DECISÃO<br>IGOR DA SILVA SEGOBE alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500221-10.2020.8.26.0550).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A defesa pleiteia, por meio deste writ, a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.<br>Relatou que "os corréus Larissa Pinto Vacaro e Gustavo Pinto Vacaro impetraram os Habeas Corpus nº 1019809-SP e 1019791-SP, cuja ordem foi concedida para aplicação do tráfico privilegiado com a redução de 2/3, cuja reprimenda ficou em 1 ano e 8 meses, no regime inicial aberto, bem como a pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos" (fl. 6).<br>Decido.<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).<br>No caso, o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação criminal, manteve a não incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelos seguintes fundamentos (fls. 33-34, grifei):<br>No caso dos autos, a elevada quantidade da substância apreendida, revela a dedicação dos réus à atividade criminosa, utilizando-se da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi. Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência: "É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade criminosa". (STJ, Ag. Int. no HC 439498/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, j. em 05/06/2018, g.n.).<br> .. <br>Conforme visto, a instância de origem justificou a impossibilidade de incidência do redutor em questão, com base, notadamente na quantidade da droga apreendida (477,91 g de maconha), o que levou à conclusão de que o paciente seria dedicado a atividades criminosas.<br>Todavia, observo que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de droga apreendida foi sopesada, isoladamente (ou seja, sem nenhum outro fundamento idôneo), para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o<br>afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do réu, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, verifico que a quantidade de droga apreendida (477,91 g de maconha) já foi utilizada como fundamento para exasperação da pena-base, assim deve ser aplicado o patamar máximo de 2/3, para evitar o indevido bis in idem.<br>Assim, observada a dosimetria feita pela Corte estadual, fica a sanção da paciente definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 164 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que o paciente era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, entendo que deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 164 dias-multa, e determinar a substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA