DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA à decisão monocrática de fls. 286-287, que indeferiu liminarmente a petição inicial do habeas corpus e, posteriormente, extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fundamento na ausência de elementos essenciais para a compreensão da controvérsia.<br>O writ foi impetrado em favor de VINICIUS TEIXEIRA DE SOUSA contra acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, nos autos da Apelação Criminal n. 5026154-70.2024.8.24.0038/SC.<br>A sentença de primeiro grau, mantida pelo acórdão do TJSC, condenou o paciente às penas de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicialmente semiaberto e de pagamento de 417 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado.<br>A minorante foi aplicada na fração de 1/6, com base na quantidade e variedade das drogas apreendidas (29,8 g de maconha; 16,7 g de crack separados em 66 porções; 2,10 g de crack separados em 3 porções; e 8,8 g de cocaína).<br>No recurso de apelação, a Defensoria Pública pleiteava o aumento da fração da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado para o patamar máximo de 2/3, bem como a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a verificação da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP.<br>O acórdão do TJSC conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento apenas para deferir a justiça gratuita, mantendo a aplicação da fração mínima de 1/6 do tráfico privilegiado, o regime semiaberto e negando a substituição da pena por restritivas de direitos por entender que a quantidade e a variedade de entorpecentes justificavam a redução em menor patamar e que a pena imposta era superior a 4 anos, o que inviabilizava a substituição e o regime aberto.<br>No habeas corpus impetrado, a defesa reiterou as alegações de ilegalidade na dosimetria, argumentando que a quantidade de droga apreendida não é expressiva e que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal vedam a valoração da quantidade e da natureza da droga em duas fases da dosimetria penal. Pugnou pela aplicação da fração máxima (2/3), com as consequências dela advindas.<br>No presente agravo regimental, a Defensoria Pública alega a ocorrência de erro material, porquanto a petição inicial do habeas corpus já estava devidamente instruída com a cópia integral do processo criminal de origem (fls. 11-249), razão pela qual a determinação de emenda e a posterior extinção do feito seriam indevidas.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada e o julgamento do mérito do habeas corpus pelo colegiado.<br>O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 268-274, opinou pelo não conhecimento do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, mas, no mérito, pela concessão da ordem para aplicar a fração de 2/3 da minorante do tráfico privilegiado, redimensionar a pena e determinar a remessa dos autos ao Órgão ministerial atuante na instância originária para análise de ANPP.<br>É o relatório.<br>Com fundamento no § 3º do art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, reconsidero a decisão agravada e, preenchidos os requisitos de admissibilidade do agravo, passo a novo exame do pedido.<br>Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.<br>Observem-se a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.<br>No entanto, em que pese ao antes consignado, há ilegalidade flagrante, que permite a concessão da ordem de ofício, conforme será analisado a seguir.<br>A impetração discute a dosimetria da pena aplicada ao paciente Vinicius Teixeira de Sousa, condenado pelo crime de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>A Defensoria Pública argumenta que a fração de redução da minorante deveria ser a máxima (2/3), o que impactaria o regime prisional, na possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e na análise de eventual Acordo de Não Persecução Penal.<br>No caso dos autos, o paciente foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa. Tanto a sentença (fls. 62-65 e 190-192) quanto o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 15-20) reconheceram a presença dos requisitos para o tráfico privilegiado: primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Contudo, a fração de diminuição aplicada foi a de 1/6, em razão da "quantidade de droga apreendida e a variedade", a saber: 29,8 g de maconha; 16,7 g de crack em 66 porções; 2,10 g de crack em 3 porções; e 8,8g de cocaína.<br>A despeito da possibilidade de se utilizar da quantidade e da natureza da droga para modular a minorante do tráfico privilegiado, quando não considerados na primeira fase da dosimetria (REsp n. 2.147.778/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 26/11/2024; e AgRg no HC n. 931.028/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador convocado do TJSP -, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 25/11/2024), no caso dos autos, a quantidade não expressiva de droga não justifica a imposição do índice diverso do máximo.<br>Assim, diante primariedade do paciente e da ausência de elementos concretos para modular a fração do me ncionado redutor, deve ser concedida a ordem de ofício, para se reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 .<br>Confiram-se os seguintes precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br> .. <br>8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.<br> .. <br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.<br>I. CASO EM EXAME<br> .. <br>6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.<br>(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)<br>Por fim, no tocante à possibilidade de oferecimento do ANPP, o art. 28-A do Código de Processo Penal estabelece que o acordo é cabível quando a infração penal possua pena mínima inferior a 4 anos. No tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), a pena mínima é de 5 anos. Contudo, no tráfico privilegiado (§ 4º do mesmo artigo), a pena pode ser diminuída de 1/6 a 2/3. Tendo sido reconhecida a incidência da fração máxima de 2/3, a pena final será inferior a 4 anos, abrindo a possibilidade de aplicação do ANPP.<br>O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já consolidaram o entendimento sobre a retroatividade do ANPP a processos em curso, desde que o trânsito em julgado não tenha ocorrido. No presente caso, não há notícia de trânsito em julgado da condenação, o que torna a análise do ANPP pertinente.<br>O parecer do Ministério Público Federal corrobora essa análise, opinando pela concessão da ordem para redimensionar a pena e remeter os autos para análise da possibilidade de ANPP.<br>Dessa forma, o constrangimento ilegal é manifesto, e a ordem deve ser concedida.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus. Contudo concedo a ordem de ofício para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que proceda à nova dosimetria da pena, nos termos delimitados nesta decisão, devendo os autos ser remetidos ao Ministério Público de primeiro grau para que verifique a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.<br>Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA