DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de MARIO AUGUSTO RAMOS DA COSTA em que se aponta como autoridade coatora acórdão proferido pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1501726-90.2024.8.26.0616).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n 11.343/2006, à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 666 dias-multa.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, conforme acordão assim ementado (fls. 34-40):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Recurso defensivo. Materialidade e autoria delitiva demonstradas. Confissão espontânea. Pretensão recursal visando exclusivamente a reforma da dosimetria.<br>Dosimetria. 1ª Fase: Fixação da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal. Culpabilidade elevada. Prática do crime durante o cumprimento de pena por condenação anteacta. Precedentes (STJ). Variedade e distribuição das drogas que pesam em desfavor do réu.<br>2ª Fase: Compensação integral da agravante da reincidência específica com a atenuante da confissão espontânea. 3ª Fase: Impossibilidade de aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Réu reincidente.<br>Regime fechado mantido (art. 33, § 3º, do Código Penal). Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (art. 44, inc. I e II, do Código Penal).<br>Recurso Desprovido.<br>No presente writ, a defesa sustenta que o acréscimo de 1/3 sobre o mínimo legal na fixação da pena-base do paciente, motivado pela prática do delito durante o cumprimento de pena em regime aberto, configura bis in idem em relação à agravante da reincidência.<br>Alega, ainda, que o Tribunal de origem teria incorrido em reformatio in pejus ao incluir, sem recurso do Ministério Público, a quantidade de drogas apreendidas como fundamento adicional para exasperar a pena-base, elemento não utilizado pelo Juízo sentenciante.<br>Argumenta que o patamar de aumento aplicado é excessivo e desproporcional, devendo, na hipótese, ser limitado à fração de 1/6, por ausência de circunstâncias concretas que justifiquem incremento maior.<br>Assim, requer a concessão da ordem para reduzir a pena, afastando o aumento na pena-base ou, subsidiariamente, limitando-o a 1/6 (fls. 02-06).<br>O pedido liminar foi indeferido (fl. 43).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ ou, caso dele se conheça, pela denegação da ordem, conforme parecer assim ementado (fls. 45-51):<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DESCABIMENTO. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO QUE AUTORIZA O TRIBUNAL A AGREGAR FUNDAMENTOS PARA MANTER A PENA, SEM AGRAVAR A SITUAÇÃO DO RÉU. PRECEDENTES DO STJ. EXASPERAÇÃO EM 1/3. CULPABILIDADE ACENTUADA. PACIENTE QUE COMETEU O DELITO ENQUANTO CUMPRIA PENA EM REGIME ABERTO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, SE CONHECIDO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>2. Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 979.877/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025, grifei.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental em habeas corpus impetrado contra acórdão que manteve a condenação do paciente pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa alega nulidades no processo e equívocos na dosimetria da pena, requerendo a anulação da condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste na possibilidade de concessão de habeas corpus em substituição a recurso próprio ou revisão criminal, diante de alegações de nulidades e equívocos na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é meio adequado para substituir recursos próprios ou revisão criminal, exceto em casos excepcionais onde há flagrante ilegalidade.<br>4. Não se verifica, nos autos, qualquer flagrante ilegalidade ou nulidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>5. Eventuais irregularidades na fase inquisitorial, como ausência de filmagem por câmeras corporais, não afetam a validade da condenação, desde que existam outras provas regularmente colhidas.<br>6. A alegada ausência de audiência de custódia não gera nulidade quando o processo seguiu contraditório e ampla defesa.<br>7. A análise de insuficiência probatória não pode ser feita em habeas corpus, pois demanda dilação probatória incompatível com os limites dessa via processual.<br>8. A condenação por associação para o tráfico impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois demonstra dedicação à atividade criminosa. IV. DISPOSITIVO<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 937.897/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024, grifei.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.<br>Conforme o acórdão impugnado, a exasperação da pena-base em 1/3 sobre o mínimo legal foi devidamente justificada pelas instâncias ordinárias com base em dois vetores negativos: a culpabilidade acentuada, evidenciada pela prática do delito enquanto o paciente cumpria pena em regime aberto, e a variedade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, circunstâncias que denotam maior reprovabilidade da conduta e nocividade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Considerando que a jurisprudência desta Corte admite o aumento de 1/6 da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, mostra-se proporcional e adequada a exasperação total de 1/3 aplicada no caso concreto. Portanto, não há falar em excesso ou em descompasso com os parâmetros fixados pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>Tais fundamentos, de caráter concreto, encontram respaldo no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e na jurisprudência desta Corte, que admite a utilização de circunstâncias fáticas específicas para justificar incremento superior ao mínimo legal, sem que isso configure bis in idem com a reincidência, por se tratar de vetores distintos.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE PELO CRIME DURANTE O CUMPRIMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA EM FASES DISTINTAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO NA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que se questiona a dosimetria da pena e o regime inicial fixado em condenação por furto qualificado pelo repouso noturno (art. 155, § 4º, I, do Código Penal). A paciente foi condenada à pena de 2 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 11 dias-multa, com concessão da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há quatro questões em discussão:<br>(i) se a valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime durante o cumprimento de pena caracteriza bis in idem;<br>(ii) se a qualificadora do repouso noturno deveria ser excluída da condenação;<br>(iii) se houve bis in idem na utilização de condenações anteriores para agravar a pena na primeira e na segunda fases da dosimetria;<br>(iv) se o regime inicial fechado foi devidamente fundamentado. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A valoração negativa da culpabilidade pelo cometimento do crime enquanto a paciente cumpria pena em regime aberto não configura bis in idem. Trata-se de fundamento legítimo que reflete a maior reprovabilidade da conduta, conforme jurisprudência desta Corte (AgRg no HC n. 923.421/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 5/11/2024).<br>4. A qualificadora do repouso noturno foi corretamente reconhecida, pois o período noturno reduz a vigilância sobre os bens, aumentando a gravidade do delito, o que autoriza sua incidência conforme precedentes do STJ (AgRg no REsp n. 2.139.120/AL, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/10/2024).<br>5. Não houve bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a jurisprudência admite a utilização de condenações distintas para justificar, separadamente, maus antecedentes na primeira fase e reincidência na segunda fase da dosimetria (AgRg no HC n. 895.146/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2024).<br>6. A fixação do regime inicial fechado encontra-se devidamente fundamentada em razão da reincidência da paciente e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, atendendo aos critérios do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e à jurisprudência desta Corte (HC n. 816.289/SP, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 29/10/2024).<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 932.908/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)<br>DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. CRIME PRATICADO NO CURSO DE CUMPRIMENTO DE PENA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. CRITÉRIO DE MAJORAÇÃO À RAZÃO DE 1/8 (UM OITAVO) SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. VALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) que valorou negativamente a culpabilidade do recorrente na dosimetria da pena, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior, e aplicou a fração de 1/8 sobre o intervalo do preceito secundário para majorar a pena-base.<br>2. O recorrente alega violação ao artigo 59 do Código Penal, sustentando que a valoração negativa da culpabilidade foi inadequada e que a fração de 1/6 sobre a pena mínima do preceito secundário deveria ser utilizada para o cálculo da pena-base.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a valoração negativa da culpabilidade, em razão da prática de novo crime durante o cumprimento de pena anterior, configura bis in idem e se a fração de 1/8 para majoração da pena-base é adequada.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não há bis in idem na valoração negativa da culpabilidade por prática de novo crime durante o cumprimento de pena, mesmo quando já considerada a reincidência. Praticar novo delito durante o cumprimento de pena indica que o agente tem audácia incomum, uma vez que ele está submetido à direta fiscalização do Estado, com a necessidade de observar um rigoroso código de conduta de disciplina e responsabilidade. Ignorar as regras de cumprimento de pena e praticar novo crime induz a uma reprovabilidade acentuada, que justifica a negativação do vetor "culpabilidade".<br>5. A fração de 1/8 incidente sobre o intervalo do preceito secundário para majoração da pena-base é um critério válido, francamente aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica.<br>6. A decisão do TJDFT está em consonância com a jurisprudência, ao considerar a prática de novo crime durante o cumprimento de pena como fator de maior reprovabilidade da conduta e ao utilizar a fração de 1/8 para modular a pena-base do recorrente.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Recurso especial desprovido.<br>(AREsp n. 2.564.843/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 31/12/2024.)<br>Quanto à alegada reformatio in pejus, a orientação desta Corte é a de que o Tribunal ad quem, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode agregar fundamentos para manter a pena fixada na sentença, desde que não haja agravamento da situação final do réu, o que não se verificou na espécie.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO . REFORMATIO IN PEJUS. SITUAÇÃO NÃO AGRAVADA. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DOS FUNDAMENTOS RELATIVOS À DOSIMETRIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE.<br>1. A jurisprudência desta Corte posiciona-se no sentido de que ainda que seja agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em apelação exclusiva da defesa, não há falar-se em reformatio in pejus quando a situação do réu não for agravada em comparação com aquela estabelecida pelo Juízo de 1º grau.<br>2. Na espécie, a despeito de o Juízo de origem ter afastado a vetorial da personalidade, manteve a exasperação da pena-base em 1/4, a título de maus antecedentes, em razão da existência de três condenações definitivas, não havendo falar-se em reformatio in pejus.<br>3. Regime prisional mais gravoso fixado com esteio na reincidência do réu e nas circunstâncias judiciais desfavoráveis. Precedentes.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 796.961/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MOTIVAÇÃO DE GÊNERO. VULNERABILIDADE. LEI MARIA DA PENHA. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PROPORCIONALIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior possui entendimento de que "A mulher possui na Lei Maria da Penha a proteção acolhida pelo país em direito convencional de proteção ao gênero, que independe da demonstração de concreta fragilidade, física, emocional ou financeira" (AgRg no RHC n. 74.107/SP, Sexta Turma, de minha relatoria, DJe de 26/09/2016).<br>2. Tendo as instâncias de origem concluído, com base nos fatos e provas coligidos nos autos, que a violência ocorreu na condição de mulher da vítima, enquadrando-se na proteção especial na Lei Maria da Penha, não há como rever tal conclusão, nos termos do óbice da Súmula 7, bem como da Súmula 83, ambas do STJ.<br>3. A exasperação da pena-base acima do mínimo legal deve ser fundamentado em dados concretos, não fixando a lei parâmetros aritméticos, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.<br>4. Tem-se por válido o incremento da pena-base diante do elevado grau de reprovabilidade da conduta do réu - pressão sobre o abdômen e fratura dos arcos costais, chegando a vítima a urinar nas vestes e a realizar viagem internacional em precárias condições de saúde, - e das consequências do crime - lesão sobre o rosto de atriz e constrangimento pela exposição pública.<br>5. O incremento da pena-base em pouco mais de 1/8 para cada vetorial negativa, devidamente fundamentada, considerando o intervalo entre o mínimo e o máximo das penas abstratamente cominadas ao delito do art. 129, § 9º, do Código Penal não ofende à proporcionalidade.<br>6. Ainda que seja agregada fundamentação pelo Tribunal a quo, em apelação da defesa, não há falar em reformatio in pejus quando a situação do réu não foi agravada em relação à pena que lhe foi aplicada em primeiro grau.<br>7. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.623.974/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020, grifei.)<br>Assim, ausente flagrante ilegalidade, não há como se conhecer do presente writ, impetrado como substitutivo de recurso próprio.<br>Ante o exposto, co m fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA