DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MARCUS VINICIUS FERREIRA AFONSO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 0928628-24.2024.8.12.0001.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede de apelação criminal, o paciente pleiteou: (i) a absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/06; (ii) subsidiariamente, a majoração da redução da pena na segunda fase da dosimetria; (iii) o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (iv) a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo para reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado), reduzindo a pena ao patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo o regime inicial semiaberto. Confira-se a ementa do julgado (fls. 24-25):<br>"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006 NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE - QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É INSIGNIFICANTE - PENA-BASE MANTIDA - MAJORAÇÃO DO QUANTUM DA MENORIDADE RELATIVA - RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - CABIMENTO - PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Não há falar em absolvição por insuficiência de provas se devidamente comprovadas a materialidade e autoria do crime de tráfico com base nas provas colhidas nas duas fases da persecução penal, não sendo também o caso de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06, já que a condição de usuário, por si só, não afasta a caracterização do tráfico. II. A quantidade não insignificante da droga apreendida (260 gramas de maconha e 7 pinos de cocaína) e sua variedade, justificam a majoração da pena base nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/2006. III. A despeito de não ser acolhido o pleito de redução da pena-base, seu redimensionamento na segunda fase, com o incremento do percentual de redução da atenuante da menoridade para 1/6 (um sexto), e na terceira, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e redução em 2/3 (dois terços), são medidas que se impõem, em especial diante da primariedade, bons antecedentes e ausência de elementos que comprovem que o apelante se dedique a atividades criminosas ou a integre organização criminosa. IV. Embora tenha sido redimensionada a pena-definitiva para quantum inferior a 4 (quatro) anos, o regime inicial de cumprimento é o semiaberto, já que milita circunstância judicial desfavorável em seu desfavor, conforme o art. 33, § 3º do CP. Pelo mesmo motivo, mostra-se impossível a substituição da pena por restritivas de direitos, ausente o requisito do art. 44, inciso II do Código Penal. V. Recurso parcialmente provido, contra o parecer."<br>No presente writ, a defesa sustenta que a conduta do paciente deveria ser desclassificada para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, alegando haver apenas presunção de que as substâncias eram destinadas à venda, sem demonstração efetiva da comercialização do entorpecente. Sucessivamente, requer a neutralização da vetorial relativa à quantidade e variedade da droga (art. 42 da Lei n. 11.343/06) na fixação da pena-base.<br>Requer a concessão da ordem para que seja desclassificada a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 ou, subsidiariamente, para que seja neutralizada a circunstância judicial relativa à quantidade de droga na primeira fase da dosimetria.<br>Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 315/325, 330/336 e 337/338.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 343-344).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No caso, o Tribunal de origem assim decidiu para considerar ocorrido o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006):<br>"(..) A despeito das testemunhas não terem encontrado o apelante na esquina, comercializando as substâncias ilícitas, não se vislumbra que as substâncias ilícitas apreendidas em sua posse (260g de maconha e 2,2g de cocaína) sejam para uso estritamente pessoal. Em caso análogo, já tivemos oportunidade de assim decidir: "A quantidade não insignificante da droga apreendida e sua variedade, justificam a majoração da pena base nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/2006. Desde a fase extraprocessual, o depoimento dos policiais militares se mostra coeso e harmônico, tanto ao relatarem sobre a chegada da mala suspeita à residência, quanto ao mencionarem o relato dos vizinhos sobre a traficância no entorno da residência do apelante. Além disso, a oitiva do irmão do apelante, Douglas Ferreira dos Santos, na fase policial, confirmada pelas testemunhas, indica que a genitora teria acionado a polícia em razão de ter a ciência de que o acusado estaria. Diante desse cenário, tenho que o magistrado sentenciante chegou à conclusão adequada ao caso, à qual me filio, com destaque para os fundamentos da sentença (p. 142-148):<br>"Pois bem, nesse contexto, a despeito da negativa do acusado, tenho que os elementos de prova, somados e concatenados, geram a convicção plena da ocorrência do crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade "vender" isso diante dos depoimentos uníssonos das testemunhas policiais inquiridas em Juízo no sentido de que teriam recebido denúncia da própria mãe do acusado com a informação de que seu filho teria chegado à madrugada na residência com uma mala suspeita, com odor muito forte, ocasião em que, em diligências, chegaram no local e tomaram conhecimento por meio dos vizinhos de que o acusado comercializava entorpecentes na esquina de sua residência, sendo com isso realizada a incursão no local, onde foi encontrada a mala com entorpecentes e, ainda, no quarto onde dormia o acusado, em uma mochila, mais 7 pinos de cocaína, tendo a mãe confirmado o objeto da denúncia, bem como que o acusado era usuário de entorpecentes, bem como segundo a testemunha policial Maurício, realizava o comércio, versão essa corroborada pelo depoimento do irmão do acusado, Douglas, na fase policial, o qual afirmou ter a mãe denunciado o acusado porque ele estava dando muito trabalho vendendo entorpecentes, e que a droga encontrada no quarto pertencia ao acusado.<br>Ademais, a mãe do acusado confirmou em Juízo ter realizado a denúncia, bem como que a propriedade dos entorpecentes era do acusado."<br>Em razão disso, não tem ensejo o acolhimento do pedido absolutório por insuficiência de provas, estando devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, pelo recorrente.<br>O fato de o acusado ser usuário de entorpecentes não impossibilita a condenação pelo crime de tráfico de drogas no caso em exame, uma vez que demonstrado que incorreu na sua prática. É o entendimento deste e. Tribunal que a condição de usuário não impede que o agente realize também o comércio de drogas, uma vez que, para muitos usuários, o tráfico é o meio encontrado para sustentar o próprio vício (..)" (fls. 29/31).<br>Verifica-se que o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a existência do crime de tráfico de drogas com base em robusto conjunto probatório, que incluiu os depoimentos harmônicos das testemunhas policiais, a confirmação da própria genitora do paciente sobre a denúncia e a propriedade dos entorpecentes, além do relato do irmão do paciente na fase policial corroborando a prática comercial. A quantidade e variedade das substâncias apreendidas (260g de maconha e 2,2g de cocaína acondicionada em 7 pinos), aliadas às circunstâncias do flagrante e aos elementos informativos colhidos, demonstram inequivocamente o animus necandi para fins de mercancia. Eventual reanálise dessa conclusão demandaria inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada na estreita via do habeas corpus, conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior.<br>Ademais, a decisão impugnada encontra-se em perfeita consonância com o entendimento consolidado neste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condição de usuário de drogas não afasta, por si só, a tipificação do delito de tráfico, sendo perfeitamente possível que a mesma pessoa pratique ambas as condutas, notadamente quando evidenciada a finalidade comercial pela quantidade, variedade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes. A instância a quo aplicou corretamente os critérios jurisprudenciais para diferenciação entre uso e tráfico, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado, consoante precedentes desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO ATENUANTE MENORIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Quanto ao argumento de detração da pena, verifico que a matéria se trata de inovação recursal, não tendo sido apresentada no habeas corpus 2. No tocante ao pleito de desclassificação do delito de tráfico, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar tal pedido, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do habeas corpus caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.<br>3. No caso dos autos, a Corte local consignou que, A forma como o estupefaciente foi apreendido, seu acondicionamento, de maneira individual, somada as demais circunstâncias do fato, como o valor em dinheiro encontrado, além dos apetrechos utilizados para embalar individualmente a droga, dão conta de que a condição de somente usuário de drogas, suscitada nas declarações acima, não é crível, ressalvando-se que o uso não obsta, por si só, a responsabilização penal pela narcotraficância (e-STJ fl. 601). Dessa forma, e a inversão do julgado demandaria reexame do acervo fático-probatório, procedimento inviável na sede do mandamus.<br>4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>5. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de atos infracionais, inclusive, análogos ao tráfico de drogas, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.<br>6. Agravo não provido.<br>(AgRg no HC n. 988.436/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 10/4/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. CONSENTIMENTO DA CORRÉ. CONCLUSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 5 ANOS. REINCIDÊNCIA. ART. 33, § 2º, B, DO CP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência.<br>Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.<br>2. No caso, os policiais verificaram a situação de flagrante delito antes mesmo de entrar na casa do paciente. De fato, os agentes, após receberem denúncia acerca da prática de tráfico no local, realizaram campana, em decorrência da qual visualizaram um usuário de drogas comprando droga pela janela da casa do paciente, razão pela qual o abordaram e este confessou ter comprado uma porção de crack de  Lena . Então, os policiais se dirigiram até a residência, chamaram pelo paciente e pela corré Maria Helena, os quais negaram a traficância, tendo a corré autorizado a busca domiciliar, assinando termo de consentimento, inclusive.<br>3. Portanto, além da situação de flagrante, a Corte local consignou que a entrada no domicílio do paciente foi franqueada pela corré, de modo que, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir que o consentimento não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.<br>4. Na hipótese, ficou demonstrada a materialidade e a autoria do delito de tráfico pelo paciente a partir do acervo probatório produzido, com destaque para o depoimento prestado em juízo pelo policial que realizou o flagrante do paciente.<br>5. Ao réu, reincidente, foi fixada pena de reclusão de 5 anos e 10 meses e, por conseguinte, estipulado o regime fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do que dispõe o art. 33, § 2º, b, do CP, nada havendo a ser modificado.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 937.091/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024.) (grifamos).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A Jurisdição ordinária concluiu pela condenação da Ré pelo crime de tráfico de drogas, refutando as teses absolutória e desclassificatória, com apoio nos depoimentos judiciais prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante, corroborados pelo depoimento extrajudicial do usuário que estava prestes a adquirir a droga e pela confissão da Agravante nas duas fases da persecução penal - no sentido de que, ao menos, guardava os entorpecentes destinados à mercancia ilícita.<br>2. Nesse cenário, para o Superior Tribunal de Justiça decidir em sentido contrário, teria de revolver todo o acervo fático probatório dos autos, providência terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n. 7/STJ.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.480.768/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) (grifamos).<br>No tocante à dosimetria da pena, especificamente quanto à utilização da quantidade e variedade de drogas como circunstância judicial desfavorável na fixação da pena-base, verifica-se que o Tribunal de origem procedeu de forma adequada e em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>A quantidade e variedade de substâncias apreendidas (260g de maconha e 2,2g de cocaína acondicionada em 7 pinos) constituem elementos concretos que extrapolam a tipicidade básica do delito, justificando a exasperação da pena-base. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a dosimetria da pena insere-se na discricionariedade do julgador, desde que fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, observando os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade.<br>Ademais, o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. No caso em exame, não se vislumbra qualquer ilegalidade na valoração negativa da quantidade e variedade de entorpecentes, pois a instância a quo fundamentou adequadamente a exasperação da pena-base com base em circunstâncias concretas que revelam maior reprovabilidade da conduta, em perfeita harmonia com os precedentes desta Corte Superior que reconhecem a legitimidade da utilização de tais vetoriais como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase da dosimetria penal.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM HABITUALIDADE DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A dosimetria da pena insere-se na discricionariedade do julgador, desde que fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, observando os parâmetros legais e o princípio da proporcionalidade.<br>2. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada com base na quantidade e natureza da droga apreendida (272 kg de cocaína), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, sendo razoável o incremento aplicado.<br>3. O redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige cumulativamente que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. No caso, as instâncias ordinárias afastaram o benefício com base em elementos fáticos que evidenciam a dedicação habitual do agravante ao tráfico.<br>4. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.023.326/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.) (grifamos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, com base na Súmula n. 568 do STJ, em caso de condenação por tráfico de drogas.<br>2. Os agravantes alegam que a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação da pena-base e que preenchem os requisitos para o tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base e se os agravantes preenchem os requisitos para o tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem considerou que a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>5. A decisão do Tribunal a quo está em sintonia com a jurisprudência do STJ, que admite o recrudescimento da pena-base em decorrência da quantidade e natureza da droga.<br>6. O tráfico privilegiado foi afastado com base em elementos concretos que indicam a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem justificar a exasperação da pena-base. 2. O tráfico privilegiado é afastado quando há elementos concretos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.218.757/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 07.02.2023; STJ, AREsp 2.601.323/ES, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27.11.2024; STJ, AREsp 2.721.091/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 03.12.2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.208.413/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 22/9/2025.) (grifamos).<br>Ante o exposto, não vislumbro a existência de constrangimento ilegal a ensejar a concessão da ordem. O acórdão impugnado encontra-se devidamente fundamentado, com amparo em robusto conjunto probatório que evidencia a prática do crime de tráfico de drogas, tendo o Tribunal de origem aplicado corretamente os critérios legais e jurisprudenciais para diferenciação entre uso e tráfico, bem como para a dosimetria da pena. As alegações defensivas demandariam inevitável revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA