DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de GUILHERME ANTUNES PEREIRA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) messes de reclusão, no regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto inexistem provas suficientes de autoria para a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas, pois não houve a comprovação do dolo de comercialização das substâncias.<br>Alega, ainda, a insuficiência probatória para condenação pelo crime de associação para o tráfico, tendo em vista que não restaram comprovados os requisitos necessários relativos à estabilidade e permanência.<br>Reforça que o paciente apenas solicitou que a droga fosse entregue, não havendo qualquer prova de que tenha dado início ao ato executório do crime, pois a mera solicitação de que a droga fosse levada para o estabelecimento prisional não configura o delito de tráfico de drogas, mas, no máximo, um ato preparatório, que é impunível.<br>Aduz que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, porquanto o paciente tem predicados pessoais favoráveis, não se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Menciona , ainda, que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, pois as circunstâncias judiciais do paciente são favoráveis.<br>Destaca que o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado em contrariedade ao enunciado da Súmula 718 do STF, havendo seu agravamento sem fundamentação idônea.<br>Ressalta a necessidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando que o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não se dedica a atividades criminosas, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>Requer, em suma, a absolvição do paciente pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, e, subsidiariamente, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte de drogas para consumo pessoal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar as teses de absolvição, quanto aos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, e desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da mesma lei:<br>As buscas judicialmente autorizadas alcançaram outros investigados pela DISE, que estariam supostamente associados ao denunciado, mas nada de ilícito foi encontrado; B. F. A. S., companheira do denunciado, ao notar a presença policial, saiu do local alvo da operação. Não foi inquirida. O telefone celular que estava em poder do adolescente K. (GALAXY J7 PRIME IMEI 1:354015086864832; IMEI 2: 35401608686483) foi apreendido e teve o conteúdo extraído (laudo no link de p. 194). A análise dos dados confirmou a associação do denunciado GUILHERME com o adolescente Kelvin no tráfico de drogas, conforme Informação nº 240/2024 (p. 161/179). Essas conversas comprovam que K. atuava sob as ordens de G., referindo-se a ele como "Bomba", e que havia uma clara relação de subordinação no contexto do tráfico de drogas, o que vinha ocorrendo ao longo do ano de 2024.<br> .. <br>No entanto, restaram bem provadas autoria e materialidade delitivas (fls. 01/53, 57/58, 86/107, 167/185, 186/189, 190/199, 200 e 332/333 arquivos audiovisuais), sendo mister ressaltar os seguros depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências e prisão do réu.<br>O policial civil PAULO CESAR BALDUIN relatou à autoridade policial (fls. 39/41), que investigações eram realizadas pelas equipes da DISE visando apurar crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas, sendo identificados os prováveis autores desses crimes como sendo G. A. P., vulgo GUI BOMBA, B. F. A. S., M. W. D. F., além de outros indivíduos, inclusive, provavelmente, menores de idade. Segundo apurado e conforme consta da informação policial em anexo, o indivíduo conhecido como "GUI BOMBA", com a colaboração de sua companheira "B. F. A. D. S.", estariam realizando a comercialização ilícita de drogas no estabelecimento comercial denominado "Açaí da Vila", localizado na Avenida Prefeito Dr Alfeu Fabris nº 485, Jardim Padre Augusto Sani, outrossim, manteriam em depósito tais substâncias, bem como os valores em dinheiro, produto desse comércio ilegal, na moradia deles, localizada na rua José Damico, nº320, bairro Pedro Ometto. Com a continuidade das diligências foram coletadas informações de que M. W. D. F. estaria associado ao casal de investigados, sendo o responsável pela guarda das drogas por eles comercializadas, o que fazia na sua moradia, localizada na rua Maria Helena Contador de Campos Melo nº 332, também no Jardim Padre Augusto Sani. A continuidade das investigações, também permitiu que além do tal "Açaí da Vila", G. utilizava uma loja de roupas, ao lado do referido "Açaí" para a comercialização de drogas. Outrossim, as diligências ainda indicavam que ele e sua mulher se valiam do veículo Hyundai/HB20 de cor preta, placas LRB8A85 para o referido comércio ilegal de drogas, tanto que com esse referido veículo, G. foi flagrado num ponto utilizado para o comércio de drogas do também traficante O. J. D. C., vulgo DAIO, muito provavelmente, negociando eles drogas, tanto que DAIO acabou sendo preso em flagrante ao sair deste local com aproximadamente cinco quilos de maconha, sendo identificado G. como um dos destinatários das drogas. As diligências ainda permitiram identificar que M. F. V. também estaria associado ao grupo, sendo também responsável pela guarda de drogas em sua moradia, localizada na rua Ugo Munerato nº 382, Jardim Padre Augusto Sani. Diante dessas informações foram solicitados mandados de buscas para os referidos endereços, cujas diligências de buscas ocorreram na tarde deste dia 2/07/2024. Quando da chegada dos oliciais na loja de roupa e do Açaí mantidos por G., um rapaz que estava sentado na frente da referida loja, deixou o local correndo, todavia, foi alcançado e identificado como sendo o adolescente K. D. S. R. B., de 16 anos de idade, o qual trazia consigo cinco porções de maconha devidamente embaladas. O menor ao ser questionado confirmou que vendia tais drogas pelo local a mando de G. O principal investigado foi então localizado no estabelecimento comercial denominado AÇAÍ DA VILA, ali foi localizada no caixa do local uma gaveta com uma faca contendo resquícios de maconha, os quais também haviam sobre uma balança sobre o balcão do referido caixa. A mulher de G. e também investigada, B. F. deixou o local quando da chegada dos policiais levando consigo o aparelho celular de G. Na loja de roupas de G., foi encontrada debaixo da mesa do caixa do estabelecimento uma porção bruta de maconha, uma faca com resquícios desta droga e uma pequena bolsa contendo diversos valores em dinheiro, tudo em notas variadas, provavelmente produto do tráfico de drogas, ali também foram encontradas anotações condizentes com o tráfico de drogas realizado no local. No interior do veículo supramencionado, foi localizado uma bolsa contendo porções de maconha, tipo "bucha", além de um pequeno tablete também da droga, tipo "prensado" e uma balança de precisão. Questionado sobre a existência de drogas em sua moradia, para onde também havia mandado de busca, G. informou que pelo local havia apenas drogas para o seu consumo e valores em dinheiro. As equipes foram para o referido local, todavia, muito provavelmente, a mulher de G., esteve antes ali e retirou os valores em dinheiro, que segundo ele estavam numa gaveta onde não foram encontrados, sendo apenas localizadas uma porção de maconha e uma porção de haxixe sobre a geladeira da moradia. Na moradia do então investigado M. F. V. e de M. W. D. F. nada de ilícito foi encontrado nesta data. Todavia, cumpre esclarecer que na data de 22/05/2024, policiais militares estiveram na casa de M., localizada na rua Maria Helena Contador de Melo, onde inclusive o carro de G. foi fotografado durante as diligências, e ali apreenderam uma porção bruta de maconha com aproximadamente 320 gramas, além de documento de identidade de M., tais fatos foram consignados no BO nº HB0754-1/2024. Com as diligencias de hoje foram coletadas informações de que M. não mais voltou para aquela moradia, que se encontra vazia. Diante dessa situação, a Autoridade Policial determinou a prisão em flagrante de G. A. P., vulgo GUI BOMBA, pelos crimes de tráfico, associação para o tráfico de drogas e corrupção de menores. Também determinou a apreensão do adolescente pelos atos infracionais análogos aos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Em Juízo (arquivo audiovisual), asseverou que o acusado, conhecido como "Bomba" e "Gui Bomba", estava sendo investigado por vender drogas em seu estabelecimento comercial de açaí e loja de roupas, em associação com sua companheira e outras pessoas. Havia notícias, ainda, de que ele utilizava o veículo Hyundai HB20 na empreitada delitiva. Houve expedição de mandados de busca e, em cumprimento à ordem judicial, visualizou várias pessoas em frente ao estabelecimento, dentre eles o adolescente, que tentou se evadir e foi contido. Em poder do adolescente foram localizadas porções de maconha e ele disse informalmente que as comercializava para o réu. Nos estabelecimentos foram apreendidas facas, balanças e uma gaveta, todas com resquícios de maconha, uma porção bruta dessa droga e uma bolsa com. No veículo do acusado encontrou mais porções de maconha (tipo "bucha" e "prensado") e uma balança de precisão. O réu afirmou que tinha mais entorpecentes e dinheiro em sua casa. A busca pelo dinheiro que, segundo G., estaria armazenado em uma gaveta, restou infrutífera e acredita que a esposa dele, B., que deixou o estabelecimento comercial tão logo chegaram para cumprimento da ordem, tenha retirado o celular do réu e os valores do lugar de armazenamento antes da diligência na residência. Soube que diligências realizadas pelo policial civil Ricardo, posteriores à prisão, explicitaram o liame entre o acusado e o adolescente na venda de drogas, embora não tenham sido encontradas conversas diretas entre os dois (fls. 361/362).<br> .. <br>As circunstâncias evidenciam a prática do delito de tráfico de entorpecentes pelo réu nas modalidades "guardar, trazer consigo e ter em depósito" substâncias ilícitas para consumo de terceiro, verbo nuclear trazido pelo tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.<br> .. <br>No que se refere ao crime de associação para o tráfico, restou bem demonstrada, pelas provas produzidas nos autos, a existência de associação entre K. e o ora apelante para a comercialização de entorpecentes. O adolescente foi surpreendido na frente do estabelecimento comercial do réu com porções de maconha e falou aos policiais que vendia as drogas para o réu.<br>Outrossim, a análise dos dados extraídos do celular do adolescente revelou mensagens, que comprovam a relação de comando do réu sobre o menor. Sendo certo que, em uma das conversas, K. informa que enviará dinheiro para "Bomba" (alcunha do acusado) via pix, demonstrando, assim, o vínculo financeiro entre o réu e o menor na comercialização de drogas.<br> .. <br>Com efeito, existem, na prova oral colhida, elementos seguros acerca do ajuste prévio e duradouro entre o réu e o adolescente para o cometimento de crimes de tráfico de drogas (fls. 179/192).<br>Conforme jurisprudência do STJ, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 24.11.2022). Ademais, não é necessária prova da mercancia para a configuração do delito de tráfico de drogas, não precisando ser o agente surpreendido no ato da venda, sendo suficiente que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância (AgRg no HC n. 861.764/PR, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024).<br>Tal entendimento não destoa daquele adotado em repercussão geral no julgamento do Tema n. 506 pelo Supremo Tribunal Federal, que fixou a seguinte tese:<br> .. <br>4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;<br>5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.<br>Segundo julgados do STJ, a comprovação da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pode se dar por meio: a) da apreensão de quantidade e/ou variedade considerável de droga; b) da apreensão de petrechos típicos do tráfico, como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico, ainda que a quantidade de drogas não seja tão significativa; c) das circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; d) do modus operandi, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; e) da existência de prévia investigação, de prova oral calcada em depoimentos seguros ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito; f) da confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita; g) dos maus antecedentes do agente, desde que já haja condenação transitada em julgado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 910.030/MG, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 21.6.2024; AgRg no HC n. 876.392/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 888.544/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no HC n. 908.683/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 914.832/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.6.2024; AgRg no HC n. 856.717/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg no HC n. 749.758/PA, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 22.11.2022; AgRg no HC n. 839.138/PE, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024.<br>Além disso, é reconhecida a validade dos depoimentos policiais em geral, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, ainda mais quando corroborados pelo demais elementos de informação e provas produzidas ao longo do processo (AgRg no HC n. 737.535/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no HC n. 911.442/RO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC n. 914.659/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 894.521/SC, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 854.955/PE, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 27.5.2024; EDcl no HC n. 874.106/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 5.11.2024).<br>Na espécie, pelo trecho do acórdão supra transcrito, verifica-se que a instância de origem, depois de minuciosa análise dos fatos e provas produzidos nos autos, concluiu pela existência de elementos concretos a ensejar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, estando, assim, devidamente fundamentado o julgado de origem ao afastar as teses de absolvição e de desclassificação do delito.<br>Ademais, torna-se inviável a sua modificação pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 823.071/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 897.508/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 911.682/PA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 860.809/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 22.5.2024); AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Ademais, não tendo sido acolhida a tese de absolvição em relação ao delito de associação para o tráfico fica prejudicado o pedido de aplicação da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).<br>Quanto ao regime inicial, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>Quanto ao regime prisional imponível à espécie, correta a adoção da modalidade inicial fechada, pois, inobstante o tempo de prisão provisória do apelante, tem-se que a opção pelo módulo carcerário mais rigoroso atende ao disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, não havendo, dessarte, falar- se na incidência, in casu, das Súmulas nºs 440 do Colendo Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719 do Pretório Excelso, e do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal (acrescentado pela Lei nº 12.736/12) (fl. 195).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da legislação pátria, pois o regime inicial fechado foi fixado em razão da quantidade de pena aplicada, de acordo com os parâmetros fixados no § 2º do art. 33 do CP.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito:<br>Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque não preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal (fl. 195).<br>Nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, pois a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito foi fundamentada na ausência do requisito previsto no art. 44, I, do CP, pois a reprimenda aplicada foi superior a 4 anos de reclusão.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA