DECISÃO<br>ROGÉRIO LOURENCETTI DO NASCIMENTO interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, para alegar a violação dos artigos 25, 42 e 44, §3º, do Código Penal, bem como do princípio da consunção.<br>O recorrente sustenta que agiu em legítima defesa ao disparar a arma de fogo para o alto, pois tinha a intenção de fazer cessar as ameaças de seu irmão, que o teria agredido com uma barra de ferro. Argumenta, ainda, que a posse de arma de fogo deveria ser absorvida pelo delito de disparo, e que é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, apesar da reincidência. Busca, ainda, a detração penal do período em que cumpriu recolhimento domiciliar noturno.<br>Na origem, foi parcialmente admitido o recurso, apenas quanto à pretensa violação do art. 42 do Código Penal.<br>O MPF opinou pelo conhecimento parcial do reclamo e, nesta extensão, pelo seu provimento.<br>Decido.<br>O Tribunal de origem afastou as teses de legítima defesa e não reconheceu a consunção entre os crimes, porque "o réu não admitiu que possuía a arma de fogo para viabilizar o disparo, mas sim a guardava em sua residência desde muito antes dos fatos  ..  evidenciando, assim, que os crimes foram praticados em circunstâncias e momentos distintos"; "mesmo que considerada a dinâmica dos fatos na versão do acusado, o próprio réu admitiu que estava em casa, em segurança, não havendo qualquer risco iminente à sua integridade física" (fls. 525-526) que justificasse o disparo.<br>Nesse contexto, o acórdão recorrido não enumera provas que permitam a absolvição do réu ou a absorção de um crime pelo outro. Para tanto, seria necessário reexame de fatos, o que não se admite em recurso especial, consoante disposto na Súmula 7 do STJ.<br>Ressalte-se que é "incabível a absorção do crime de posse ilegal de arma pelo de disparo de arma de fogo, mediante aplicação do princípio da consunção, notadamente diante dos contextos fáticos distintos a evidenciar ocorrência de designíos autônomos, pois o posse ilegal da arma precedeu, em muito, à prática do disparo" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.942.292/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26/5/2022).<br>No mesmo sentido, cito o REsp n. 1.965.085/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.<br>Quanto à pretendida detração, verifico a violação do art. 42 do CP.<br>O pedido deve ser provido para ser aplicada ao caso a tese jurídica firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 1977135/SC (Tema repetitivo 1155), uma vez que o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser detraído da pena privativa de liberdade, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.<br>Assim, as horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga do réu devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.<br>A regra geral, prevista no art. 44, II, do CP, é a de que as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade se o réu não for reincidente. Não houve, no acórdão recorrido, análise da exceção do art. 44, § 3º do CP. A defesa não opôs embargos de declaração a fim de provocar o Tribunal a examinar se a fixação de penas substitutivas era socialmente recomendável ao acusado que não é reincidente específico. Por isso, não consta do acórdão nenhuma fundamentação quanto à suficiência e a adequação da medida para punir e ressocializar o acusado. A ausência de prequestionamento resulta na inadmissibilidade do recurso especial, nesse ponto.<br>À vista do exposto, conheço em parte o recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe parcial provimento para aplicar ao caso o Tema Repetitivo n. 1155, a fim de que as horas de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga do recorrente sejam convertidas em dias para contagem da detração da pena, desprezada a fração menor que vinte e quatro horas.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA