DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de CARLOS ALBERTO SALES, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 35 anos de reclusão, como incurso por duas vezes no artigo 121, § 2º., incisos I e IV, combinado com o artigo 29, "caput", na forma do artigo 69, todos do Código Penal.<br>Transitada em julgado a condenação, a defesa ajuizou pedido de revisão criminal que foi acolhido para reconhecer a figura do crime continuado e reduzir a pela para 29 anos de reclusão no regime inicialmente fechado.<br>Novo pedido de revisão criminal foi apresentado, sendo, desta vez, rejeitado pelo Tribunal de origem, nos termos do acórdão que recebeu a seguinte ementa:<br>"EMENTA: DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE OBJETIVA. PEDIDO INDEFERIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. Revisão criminal interposta por peticionário condenado a trinta e cinco anos de reclusão por homicídio qualificado, buscando o afastamento da agravante de reincidência, alegando que não foi sustentada pela acusação em plenário.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar se a agravante de reincidência, não mencionada nos debates, pode ser considerada na fixação da pena.<br>III. Razões de Decidir<br>3. A reincidência possui natureza objetiva e não depende de alegação nos debates, pois não se refere a circunstâncias do crime em julgamento.<br>4. A questão da reincidência foi abordada durante o interrogatório, sendo de conhecimento dos jurados.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Pedido revisional indeferido.<br>Tese de julgamento: 1. A reincidência, por sua natureza objetiva, pode ser considerada na dosimetria da pena, independentemente de menção nos debates. 2. A questão foi devidamente submetida ao conhecimento dos jurados.<br>Legislação Citada: Código Penal, art. 61, inciso I. Código de Processo Penal, art. 492, inciso I, b. Jurisprudência Citada: STJ, AgRg no HC n. 769.420/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 06.03.2023." (e-STJ, fls. 15-21)<br>Neste writ, a defesa alega ilegalidade flagrante decorrente da manutenção do aumento da pena pela reincidência, considerando que a agravante não foi objeto de debate no plenário do Tribunal do Júri.<br>Requer a concessão da ordem para que seja afastada a reincidência e readequada a pena.<br>Indeferida a liminar (e-STJ, fl. 245), o Ministério Público Federal opina pela concessão da ordem (e-STJ, fls. 346-349).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem assim considerou:<br>" .. <br>A reincidência do peticionário foi reconhecida na sentença, mantida no acórdão e, também, na revisão criminal anterior.<br>Agora, pretende o peticionário seu afastamento, sob o argumento de que referida agravante não foi sustentada pela acusação durante os debates.<br>Segundo a regra do art. 492, inciso I, b, do Código de Processo Penal, na fixação da pena o juiz considerará as agravantes e atenuantes alegadas nos debates.<br>No caso, conforme se infere da leitura da ata da sessão de julgamento (fls. 193/198), o Ministério Público requereu a condenação do réu nos termos da decisão de pronúncia. Não há registro de que tenha feito menção à reincidência.<br>Todavia, a reincidência tem natureza objetiva e, por não ter relação com o crime em julgamento, não há necessidade de alegação durante os debates.<br> .. <br>Ainda que assim não fosse, durante o interrogatório, o Ministério Público fez perguntas a respeito dos antecedentes do peticionário, que confirmou que já tinha sofrido condenação anterior, de modo que a questão foi submetida ao conhecimento dos jurados." (e-STJ, fls. 19-20)<br>Assiste razão à defesa.<br>Com efeito, nos termos do entendimento desta Corte, no julgamento pelo Júri, não formulado quesito sobre a reincidência, a agravante não pode ser considerada pelo juiz presidente ao exarar a sentença, sob pena de nulidade, restando, no ponto, evidenciada manifesta ilegalidade sanável em sede de writ.<br>Ainda, apesar de a Lei n.11.689/2008 ter tornado desnecessária a quesitação das atenuantes e agravantes, em atendimento ao disposto no art. 492, I, "b", do Código de Processo Penal, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri fixará a pena do réu considerando apenas as atenuantes e agravantes que tenham sido objeto dedebate em plenário.<br>Confira-se:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO TENTADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE DEBATE EM PLENÁRIO DO JÚRI. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. Preliminarmente, cabe ressaltar que a revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>2. Ao analisar os autos, constato que o acórdão impugnado divergiu da orientação jurisprudencial dominante desta Corte Superior no sentido de que, mesmo sendo a reincidência uma agravante de ordem objetiva, somente é possível sua valoração na dosimetria da pena dos crimes submetidos ao Tribunal do Júri quando for arguida em plenário nos debates. Assim, tendo a Corte estadual entendido ser despicienda a menção da reincidência em sede de debates no Plenário do Tribunal do Júri para que possa incidir no cálculo pena, constato o flagrante constrangimento ilegal apontado pela defesa do agravante e, de ofício, procedo ao afastamento dessa agravante.<br>Precedentes.<br>3. Refeito o cálculo da dosimetria da pena do agravante, sua reprimenda fica definitivamente estabilizada em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa.<br>4. Agravo regimental provido, para fixar as sanções do agravante em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 12 dias-multa, mantidos os demais termos de sua condenação." (AgRg no HC n. 991.401/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEBATE. UTILIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. INCABÍVEL. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Embora seja incognoscível o habeas corpus substitutivo de revisão criminal, se reconhecida manifesta ilegalidade, é possível, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, a concessão da ordem ex officio pelo Superior Tribunal de Justiça em controvérsias já analisadas em segundo grau de jurisdição.<br>2. No âmbito do Júri, o Juiz presidente somente poderá considerar, no momento da dosimetria da pena, as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas nos debates, conforme regra expressa constante do art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal.<br>3. Ao ressaltar que a questão foi debatida em plenário, o Tribunal de origem se limitou a afirmar que o Acusado, durante o seu interrogatório, afirmou que ostenta duas condenações criminais anteriores. Vê-se que a orientação exposta no acórdão impugnado diverge do entendimento desta Corte Superior, segundo o qual não se admite, "para fins do reconhecimento da reincidência, que a acepção da expressão "debate em plenário" esteja calcada tão somente na autodefesa realizada pelo próprio acusado no momento do interrogatório, sob pena de subverter o próprio princípio estampado no brocardo nemo tenetur se detegere" (AgRg no AgRg no HC n. 525.453/MS, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 1/7/2020).<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 798.685/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024.)<br>Passo à nova dosimetria.<br>Mantida a pena-base em 15 anos de reclusão, a qual permanece, pois excluída a agravante da reincidência. Aumento, na terceira etapa, a pena na proporção de 2/3 em razão da continuidade delitiva reconhecida em sede revisão criminal (e-STJ, fl. 99), resultando na pena final de 25 anos de reclusão, em regime fechado.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus e concedo a ordem de ofício para afastar a reincidência e reduzir a pena para 25 anos de reclusão, em regime fechado.<br>Publique-se.<br>Intime-se.<br>EMENTA