DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de ELCIO DE SOUZA QUEIROZ em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado:<br>Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ERRO DE TIPO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. REGIME PRISIONAL. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito capitulado no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foi mantido o regime inicial fechado com fundamento na gravidade abstrata do delito, em desconformidade com os parâmetros legais aplicáveis ao caso dos autos.<br>Alega que a manutenção do regime inicial fechado é ilegal, pois desconsidera os parâmetros do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, vedando a utilização de gravidade abstrata como motivação idônea.<br>Por fim, destaca que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em contrariedade ao enunciado da Súmula 440 do STJ e das Súmulas 718 e 719, ambas do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea.<br>Requer, em suma, a alteração do regime inicial para o semiaberto.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Para eleger o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve-se harmonizar o disposto pelo artigo 33, §§ 2.º e 3.º com o 59, ambos do Código Penal.<br>Elcio não faz jus à alteração para o semiaberto, haja vista sua condição de reincidente, o que impõe a manutenção do regime inicialmente fixado (fl. 206).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime fechado, em especial a presença da agravante da reincidência.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA