessa, não seria conduta normal a inércia dos policiais ante a fundada suspeita que os acusados estivessem procurando ocultar a prova material de ilícito (presunção que se mostrou válida). Não se pode esperar que os policiais fingissem não perceber os indícios de atividade criminosa.<br> .. <br>Em conclusão, existindo elementos suficientes que suscitem fundada suspeita da situação de flagrante delito de tráfico de drogas, a ação policial se justifica, tendo ocorrido dentro da legalidade. A visualização dos indivíduos arremessando substância ilícita e a localização de ilícitos dentro da residência indicam a causa, qual seja, o tráfico, conforme vetusto aforisma Causa cognoscitur ab effectu. Desta feita, ante a regularidade da busca domiciliar, as substâncias estupefacientes encontradas no imóvel, em conjunto com arma, possuem plena eficácia ad probationem, constituindo prova lícita da materialidade."<br>Por oportuno, convém esclarecer que a Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial."<br>Como se verifica, as hipóteses de inviolabilidade do domicílio serão excepcionadas quando: (i) houver autorização judicial; (ii) flagrante delito ou (iii) haja consentimento do morador.<br>Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015). Ou seja, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.<br>A jurisprudência deste Tribunal Superior, ao tratar do tema, vem delimitando quais as circunstâncias se qualificariam como fundadas razões para mitigar o direito fundamental a inviolabilidade de domicílio.<br>Entendimento pacífico desta Corte, é de que "a denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos indicativos da ocorrência de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado" (REsp n. 1.871.856/SE, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). Assim, a justa causa para a busca domiciliar pode decorrer de breve monitoração do local para se constatar a veracidade das informações anônimas recebidas, da verificação de movimentação típica de usuários em frente ao imóvel, da venda de entorpecente defronte à residência, dentre outras hipóteses.<br>A seguir confira os julgados que respaldam esse entendimento:<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE ANTERIOR À AÇÃO PENAL, APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. INVIABILIDADE. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTAM FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se indefere liminarmente a impetração quando evidenciado que, além de o impetrante ter se utilizado do writ de forma indevida, a insurgência, relativa à fase procedimental de investigação, foi formulada após a sentença condenatória, na qual foi rechaçada a hipótese de nulidade decorrente da entrada dos policiais no imóvel em que ocorria a prática do crime de tráfico de drogas. 2. Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que inexiste nulidade no ingresso em domicílio, quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade, evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)<br>"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INOCÊNCIA. VIA INADEQUADA. PRISÃO PREVENTIVA. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUALIDADES PESSOAIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INADEQUAÇÃO. 1. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. 2. A garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente.Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. No caso, como bem destacado no acórdão recorrido, "a Polícia Militar diligenciou no sentido de apurar fundada suspeita da prática de crime de tráfico de entorpecentes em sua residência". 3. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. 4. As circunstâncias fáticas do crime, como a grande quantidade apreendida, a natureza nociva dos entorpecentes, a forma de acondicionamento, entre outros aspectos, podem servir de fundamentos para o decreto prisional quando evidenciarem a periculosidade do agente e o efetivo risco à ordem pública, caso permaneça em liberdade. No caso, foram apreendidos com o paciente 508,10g de crack, além de 4 pinos de cocaína. 5. As condições subjetivas favoráveis do recorrente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. 6. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido;" (RHC 140.916/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021).<br>Na hipótese, a entrada no domicílio, conforme relatado nos autos, ocorreu após os policiais militares receberem informações de que indivíduos envolvidos com tráfico de drogas estariam utilizando um imóvel na rua São Vicente, bairro Cidade Industrial, em Contagem/MG.<br>Ao se deslocarem para o local a fim de averiguar a situação, os milicianos observaram os indivíduos arremessando materiais ilícitos, especificamente uma arma de fogo e vários invólucros de maconha e crack, pelas janelas da residência.<br>Diante dessa visualização, que configurou uma situação de flagrância e lhes deu fundadas razões para suspeita de crime permanente, os policiais decidiram adentrar o imóvel.<br>Uma vez lá dentro, durante as buscas, localizaram e apreenderam mais invólucros de maconha e crack dentro de um guarda-roupas, além de dinheiro, aparelhos celulares, uma caderneta com anotações referentes ao tráfico e uma balança de precisão, procedendo então à prisão dos acusados.<br>Estas circunstâncias, ao contrário do que alega a Defesa, demonstra a justa causa para a medida, pois presente o flagrante delito dento do imóvel.<br>No mesmo sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. INVEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES POLICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".<br>2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso em tela, os agentes policiais alegaram ter recebido denúncia anônima de que havia prática de mercancia ilícita de entorpecentes no local, para onde se deslocaram e visualizaram, pela janela, o réu fumando, momento em que o questionaram acerca da presença de drogas no local, tendo o ora agravado confirmado a denúncia e autorizado a entrada dos policiais em sua residência, onde localizaram 28g (vinte e oito gramas) de maconha.<br>4. "Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal" - (trecho do voto condutor deste julgado AgRg no HC n. 732.128/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 7/10/2022, grifei).<br>5. Na presente hipótese, não é crível a alegação presente na denúncia de que o réu, sponte propria, tenha confirmado a existência de drogas no interior da residência e franqueado a entrada dos agentes para se autoincriminar.<br>6. Ademais, " s egundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador" (HC n. 685.593/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19/10/2021, grifei).<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.104.565/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE CORRUPÇÃO ATIVA. PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CASO CONCRETO: DENÚNCIA ANÔNIMA NOMINAL E PORMENORIZADA. ACUSADOS CONHECIDOS COMO LÍDERES DO TRÁFICO NA REGIÃO. MANDADO DE PRISÃO EM ABERTO (AGRAVANTE VISTO DA JANELA). DILIGÊNCIAS PRÉVIAS: FORTE ODOR DE MACONHA DE FORA DA RESIDÊNCIA. AGRAVANTE CONFESSOU QUE USAVA TORNOZELEIRA ELETRÔNICA ROMPIDA. NO MAIS, REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL. PRECEDENTES. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.<br>II - Aqui, as fundadas suspeitas dos policiais, inicialmente, decorreram de denúncias anônimas nominais e detalhadas, dando conta de que 2 (dois) indivíduos, líderes do tráfico de drogas da região de "Palmital 01", estariam no imóvel onde ocorreu a abordagem, tendo, inclusive, um deles mandado de prisão em aberto.<br>III - Em diligências prévias, os policiais se dirigiram ao endereço indicado, onde, ainda de fora da residência, sentiram forte odor de maconha e viram da janela o agravante, que tinha mandado de prisão em aberto. Nem se olvide que foi o próprio agravante quem confessou que usava tornozeleira eletrônica, rompida para se furtar da aplicação da lei, e que os envolvidos já eram conhecidos pelo tráfico de drogas na região, inclusive, no que chamaram de "modalidade consórcio".<br>IV - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Precedentes.<br>V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior.<br>Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 820.294/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)<br>Seguindo, quanto ao pedido de absolvição, a Corte de origem concluiu nestes termos (e-STJ, fls. 565-578):<br>"Após regular processamento, os apelantes foram condenados pela prática do delito de tráfico de drogas e posse de arma, o que ensejou a interposição dos presentes recursos. A materialidade delitiva está consubstanciada por meio do auto de prisão em flagrante delito, do boletim de ocorrência, do auto de apreensão, laudos de eficiência e prestabilidade de arma de fogo e do laudo toxicológico (seq. 02/06, 09). Quanto à autoria, observa-se que os réus confessaram a prática delitiva em sede extrajudicial, veja-se:<br>"QUE estava cm companhia de RAILTON MONTEIRO SILVA, o qual também foi abordado; QUE confirma ter comprado a arma de fogo juntamente com RAILTON, sendo que pagaram mil reais, cada um, pela arma; QUE compraram a arma há uns quatro meses, na feira do bairro Amazonas, de um desconhecido; QUE compraram a arma para se defenderem, pois também haviam comprado drogas para comercializarem juntos, e por isso a arma poderia servir para uma eventual necessidade; QUE afirma que comprou vários invólucros de pedras de crack e buchas de maconha, com RAILTON, pois iriam comercializar juntos; QUE o declarante confirma que ele e RAILTON jogaram alguns materiais para fora da janela, antes da abordagem dos policiais: QUE os materiais que dispensou pela janela são invólucros de crack e buchas de maconha que seriam comercializados: QUE os vários celulares localizados foram comprados e, posteriormente seriam revendidos; QUE alega não ter si preso anteriormente. (Lucas Francis de Jesus - seq. 08/fl.13). O declarante afirma ter sido abordado pelos policiais militares quando estava no interior do imóvel situado à rua São Vicente, bairro Cidade Industrial; QUE estava em companhia de LUCAS FRANCIS DE JESUS, o qual também foi abordado; QUE confirma ter comprado a arma de fogo juntamente com LUCAS, sendo que pagaram mil reais, cada um, pela arma; QUE compraram a arma há uns quatro meses, na feira do bairro Amazonas, de um desconhecido; QUE compraram a arma para se defenderem, pois poderia acontecer umas "guerrinhas" entre traficantes, e por isso a arma poderia servir para uma eventual necessidade; QUE afirma que, em companhia de LUCAS, compraram pedras de crack e buchas de maconha, na vila Sumaré/BH, por quatrocentos reais, e que seriam revendidas; QUE os materiais foram encontrados pelos policiais militares quando fizeram as buscas no local; QUE alega não ter sido preso anteriormente" (Railton Monteiro Silva - seq. 08/fl. 15).<br>Em contrapartida, constata-se que os réus negam a prática do delito em sede judicial. Verifica-se que o acusado Lucas informou que estava na rua com sua namorada, ocasião em que foi abordado e levado à residência. Enquanto o denunciado Railton afirma que estava em sua residência, quando os policiais adentraram e foram buscar as drogas e arma, que não lhe pertenciam (PJE Mídias). Nota-se que, no presente caso, os policiais responsáveis pela prisão dos réus trouxeram esclarecimentos relevantes que corroboram a tese de autoria do delito em comento. O castrense Victor, em sede judicial (PJE Mídias), afirma que receberam informação de que indivíduos, envolvidos com o tráfico, estavam utilizando um imóvel. Salienta que, ao deslocar para o local a fim de averiguar os fatos, realizaram o cerco e os indivíduos arremessaram materiais ilícitos, incluindo arma, o que motivou a entrada ao local e, consequentemente, a prisão dos acusados. Assevera que dentro da casa, também arrecadaram mais materiais. Salienta que os acusados são pessoas já conhecidas pelo tráfico. Esclarece que Lucas continua sendo infrator contumaz, é suspeito de cometer o delito de homicídio e costuma atuar como o que chama de "PISTA". O policial Geraldo, também em sede judicial (PJE Mídias), afirmou que receberam a informação e, ao chegar ao aglomerado, avistou os indivíduos que já começaram a jogar materiais ilícitos pela janela. Esclarece que, no interior da residência, localizaram o restante dos objetos. Salienta que se recorda de ambos os acusados e que não se lembra se havia mais alguém na residência. Nesse panorama, é imperioso concluir que os depoimentos de policiais se revelam de notável importância no deslinde de casos como o presente, uma vez que o caráter clandestino do tráfico de drogas, aliado à posse de armamento, faz com que tais servidores muitas vezes sejam as únicas testemunhas dos eventos delituosos. Ademais, deve ser destacado o pacto do silêncio vigente nas comunidades dominadas pelo medo das vendetas violentas associadas ao tráfico. Assim, os depoimentos dos vigiles não podem ser ignorados apenas por se originarem de agentes que lidam na linha de frente da persecução criminal, cujos depoimentos, desde que revestidos de coerência, merecem credibilidade. Não estando seus depoimentos em contrariedade com o restante da prova e não havendo qualquer indício de parcialidade, incabível sua desvaliação apenas por serem agentes policiais. Reitera-se que a presunção de veracidade dos referidos depoimentos, produzidos na fase judicial, somente pode ser elidida mediante prova em contrário. Como tal não ocorreu, tais depoimentos dos agentes policiais caracterizam elemento idôneo a embasar o pronunciamento condenatório.<br> .. <br>Nesses termos, sabe-se que para se concluir pela prática dos crimes em questão, a prova indiciária se reveste de especial valor, devendo ser consideradas a quantidade, qualidade dos ilícitos apreendidos, as circunstâncias como o local da prisão, condições da ação criminosa, a conduta praticada, a qualificação e antecedentes do acusado. Assim, apesar dos réus sustentarem que os delitos de tráfico e posse de arma não estão configurados, observa-se que foram encontradas drogas (40g - quarenta gramas - de cocaína e 15,4g - quinze gramas e quarenta centigramas - de maconha) em conjunto com arma, devidamente municiada, aliado ao fato de os acusados serem conhecidos no meio policial pela prática de ilícitos. Portanto, diante de provas suficientes da materialidade e autoria delitivas, deve ser confirmado o pronunciamento condenatório, motivo pela qual é incabível a absolvição requerida."<br>Conforme se observa, a manutenção da condenação é a medida de rigor.<br>A materialidade delitiva está inequivocamente comprovada por todos os documentos e laudos que acompanham o processo, incluindo o auto de prisão em flagrante e o laudo toxicológico.<br>A autoria, por sua vez, está robustamente estabelecida.<br>A confissão extrajudicial do agravante, harmonizada com o depoimento do corréu Lucas, detalhando a aquisição conjunta da arma e das drogas para fins de comercialização e o ato de arremessar os materiais ilícitos, constitui elemento probatório crucial.<br>Embora a defesa tenha negado os fatos em sede judicial, os depoimentos dos policiais militares, coerentes e detalhados em juízo, corroboraram a dinâmica dos acontecimentos, desde o recebimento da informação até a abordagem e apreensão dos ilícitos.<br>A palavra do policial, quando harmônica com o contexto probatório e desprovida de interesses particulares, possui plena idoneidade para fundamentar a condenação, especialmente em crimes de natureza clandestina como o tráfico. Ilustrativamente:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017).<br>Ademais, foram apreendidos 40g de cocaína e 15g de maconha, além de diversos aparelhos celulares, uma caderneta com anotação referente ao tráfico e uma balança de precisão.<br>Portanto, devidamente fundamentada a condenação pelo crime de tráfico, a alteração do julgado, tal como pleiteado pela Defesa, demandaria necessariamente nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte."<br>Por outro lado, merece prosperar a alegação da Defesa de prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito de tráfico de drogas.<br>Para uma apreciação desta questão, importante a transcrição da decisão agravada em relação à individualização da pena:<br>"Quanto à dosimetria, o Tribunal de origem manteve a redução em 1/2 pela minorante do tráfico privilegiado, ponderando nestes termos (e-STJ, fls. 577):<br>"Na terceira fase da dosimetria, constata-se que foi aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 na fração de 1/2, ao argumento de que as circunstâncias da abordagem e o material apreendido não justificam a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo. De fato, as circunstâncias da abordagem e a quantidade das drogas apreendidas permitem a modulação da fração do privilégio em 1/2, ainda mais quando a quantidade não foi utilizada na primeira fase da dosimetria, devendo a pena ser mantida, para ambos os réus."<br>Feitas as devidas ponderações, cabe esclarece que, a teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena.<br>No caso, como mencionado, o Tribunal a quo aplicou o redutor do tráfico privilegiado em 1/2 por entender que a quantidade e a qualidade das drogas eram consideráveis.<br>Entretanto, a quantidade de drogas apreendidas com o recorrente é pequena (15,4g de maconha e 40g de cocaína), de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tal circunstância para justificar a escolha da referida fração. Nesse sentido:<br>"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO.<br> .. <br>2. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018). 3. A Corte de origem mencionou a quantidade de drogas, in casu, 30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g, que não pode ser considerada elevada, além do fato doe o acusado ser conhecido dos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem apontar qualquer inquérito ou ação penal em curso, para afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa. Assim, sendo primário o acusado e tendo sido pequena a quantidade de entorpecentes apreendidos, além de haver apenas notícias de que o réu é conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o tráfico, sem se demonstrar qualquer outro fundamento que configure sua dedicação criminosa, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas que, em razão da quantidade e qualidade da droga apreendida (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), deve ser aplicada em 2/3.<br>4. Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 ano e 8 meses de reclusão), sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a quantidade de entorpecente apreendido (30 eppendorfs de cocaína pesando 19,9g e 1 porção de maconha pesando 10,4g), o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, redimensionando a pena do envolvido para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução."<br>(REsp n. 1.838.235/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram pela habitualidade delitiva do agente com base em mero juízo de presunção, na medida em que foram considerados processo em curso, a afirmação dos policiais de que ele seria conhecido pelo tráfico na localidade, a falta de comprovação de atividade lícita e o montante de entorpecente apreendido (97,2g de cocaína e 14,5g de crack").<br>Assim, uma vez reconhecida a primariedade do réu e o tráfico em pequena escala, mostra-se proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima.<br>3. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>4. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 729.922/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)<br>Passo, portanto, à nova dosimetria da pena imposta ao recorrente.<br>Na primeira etapa, mantenho a pena-base em seu mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase, presentes as atenuantes da confissão espontânea, mas mantenho esta pena em atenção à Súmula 231 do STJ.<br>Na última etapa, diante da incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, estipulo a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Seguindo, diante do concurso material com o delito previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03 (3 anos de reclusão e 10 dias-multa), fixo a pena em 4 anos e 8 meses de reclusão, mais 176 dias-multa.<br>Por fim, considerando a presença de circunstâncias judiciais favoráveis e a pena aplicada, mantenho o regime inicial semiaberto."<br>Na decisão anterior, a pena para este delito foi redimensionada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. De acordo com o artigo 109, inciso V, do Código Penal, a pretensão punitiva prescreve em 4 (quatro) anos se o máximo da pena é inferior a 2 (dois) anos. Os marcos interruptivos da prescrição, conforme o artigo 117 do Código Penal, são a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença condenatória. No presente caso, a denúncia foi recebida em 11 de setembro de 2017, e a sentença condenatória foi publicada em 16 de agosto de 2023.<br>Ao se analisar o lapso temporal entre esses dois marcos interruptivos, verifica-se que transcorreram aproximadamente 5 (cinco) anos e 11 (onze) meses.<br>Este período é superior ao prazo prescricional de 4 (quatro) anos aplicável à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Portanto, é forçoso reconhecer que houve a prescrição da pretensão punitiva intercorrente para o crime de tráfico de drogas.<br>Consequentemente, declarada a extinção da punibilidade do agravante quanto ao delito do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, resta apenas a condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03), cuja pena foi fixada em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Analisando o prazo prescricional para a pena de 3 (três) anos, que é de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal), e considerando os mesmos marcos interruptivos, constata-se que não houve o decurso do prazo necessário para a consumação da prescrição neste caso.<br>Com a extinção da punibilidade do crime de tráfico de drogas, a pena total do agravante passa a ser unicamente a pena referente ao delito de posse ilegal de arma de fogo, ou seja, 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Essa alteração na pena total impacta diretamente o regime inicial de cumprimento e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.<br>Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, a pena de reclusão não superior a 4 (quatro) anos pode ser cumprida em regime aberto, desde que o condenado não seja reincidente e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis. O agravante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis, conforme já reconhecido na sentença de primeiro grau e na decisão monocrática desta Corte. Assim, impõe-se a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena remanescente.<br>Ademais, preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, notadamente o quantum de pena (não superior a 4 anos) e a ausência de violência ou grave ameaça no crime de posse de arma, bem como as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do agravante, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, a fim de declarar a extinção da punibilidade do agravante em relação ao crime previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva intercorrente, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, § 1º, e 117, todos do Código Penal; redimensionar a pena definitiva do agravante para 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, referente unicamente ao crime do art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03; fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade; e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.<br>É o voto.