DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de WELTON GUSTAVO ANGELO DA VITORIA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - TJES que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração na Apelação Criminal n. 0005664-63.2023.8.08.0048.<br>Consta dos autos que o agravante foi absolvido do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) (fl. 53).<br>Recurso de apelação interposto pela acusação foi provido para condenar o ora agravante pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado) às penas de 4 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 420 dias-multa (fls. 98/99). O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 33, "CAPUT" DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Diante do denso conjunto probatório acostado nos autos, é possível constatar com certeza que o acusado estava comercializando entorpecentes, motivo pelo qual a condenação é medida que se impõe. Recurso Provido" (fl. 94).<br>Embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados. O acórdão ficou assim ementado:<br>"EMBARGOS DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL - CONTRADIÇÃO - OMISSÃO - INCONFORMISMO DA DEFESA - EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS. 1. Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. Recurso Improvido" (fl. 129).<br>Em sede de recurso especial (fls. 140/164), a defesa sustentou a ofensa aos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal - CPP, porquanto há negativa de prestação jurisdicional em relação às teses relacionadas à desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte destinado ao consumo pessoal, ao pleito absolutório e à fração aplicada em razão do tráfico privilegiado.<br>Além disso, alegou afronta aos arts. 28 e 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e ao art. 386, VII, do CPP, ao argumento de que inexistem provas para embasar o decreto condenatório, que está fundamentado apenas nos depoimentos contraditórios dos policiais. Asseverou que há de ser reconhecida a sua condição de usuário de drogas.<br>Outrossim, alegou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois há de ser aplicada a fração máxima em relação ao tráfico privilegiado, sobretudo pela pequena quantidade de droga apreendida. Aduziu que a natureza e a variedade, por si sós, não autorizam a aplicação do coeficiente mínimo.<br>Pugnou, dessarte, pelo provimento da pretensão recursal para que o ora agravante seja absolvido. Subsidiariamente, requereu a desclassificação da sua conduta para o crime capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ou seja, aplicada a fração máxima em relação ao tráfico privilegiado.<br>O recurso especial foi inadmitido no TJES em razão da inexistência de omissão no acórdão proferido na origem e dos óbices das Súmulas n. 7 e n. 83 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 177/182).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 184/199).<br>Contraminuta do Ministério Público do Estado do Espírito Santo - MPES (fls. 201/207).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 231/235).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Inicialmente, há de se reconhecer o prequestionamento ficto das teses recursais, eis que opostos aclaratórios na origem e alegada ofensa ao art. 619 do CPP nas razões do recurso especial, de modo que o apelo nobre deve ser conhecido.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. ART. 302, § 1º, I, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB. CONDENAÇÃO. FALTA DE HABILITAÇÃO PARA A DIREÇÃO DE VEÍCULO E IMPRUDÊNCIA/CONDUTA ARRISCADA. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. BIS IN IDEM QUANTO À INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 302, § 1º, DO CTB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. CONCESSÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. No âmbito desta Corte Superior, não obstante a Sexta Turma, em 21/03/2023, tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na Súmula n. 231/STJ, remetendo os autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, e convocando audiência pública para o dia 17/05/2023, nos termos do art. 125, § 2º, do RISTJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, consoante permitido no § 1º do respectivo dispositivo. Assim, não tendo sido determinado por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento.<br>2. A condenação do recorrente não está associada somente à culpa decorrente da falta de habilitação para a direção de veículo automotor, mas também à imprudência ao acelerar o veículo pouco antes colidir com a moto. E, de fato, para se concluir de modo diverso, pela ausência de provas da culpa do recorrente, na modalidade imprudência (conduta arriscada/inabilitação), para fins de condenação, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>3. É firme o entendimento nesta Corte de que a incidência de circunstâncias atenuantes não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n. 231 desta Corte Superior, in verbis: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." Incidência da Súmula n. 83/STJ.<br>4. A tese de violação ao princípio do bis in idem diante da incidência da causa de aumento não foi devidamente prequestionada, o que atrai a incidência da Súmula n. 211 desta Corte. De mais a mais, "embora o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015 admita a figura do prequestionamento ficto, somente é possível a incidência do referido dispositivo caso haja, no recurso especial, alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no R Esp 1.863.948/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, D Je 28/5/2020).<br>5. Esta Corte entende incabível o pedido de concessão de habeas corpus de ofício como forma de burlar a não admissão do apelo especial ou de seus respectivos recursos. Somente em caso de flagrante ilegalidade justifica-se a concessão da ordem, não verificada na hipótese.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/5/2023.)<br>Passo, assim, à análise do mérito.<br>Acerca da afronta aos arts. 28 e 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e ao art. 386, VII, do CPP, colaciona-se o seguinte trecho do acórdão proferido pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação criminal:<br>"A autoria e materialidade restaram sobejamente provadas pelo boletim de ocorrência de fls. 21/25 e auto de apreensão de fls. 11.<br>Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:<br>QUE reconhece o réu aqui presente; que se recorda dos fatos; que no dia estavam em patrulhamento e já descendo para a parte baixa, no campo e perto da escola, onde tem muitos becos e onde os traficantes ficam realizam a comercialização de drogas; que foi visto que 2 indivíduos estavam no campo e um abaixou e depois foi identificado como réu, e pegou uma sacola branca e passou para o indivíduo de casaco pretor; que a ação foi rápida e os indivíduos não chegaram ver a viatura; que foi dado voz de abordagem, e o indivíduo de casaco preto conseguiu se evadir pelos becos e o reu não conseguiu sair do campo, que é cercado de alambrado e foi feita a abordagem do mesmo; que com ele foi encontrado uma sacola com entorpecentes, maconha e cocaína; que foi falado o direito de ficar em silencio, mas ele confirmou que estava ali realizando a venda dos entorpecentes e foi dado voz de prisão e levado ao DPJ; que perto dos dois indivíduos não tinha mais pessoas; que o réu pegou a sacola e pegou algo e passou para o rapaz de casaco preto e a sacola continuou com o réu; que ele não teve tempo de guardar a sacola; que a maconha estava embalada e fracionada e a cocaína e pinos, prontas para o comercio; que não conhecia o réu de antes  ..  (depoimento do Policial Militar Andre Luiz Silva de Araújo, em juízo).<br>QUE SE RECORDA DOS FATOS E DO RÉU AQUI PRESENTE; que a rua onde o réu foi abordado é de intenso tráfico e conseguiram um lugar par visualizar a rua e viram ele entregando entorpecente para uma pessoa e viram onde ele guardava e o abordaram e com ele foi encontrado uma quantidade de entorpecente; que tinha outro rapaz com ele, e acharam inicialmente que tinha ido comprar, mas depois viram que estava junto com ele, e correu e não foi localizado; que a droga estava sendo guardada e um arbusto e com ele, salvo engando, tinha uma quantidade pequena; que o réu admitiu que vendia e a ma e dele chegou e até falou que era uma vergonha o que ele fazia; que não conhecia o réu de antes.; (depoimento do Policial Militar Luciano Gain Scopel, em juízo).<br>O acusado, por sua vez, nega veementemente todas as acusações.<br>Ao contrário do que pontuou a magistrada de primeira instância, os policiais militares, ao prestarem depoimento em juízo, atestaram, em ambos os casos, que o réu estava acompanhado de um segundo indivíduo, cuja abordagem não foi efetiva em razão de ter o mesmo se evadido do local.<br>Nesse sentido, ainda que o magistrado de primeira instância tenha afirmado que o réu não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares e demais elementos de provas, que o réu incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, "caput" da Lei 11.343/2006.<br>Assim, CONDENO WELTON GUSTAVO ÂNGELO DA VITÓRIA pela prática do crime previsto no art. 33, "caput" da Lei 11.343/2006" (fls. 96/97).<br>Denota-se do excerto que a Corte local reputou comprovadas a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, com fundamento nas provas documental e oral produzidas sob o crivo do contraditório judicial, notadamente pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do ora agravante, no sentido de que avistaram o réu e outro indivíduo em local conhecido pela prática da traficância, momento em que visualizaram o acusado entregando droga a um terceiro. Afirmaram que, após busca pessoal, foram localizadas substâncias entorpecentes na posse do réu.<br>À vista disso, vislumbra-se que, pelas circunstâncias analisadas no caso concreto, é incompatível a atribuição da mera condição de usuário ao acusado, razão pela qual deve ser mantida a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas.<br>Outrossim, para acolher os pleitos absolutório ou de desclassificação formulados pela defesa seria necessário o revolvimento dos fatos e provas que instruem a ação penal, aplicando-se, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ à hipótese. Precedentes:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. REGIME FECHADO. REITERAÇÃO E MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para porte de drogas para uso pessoal, conforme art. 28 da Lei 11.343/2006, e manteve a pena e o regime prisional fixados ao recorrente.<br>2. O Tribunal de origem manteve a condenação por tráfico de drogas, com base em depoimentos policiais e outros elementos probatórios, afastando a alegação de que a droga se destinava exclusivamente ao uso pessoal do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por tráfico de drogas pode ser desclassificada para porte de drogas para uso pessoal, com base na alegação de insuficiência de provas.<br>4. A questão também envolve o quantum de aumento da pena-base e a fixação do regime prisional fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao recorrente.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem concluiu que os depoimentos policiais, corroborados por outros elementos probatórios, tais como as circunstâncias da apreensão da droga e sua quantidade e diversidade, são suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas.<br>6. A pretensão de desclassificação da conduta demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>7. O aumento da pena-base em razão dos maus antecedentes ocorreu de forma proporcional e o regime fechado foi justificado na reincidência do recorrente e no fato de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal demanda reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. O aumento da pena-base se justifica em razão dos maus antecedentes do réu, assim como o regime fechado é o adequado no caso de reincidência, especialmente quando a pena-base foi fixada acima do mínimo legal".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, arts. 28 e 33.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.177.382/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025; STJ, AgRg no REsp 1.898.916/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021; STJ, REsp 2.085.026/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.<br>(AgRg no REsp n. 2.215.569/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu o habeas corpus, rejeitando o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de posse para uso pessoal, conforme o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes apreendidas, juntamente com outros elementos, indicam a prática do crime de tráfico de drogas ou se permitem a desclassificação para uso pessoal.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, aliadas à apreensão de instrumentos típicos do tráfico, como estilete com resquícios de maconha, rolo de plástico-filme e anotações de contabilidade, indicam a finalidade comercial das substâncias.<br>4. A jurisprudência do STJ e do STF estabelece que não é necessária a prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, sendo suficiente que as circunstâncias da apreensão indiquem intuito de mercancia.<br>5. A instância de origem concluiu pela existência de elementos concretos que ensejam a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando devidamente fundamentado o julgado ao afastar a tese de desclassificação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "A quantidade e forma de acondicionamento das drogas, juntamente com outros elementos, podem indicar a prática do crime de tráfico de drogas, não sendo necessária a prova da mercancia para sua configuração".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 28, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 762.132/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022; STJ, AgRg no HC 861.764/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; STF, Tema 506.<br>(AgRg no HC n. 1.014.564/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA O CRIME DE PORTE DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. RECLAMO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. TESE RECURSAL PREJUDICADA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. O pleito de desclassificação do delito de tráfico privilegiado para porte destinado ao consumo pessoal restou afastado pela Corte a quo em razão da quantidade e das circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, bem como com fundamento nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão dos ora agravantes acerca da dinâmica dos fatos.<br>1.1. Consignou, outrossim, que as declarações do réu contrastam com os demais elementos probatórios que instruem a ação penal e que a defesa não se desincumbiu do seu ônus de comprovar que as drogas seriam destinados ao consumo pessoal do ora agravante.<br>1.2. Nessa medida, a revisão deste entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte.<br>2. Agravo regimental conhecido e desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.441.372/TO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Jurisdição ordinária concluiu pela condenação da Ré pelo crime de tráfico de drogas, refutando as teses absolutória e desclassificatória, com apoio nos depoimentos judiciais prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, corroborados pelo depoimento extrajudicial do usuário que estava prestes a adquirir a droga e pela confissão da Agravante nas duas fases da persecução penal - no sentido de que, ao menos, guardava os entorpecentes destinados à mercancia ilícita.<br>2. Nesse cenário, para o Superior Tribunal de Justiça decidir em sentido contrário, teria de revolver todo o acervo fático probatório dos autos, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas. Assim, para entender-se pela absolvição do réu, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível em recurso especial, a teor do que estabelecido na Súmula n. 7 do STJ.<br>2. A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.324.545/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INEXISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM . NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. REVISÃO DO PATAMAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não se constatou ofensa ao art. 619 do CPP, pois o aresto recorrido examinou todas as questões trazidas pelo recorrente, não havendo que se falar em omissão ou contradição no julgado.<br>Ressalta-se que "omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte são conceitos que não se confundem" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.129.183/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/8/2012).<br>2. O TJ entendeu pela manutenção da condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, baseando-se nas provas orais e documentais produzidas na instrução processual. O acolhimento da pretensão recursal, no sentido de absolvê-lo por falta de provas ou de desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, tarefa que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>3. Não se verifica o alegado cerceamento de defesa, pois o requerimento de perícia foi indeferido de forma fundamentada, ante a irrelevância, impertinência e desnecessidade da medida, não havendo falar em ilegalidade. Precedentes.<br>4. Este Tribunal Superior entende que não resta caracterizada a reformatio in pejus quando, mesmo havendo complementação da fundamentação por parte do órgão colegiado, em julgamento de recurso exclusivo da defesa, não haja o agravamento da situação do recorrente. Na hipótese, a reprimenda do réu não foi agravada, mas reduzida, mediante nova ponderação das circunstâncias judiciais.<br>5. Não ocorre bis in idem, porquanto a majorante da interestadualidade foi reconhecida porque os acusados estavam transportando a substância entorpecente do estado do Mato Grosso do Sul para o estado de Goiás e, na primeira etapa, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do crime pela engenhosa atividade consorcial dos agentes, que se utilizaram de dois carros e batedores para dificultar sobremaneira a ação policial.<br>6. O Tribunal de origem reduziu a pena na terceira fase, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, fração de 3/10 amparado nas circunstâncias do delito, notadamente pela quantidade das drogas apreendidas - 4,5kg de maconha -, entendimento que está de acordo com a jurisprudência desta Corte.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.990.569/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)<br>Além disso, cabe ressaltar que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do ora agravante são meios idôneos e suficientes para fundamentar o decreto condenatório, porquanto estão em consonância com as demais provas produzidas sob o crivo do contraditório. Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS JUDICIAIS E EXTRAJUDICIAIS PARA A CONDENAÇÃO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA. ALTERAÇÃO DO POSICIONAMENTO ENVOLVE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. MAJORANTE. RECONHECIMENTO. IMEDIAÇÕES DE UNIDADE DE ENSINO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA. PRECEDENTES. REDUTORA. NÃO APLICABILIDADE. ANIMUS ASSOCIATIVO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O TJSP condenou o recorrente pelo delito de associação para o tráfico com base nos elementos de provas colhidos nos autos. Houve prova judicial da prática delitiva, considerando os depoimentos dos policiais, restando consignado que o depoimento do recorrente em juízo ficou isolado nos autos e em desacordo com seu próprio depoimento na fase policial.<br>2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.<br>3. Para se chegar à conclusão diversa da que chegou o Tribunal a quo, e examinar todos os requisitos necessários para o reconhecimento do delito de associação para o tráfico, seria exigido o aprofundado revolvimento fático-probatório da matéria, providência incompatível com a Súmula n. 7/STJ.<br>4. O Tribunal de Justiça reconheceu a majorante mesmo em período de férias escolares, o que não contraria a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades. (AgRg no AREsp 1860725/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 2/3/2022).<br>5. No caso, com a condenação pelo delito de associação, não há como ser aplicado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação a atividades criminosas. (AgRg no HC 689.965/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 21/2/2022).<br>6. No que toca à ofensa ao artigo 70 do CP, o Tribunal de origem limitou-se a aplicar a regra do concurso material, sem adentrar à possibilidade do concurso formal. Ausência da prequestionamento e incidência da Súmula n. 211/STJ.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.926.887/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. DISCUSSÃO SOBRE A DESTINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO/PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ENVOLVIDOS NA PRISÃO. VALIDADE. COTEJO COM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM GRAU DE APELAÇÃO FAVORÁVEL AO ACUSADO. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. CARÁTER OPINATIVO DA MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A alteração da conclusão da Corte local acerca da destinação ilícita dos entorpecentes apreendidos com o acusado, constatada a partir das provas existentes nos autos - a frágil versão do paciente apresentada em juízo, em contradição com a sua versão da fase policial; os depoimentos de sua companheira e de dois informantes; além da versão apresentada pelos policiais envolvidos na ocorrência -, exigiria, notadamente em ação penal transitada em julgado, a reapreciação de todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.<br>2. Ressalte-se, ademais, que esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que não há óbice que a condenação seja embasada nos depoimentos de policiais responsáveis pela investigação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova, como se verifica no caso concreto.<br>3. Como é de conhecimento, a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1943467/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021; AgRg nos EDcl no AREsp 1421747/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 12/11/2019); RHC 110.547/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 12/6/2019.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 712.305/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, constou o seguinte no decisum que julgou a apelação criminal:<br>"Passo então à dosimetria.<br>A culpabilidade é normal à espécie.<br>Os antecedentes são imaculados.<br>Inexistem elementos suficientes para valorar a personalidade e conduta social do réu.<br>As circunstâncias são inerentes ao tipo penal.<br>As consequências são próprias do crime.<br>O comportamento da vítima em nada contribuiu para o crime.<br>Ante o exposto, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão.<br>Ausentes agravantes e atenuantes.<br>Não há causa de aumento a ser reconhecida.<br>Deve ser reconhecida a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, na fração de , em decorrência da natureza e variedade da droga apreendida (cocaína e maconha).<br>Desse modo, fixo a pena definitivamente em 04 (quatro) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.<br>Fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b" do CP" (fls. 97/98).<br>Infere-se do trecho que o TJES reconheceu o tráfico privilegiado e, por consequência, aplicou coeficiente inferior ao máximo legal com fundamento na natureza e variedade da substância entorpecente apreendida.<br>Contudo, tal entendimento não está em consonância com a jurisprudência deste Sodalício. Isso porque, independentemente da natureza e da variedade da droga, a apreensão de pequena quantidade de substância entorpecente (5 "pinos de cocaína" e 6 "buchas de maconha" - fl. 95) impõe a aplicação da fração de 2/3 em relação à causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>Mutatis mutandis, citam-se precedentes do STJ:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS. INDEPENDÊNCIA DA NATUREZA. DESPROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.<br>1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto nos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e 256 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Delimitação da controvérsia: Definir se a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, em casos em que se constata a ínfima quantidade de drogas, independentemente de sua natureza, caracteriza aumento desproporcional da pena-base.<br>3. Tese: Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.<br>4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de tráfico de drogas, o aumento da pena-base deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Assim, a apreensão de quantidade ínfima de entorpecente, mesmo considerada a natureza da substância (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), não é suficiente, por si só, para justificar a exasperação da pena-base.<br>5. Essa orientação jurisprudencial funda-se na proporcionalidade e na vedação à dupla valoração negativa, pois quantidades ínfimas de droga não elevam significativamente a gravidade do delito, já considerada na pena mínima prevista ao tráfico. Desse modo, ainda que se trate de substância altamente nociva, a exiguidade do material apreendido reduz substancialmente seu potencial lesivo, sendo desproporcional valorizar isoladamente a natureza da droga sem considerar sua quantidade.<br>6. Caso concreto: O recurso especial, interposto pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contesta a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná que manteve a pena-base acima do mínimo legal e o regime semiaberto, apesar da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A defesa argumenta que a exasperação da pena-base foi indevida, fundamentada na natureza da droga apreendida, que, embora nociva, foi em quantidade ínfima, não justificando a majoração da pena. Com razão o recorrente, a quantidade exata de drogas encontradas (1g de cocaína, 3g de crack e 3g de maconha) não extrapola o tipo penal, de forma que não se mostra proporcional a majoração da pena-base por esse fundamento.<br>7. Recurso especial provido para fixar a pena-base no mínimo legal, alterando-se o regime prisional para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>(REsp n. 2.004.455/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 13/8/2025, DJEN de 25/9/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental no habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que não conheceu e concedeu de ofício a ordem de habeas corpus.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida justifica o aumento da pena-base e se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 2/3 foi devidamente fundamentada.<br>III. Razões de decidir<br>3. A quantidade de droga apreendida, 30,6g de crack, não justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal.<br>4. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, não sendo possível cindir a sua análise.<br>5. A ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente a atividades criminosas justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade de droga apreendida deve ser relevante para justificar o aumento da pena-base.<br>2. A minorante do tráfico privilegiado aplica-se quando não há elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no AREsp 2.617.112/AL, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13.08.2024; STJ, AgRg no REsp 2.203.257/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.05.2025.<br>(AgRg no HC n. 1.010.904/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.<br>2. A referência genérica à apreensão de embalagens para drogas e de quantia em dinheiro, as quais, na hipótese, sequer foram expressivas, não serve para concluir pela dedicação dos Réus à atividade criminosa.<br>3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.<br>4. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>5. No caso em análise, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Agravado e dos Corréus não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br><br>(AgRg no HC n. 742.462/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena.<br>Ao final da segunda fase, a pena intermediária foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa (fl. 98).<br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento e presente a causa de diminuição capitulada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, diminuo a reprimenda em 2/3, perfazendo 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, pena que torno definitiva.<br>Considerando o quantum de pena aplicado, a primariedade do ora agravante e a inexistência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal - CP.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para aplicar a fração de 2/3 em relação à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e, por consequência, readequar a pena definitiva para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa. Ainda, substituo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente fixadas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA