DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de RODRIGO FREITAS DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0004452-49.2025.8.26.0496.<br>Consta dos autos que o Juízo da Execução homologou a conclusão da sindicância e determinou a regressão do paciente ao regime fechado com a anotação da falta grave (fls. 62/67).<br>O agravo em execução penal interposto pela defesa do paciente foi desprovido, em aresto assim sintetizado:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO DEFENSIVO. FALTA GRAVE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Agravo em execução interposto por Rodrigo Freitas dos Santos contra decisão que reconheceu a prática de falta grave, determinando a perda de 1/3 do tempo remido e a interrupção do prazo para progressão de regime. A Defensoria Pública pleiteia a absolvição ou a desclassificação para falta de natureza média.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a prática de falta grave, consistente na posse de entorpecente por visitante do sentenciado, foi corretamente reconhecida.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A prova baseada em depoimentos de agentes públicos é válida e suficiente para o reconhecimento da infração disciplinar.<br>4. A prática de fato definido como crime doloso no curso da execução penal caracteriza falta grave, independentemente da instauração de ação penal correspondente.<br>IV. Dispositivo<br>5. Recurso desprovido." (fl. 8)<br>No presente writ, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo aduz que o apenado foi punido por conduta de terceiro, sem prova de sua participação ou posse do entorpecente.<br>Requer a concessão da ordem para absolver o paciente da imputação da prática de falta disciplinar de natureza grave.<br>A liminar foi indeferida (fls. 115/116).<br>Informações prestadas às fls. 119/121 e 127/136.<br>O Ministério Público Federal - MPF opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 140/145).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, busca-se, com a presente impetração, seja afastado o reconhecimento da falta grave, por atipicidade da conduta.<br>Por oportuno, confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado:<br>"Consta do comunicado de evento nº 145/2024 que, na manhã de 31 de agosto de 2024, no setor de portaria da Penitenciária de Araraquara, agentes penitenciários, durante revista corporal por scanner, encontraram com o visitante Fabio Freitas dos Santos, irmão do agravante, uma porção de maconha de aproximadamente 70g (pág. 11).<br>Durante procedimento administrativo, o sentenciado, na presença de advogada, negou a falta.<br>Disse que não pediu ao irmão para levar a droga para a penitenciária, tampouco tinha conhecimento de que ele faria isso (pág. 32).<br>Os agentes penitenciários Marcio Ferreira e Samuel Cristiano Parra relataram, em síntese, que estavam no setor de portaria e detectaram uma imagem suspeita quando Fabio Freitas dos Santos, irmão do recorrente, passou pelo scanner corporal. Indagado, o visitante negou a posse de ilícito, mas depois foi a uma sala e retirou de dentro da cueca uma porção de maconha (págs. 31 e 33).<br>Cumpre frisar, por necessário, que a prova calcada em depoimentos de agentes públicos é plenamente válida e bastante ao reconhecimento da falta disciplinar, mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que tivessem interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa o reeducando, atribuindo- lhe injustamente a conduta em análise, mormente diante do notório risco de eventual responsabilidade pelo crime de abuso de autoridade ou de denunciação caluniosa.<br>Ademais, não é plausível acreditar que Fabio tenha decidido levar espontaneamente a droga a seu irmão, ciente dos graves riscos a que estaria exposto, tanto no que tange à possibilidade de ser flagrado durante a revista, quanto às consequências jurídicas que adviriam de sua conduta para ele e o detento, tudo isso sem que o recorrente lhe houvesse solicitado o transporte do entorpecente.<br>Nesse passo, a despeito da negativa do sentenciado, não se cogita de afastamento da falta disciplinar, adequando-se o fato à infração de natureza grave prevista no artigo 52 da Lei nº 7.210/84.<br>Anote-se que o referido dispositivo legal considera infração disciplinar a prática de fato definido como crime doloso, e não a condenação por tal delito, sendo prescindível a propositura de respectiva ação penal." (fls. 9/11)<br>Da leitura dos trechos acima transcritos, verifica-se que o ora paciente não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes.<br>Nesse contexto, a interceptação da droga pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir" que viria, em tese, a ser praticada por este.<br>Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta imputada ao reeducando, na medida em que não praticou as condutas previstas nos arts. 28 ou 33 da Lei n. 11.343/2006, razão pela qual não há como se imputar a prática de falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execuções Penais, pois o iter criminis do delito sequer foi iniciado. Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.<br>2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.<br>3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)<br>Além disso, sobre o tema, " e sta Corte Superior entende que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada sua autoria, através de elementos concretos " (AgRg no HC n. 740.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022).<br>Ilustrativamente, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. IMPUTAÇÃO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE POR ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS DE PARTICIPAÇÃO DO REEDUCANDO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, em que a defesa do paciente requer o afastamento de falta disciplinar grave atribuída ao reeducando em razão da tentativa de introdução de entorpecentes no estabelecimento prisional, realizada por sua companheira durante o procedimento de visita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se a imputação de falta disciplinar grave ao reeducando, em razão de ato praticado por terceiro (sua companheira), é compatível com o princípio da intranscendência penal, considerando a ausência de elementos concretos que demonstrem a participação ativa do paciente no ilícito. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência do STJ e do STF é firme no sentido de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade que gere constrangimento ilegal ao paciente.<br>4. Nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal, a prática de fato tipificado como crime doloso pelo reeducando caracteriza falta disciplinar de natureza grave. No entanto, a aplicação do princípio da intranscendência penal impede que a sanção seja imposta ao apenado com base em atos praticados exclusivamente por terceiros, sem comprovação de participação ou conluio do reeducando.<br>5. O Tribunal de origem manteve a falta disciplinar grave, fundamentando-se na suposição de que a companheira do paciente não teria tomado a iniciativa de introduzir o entorpecente por conta própria. Contudo, não foram apresentados elementos concretos que indiquem solicitação ou participação efetiva do reeducando no fato.<br>6. Precedentes desta Corte (AgRg no HC n. 782.812/SP e AgRg no HC n. 740.321/SP) sustentam que, na ausência de provas concretas de participação do reeducando, não é possível impor-lhe sanção disciplinar com base no princípio da intranscendência penal. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O PACIENTE DA FALTA GRAVE QUE LHE FOI IMPUTADA, COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM SUA PARTICIPAÇÃO NO ATO PRATICADO POR TERCEIRO.<br>(HC n. 942.091/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA DE PLANO SEM A NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE IMPUTADA AO REEDUCANDO POR ATO DE TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O SENTENCIADO TERIA CONCORRIDO PARA A CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Não se desconhece o posicionamento desse Corte Superior, no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Ocorre que, no caso, constatou-se a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, motivo pelo qual a ordem de habeas corpus foi concedida de ofício.<br>2. Conforme se depreende, a visitante do apenado foi surpreendida na posse droga no momento em que passava pelo scanner, para entrar no estabelecimento prisional. Devido à atuação dos funcionários, a droga nem sequer chegou às mãos do apenado, que negou qualquer envolvimento com o fato.<br>3. Ao contrário do alegado pelo agravante, o exame do writ não exigiu o revolvimento de fatos e provas dos autos, pois, da mera leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, depreende-se, na linha de precedentes desta Corte, que elementos revelam-se insuficientes para a caracterização da falta grave em questão, na medida em que não evidenciam, com a segurança necessária, a concreta participação ou colaboração do reeducando para a consumação da conduta vedada, efetivamente praticada por terceira pessoa.<br>4. Esta Corte Superior de Justiça entende que, em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. Precedentes.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 911.551/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para afastar o reconhecimento da falta grave e seus consectários legais.<br>Publique-se.<br>Intimem -se.<br>EMENTA