DECISÃO<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 742747, in verbis:<br>1. Trata-se de Recurso Especial interposto por JHONATAS SANTOS DE BARROS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão lavrado pela 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a sentença que condenou o ora recorrente ao cumprimento de pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 121, § 2º, incisos II e IV, c.c. artigo 14, inciso II, todos do Código Penal.<br>2. A Defesa interpôs o presente Recurso Especial, em que sustenta contrariedade aos arts. 59 do Código Penal e 492 do Código de Processo Penal.<br>3. Requer o provimento do presente recurso, para que seja reformada a pena imposta.<br>4. Apresentadas contrarrazões às fls. 722/727 e proferido o juízo de admissibilidade parcial às fls. 728/729, vieram os autos, digitalizados, com vista ao Ministério Público Federal.<br> .. <br>7. A defesa busca o afastamento dos maus antecedentes reconhecidos em desfavor do recorrente, sob alegação de que "(..)ultrapassado o prazo legal, os efeitos da condenação anterior são desconsiderados para fins de reincidência, o que se aplica, com ainda mais razão, à valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria, uma vez que esta é hipótese de natureza subjetiva e de menor gravidade normativa" (fl. 691).<br>Ao final, o Parquet opinou pelo parcial provimento do recurso.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No que diz respeito ao pedido de afastamento dos maus antecedentes, tenho que não assiste razão à defesa.<br>Isso, porque o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Casa, firmada no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.<br>Nesse sentido, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ANTERIORES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. 2. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. 3. AFASTAMENTO DO CONCURSO IDEAL E RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE DE VÍTIMAS.<br>1. Nos termos da orientação desta Casa, é possível a exasperação da pena-base com fulcro em condenações anteriores transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, porquanto, apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do réu. Precedentes.<br> .. <br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC 358.465/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONSIDERAÇÃO DEVIDA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA NÃO GERADORA DE REINCIDÊNCIA. DECURSO DO PRAZO DEPURADOR (ART. 64, I, CP). CONCEITO MAIS AMPLO. PRECEDENTES DO STF EM HC. AUSÊNCIA DE EFICÁCIA VINCULANTE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>2. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016.)<br>No entanto, quanto à reincidência, observo que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem destoa da orientação firmada neste Tribunal Superior. Confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEBATE. UTILIZAÇÃO DO INTERROGATÓRIO DO RÉU. INCABÍVEL. ÔNUS DA ACUSAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Embora seja incognoscível o habeas corpus substitutivo de revisão criminal, se reconhecida manifesta ilegalidade, é possível, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, a concessão da ordem ex officio pelo Superior Tribunal de Justiça em controvérsias já analisadas em segundo grau de jurisdição.<br>2. No âmbito do Júri, o Juiz presidente somente poderá considerar, no momento da dosimetria da pena, as circunstâncias agravantes e atenuantes alegadas nos debates, conforme regra expressa constante do art. 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal.<br>3. Ao ressaltar que a questão foi debatida em plenário, o Tribunal de origem se limitou a afirmar que o Acusado, durante o seu interrogatório, afirmou que ostenta duas condenações criminais anteriores. Vê-se que a orientação exposta no acórdão impugnado diverge do entendimento desta Corte Superior, segundo o qual não se admite, "para fins do reconhecimento da reincidência, que a acepção da expressão "debate em plenário" esteja calcada tão somente na autodefesa realizada pelo próprio acusado no momento do interrogatório, sob pena de subverter o próprio princípio estampado no brocardo nemo tenetur se detegere" (AgRg no AgRg no HC n. 525.453/MS, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 1/7/2020).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 798.685/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 15/3/2024, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. TRIBUNAL DO JÚRI. AGRAVANTE NÃO DEBATIDA EM PLENÁRIO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 492, I, "B", DO CPP. VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. No caso, resta evidenciada manifesta arbitrariedade no julgado a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>2. Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, apesar de a Lei n. 11.689/2008 ter tornado desnecessária a quesitação das atenuantes e agravantes, em atendimento ao disposto no art. 492, I, "b", do Código de Processo Penal, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri fixará a pena do paciente considerando apenas as atenuantes e agravantes que tenham sido objeto de debate em plenário.<br>3. Ainda que seja permitida a valoração de título condenatório pretérito como maus antecedentes, não se pode admitir o seu emprego como vetorial desabonadora na dosagem da básica por não ter sido debatida a incidência da agravante da reincidência em plenário, sob pena de usurpação da competência funcional do conselho de sentença de decidir acerca da agravante, ainda que escamoteada como circunstância judicial negativa.<br>4. Agravo desprovido.<br>(AgRg no HC n. 748.954/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022, grifei.)<br>Forçoso, portanto, o recálculo da pena, de modo que, procedendo-se ao decote da agravante da reincidência, a reprimenda recorrente deve ser reduzida para 7 anos de reclusão.<br>Ante o exposto e acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, dou parcial provimento ao recurso, nos termos ora delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA