DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, com pedido liminar, impetrado em benefício de PEDRO DE SOUSA SANTANA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - TJSP no julgamento da Apelação Criminal n. 1500336-73.2021.8.26.0557.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, pela prática do crime previsto nos arts. 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação do ora paciente, nos termos do acórdão assim ementado:<br>"Apelação Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Condenação correta e não impugnada Confissão judicial do réu em consonância com o conjunto probatório Dosimetria Pena-base fixada 1/6 acima do patamar mínimo, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 Redução ao patamar de piso, diante da confissão do recorrente Pedido defensivo pela aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 Não acolhimento Apreensão de pouco menos de 900 gramas de maconha, 800 comprimidos de "ecstasy", 2 balanças de precisão e R$ 630,00 em notas diversas Réu que confessou em Juízo praticar a mercancia ilícita havia cerca de dois meses, em razão de problemas financeiros Apelante que se dedica às atividades criminosas Precedentes Pretendido o afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06 Descabimento Causa de aumento de pena que tem caráter objetivo, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça Reprimenda inalterada Substituição penal impossível, consoante dispõe o art. 44, inc. I, CP Abrandamento do regime prisional rejeitado Regime inicial fechado amparado no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, art. 42 da Lei 11.343/06, e na jurisprudência do C. STJ Apelo desprovido" (fl. 19).<br>O feito transitou em julgado.<br>No presente writ, a defesa alega que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal - CPP, sendo baseada apenas no comportamento do paciente ao "encolher-se" dentro do veículo.<br>Sustenta, ainda, que a entrada dos policiais na residência do paciente foi realizada sem consentimento do genitor, e destacou que não houve registro da suposta autorização.<br>Aponta que a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica a majoração da pena-base.<br>Argumenta que o paciente faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.<br>Requer, em liminar e no mérito, a absolvição do paciente ou o redimensionamento da pena, em conformidade com o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com modificação do regime inicial para aberto ou semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido (fls. 69/70) e o Ministério Público Federal - MPF opinou pela concessão parcial da ordem (fls. 76/77).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Conforme relatado, busca-se, no presente writ, a absolvição do paciente ou o redimensionamento da pena.<br>De início, observa-se que as alegações de nulidade da abordagem pessoal e da busca domiciliar não foram analisadas pelo Tribunal de origem no acórdão questionado, o que obsta que esta Corte de Justiça realize o exame direto das novas alegações, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ART. 210 DO RISTJ. CRIME DOLOSO CONTRA A VIDA. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRONÚNCIA. NULIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA CORTE SUPERIOR. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Como é de conhecimento, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal, mesmo em caso de suposta nulidade absoluta.<br>2. Ademais, "O conhecimento do recurso em sentido estrito é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. Por esse motivo, nos habeas corpus impetrados nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não ventilada oportunamente nas instâncias antecedentes, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 774.881/SC, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).<br>3. Na hipótese, deve ser mantida a decisão que indeferiu liminarmente o mandamus, ante a evidente supressão de instância, um a vez que a questão trazida pela Defensoria Pública (nulidade da decisão de pronúncia por violação ao art. 155 do CPP) não foi efetivamente debatida pelo Tribunal de origem, especialmente porque não constou das razões do recurso em sentido estrito interposto em favor do paciente. Nesse panorama, o tema não pode ser examinado diretamente por esta Corte Superior, sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância.<br>4. Ademais, ainda que a tese tenha sido suscitada, de forma indireta, nas razões recursais, ressalta-se que, na esteira dos precedentes desta Corte Superior, caberia à defesa a oposição de embargos de declaração em face daquele acórdão para suprir o suposto vício e provocar a referida manifestação, o que, conforme consta dos autos, não fora realizado.<br>5. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 851.143/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça não pode analisar questão não enfrentada pela instância de origem, sob pena de indevida supressão de instância.<br>2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal.<br>3. Estando a manutenção da prisão preventiva justificada de forma fundamentada e concreta, pelo preenchimento dos requisitos do art. 312 do CPP, é incabível a substituição por medidas cautelares mais brandas.<br>4. Não há falar em falta de contemporaneidade nas situações em que os atos praticados no processo respeitaram a sequência necessária à decretação, em tempo hábil, de prisão preventiva devidamente fundamentada.<br>5. A contemporaneidade da prisão preventiva não está restrita à época da prática do delito, e sim à verificação da necessidade no momento de sua decretação, ainda que o fato criminoso tenha ocorrido em período passado.<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 168.708/BA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)<br>Em outra vertente, observa-se que ao fixar os parâmetros da dosimetria, o Magistrado sentenciante assim consignou acerca do tema:<br>"Passo à dosimetria da pena. Na primeira fase aumento a pena em 1/6 em razão da diversidade e da grande quantidade de entorpecentes apreendidos - quase 800 porções de uma droga sintética pouco encontrada nessa cidade e quase um quilo de maconha - o que faço com fundamento no art. 42 da lei de drogas. Na segunda fase reduzo a reprimenda ao patamar mínimo em razão da confissão espontânea do réu. Das palavras dele próprio se infere que as drogas apreendidas em seu veículo seriam entregues em frente ao shopping da cidade, local que sabidamente possui grande aglomeração de pessoas. Além disso, sua abordagem se deu nas proximidades da Fundação Educacional de Barretos e sua residência, onde o crime também era praticado, dista pouco de um estabelecimento educacional, o SENAC (fls. 178/180). Aplica-se ao caso, portanto, a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006.  ..  Aumento a pena em 1/6. Na mesma etapa da dosimetria há de se afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei de drogas. Isso porque, conquanto primário o réu confessou que já vinha praticando o tráfico de drogas havia pelo menos dois meses. A isso se acrescente, como bem ponderou o Ministério Público, que a grande quantidade de entorpecentes apreendida com o réu, aliada à sua diversidade, sendo um deles de origem sintética e pouco encontrado nessa cidade, demonstram que sua atividade não era de um pequeno e inexperiente traficante, cediço que esses não se iniciam na prática delitiva dispondo de tanto e tão variadas drogas. Há de se reconhecer, portanto, que ele já vinha se dedicando ao comércio espúrio, de modo a não preencher um dos requisitos necessários para autorizar a redução. Não havendo outras causas tendentes à modificação da pena concretizo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual arbitrado no patamar mínimo" (fls. 47/48).<br>O Tribunal de origem manteve a pena privativa de liberdade fixada em primeiro grau, de acordo com os seguintes fundamentos:<br>"A pena-base foi fixada 1/6 acima do patamar mínimo, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, consideradas a quantidade e diversidade de entorpecentes. Na sequência, a reprimenda retornou ao patamar de piso, diante da atenuante da confissão espontânea. Pleiteia a defesa o reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, contudo, sem razão. Em que pese seja primário e não ostente antecedentes criminais, as peculiaridades do caso concreto permitem concluir que Pedro se dedica às atividades criminosas, especificamente ao tráfico de drogas. Inicialmente, salta aos olhos a quantidade de entorpecentes localizada na posse e na residência do réu, perfazendo pouco menos de 900 gramas de maconha e 800 comprimidos de "ecstasy". Ainda pesa em desfavor do apelante o fato de terem sido localizadas, também, duas balanças de precisão e R$ 630,00 em notas diversas, a indicar que o dinheiro é produto da mercancia ilícita, enquanto o objeto demonstra a habitualidade na venda de drogas. Cabe destacar, outrossim, que Pedro afirmou, em Juízo, que vinha praticando a mercancia ilícita havia cerca de dois meses, pois passava por necessidades financeiras, confirmando sua dedicação às atividades criminosas. Portanto, correta a não incidência do privilégio no caso em tela.<br> .. <br>Também é inviável o afastamento da majorante do art. 40, inc. III, da Lei 11.343/06, nos termos do quanto já decidido em Primeiro Grau, de modo amplamente justificado, por fundamentos aos quais me filio. Isso porque a causa de aumento de pena em apreço tem caráter objetivo.<br> .. <br>Com isso, mantenho a reprimenda fixada. Como consequência, a substituição penal é impossível, nos termos do art. 44, inc. I, do Código Penal. Acerca do regime prisional, melhor sorte não assiste à defesa, porquanto o regime mais gravoso encontra respaldo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei 11.343/06, consideradas as circunstâncias que justificaram o aumento à pena-base e a não incidência do redutor" (fls. 21/24).<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.<br>Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base por cada circunstância judicial considerada negativa, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento.<br>No caso, encontra-se justificado o aumento em 1/6 da pena-base, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a elevada quantidade e a natureza das drogas apreendidas - 781g de maconha e 260g de ecstasy (fl. 20) -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP.<br>Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DE 1/6. NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR MANTIDO EM 1/6 PARA EVITAR REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a validade da busca pessoal está condicionada à existência de fundadas suspeitas, amparadas em situação fática que, diante das peculiaridades e dinâmica dos acontecimentos próprios da diligência policial, demonstre clareza e objetividade quanto à posse, por parte do investigado, de objeto que constitua corpo de delito 2. No caso concreto, policiais estavam em patrulhamento quando perceberam que, embora os agravantes estivessem simulando a prestação de serviço de transporte de passageiros, um deles, que fazia o papel de passageiro estava em evidente posição de vigilância, pois olhava constantemente pelas janelas do carro. Ao avistar a viatura, esse agravante demonstrou extremo nervosismo e, para averiguar a situação, os policiais deram ordem de parada, a qual foi reiteradamente descumprida pelo condutor, que acelerava o veículo com o intuito de fugir dos agentes públicos. No trajeto, os agravantes dispensaram, na via pública, duas sacolas, momento em que os policiais puderam ver as drogas se despedaçando ao cair no solo, tudo isso antes da efetiva abordagem.<br>3. Não há evidência de que a diligência levada a efeito pela polícia tenha ocorrido por mero subjetivismo decorrente de motivos preconceituosos, estereotipados ou com intuito discriminatório de raça ou condição social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca, na linha da jurisprudência desta Corte Superior.<br>4. Presentes as fundadas suspeitas que amparam a atuação policial, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.<br>5. A desconstituição da conclusão exarada pelo Tribunal local implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, o que não se coaduna com a via do habeas corpus.<br>6. Não se mostra desproporcional a fixação do patamar de aumento da pena-base em 1/6, tendo em vista a natureza e a quantidade de drogas apreendidas (986,32 g de maconha e 182,98 g de cocaína).<br>7. O patamar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi mantido em 1/6, tendo em vista que o Tribunal de origem entendeu, com base em outros elementos além da quantidade de drogas, que o agravante se dedicava a atividades criminosas e, na verdade, nem sequer faria jus à minorante, mas manteve o patamar de diminuição para não incorrer em reformatio in pejus no recurso exclusivo da defesa.<br>8. A desconstituição da conclusão do acórdão impugnado, quanto ao envolvimento do agravante em atividades criminosas, demandaria o reexame fático-probatório dos elementos constantes dos autos, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>9. Havendo circunstância judicial negativa e dado o patamar da pena aplicada, é possível a fixação do regime inicial fechado e é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>10. A matéria relacionada à detração penal não foi apreciada no ato judicial impugnado, motivo pelo qual "fica obstada sua análise a priori pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de dupla e indevida supressão de instância, e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal" (RHC n. 126.604/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 16/12/2020).<br>11. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 841.656/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>Em outro ponto, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se a apreensão de duas balanças de precisão e dinheiro em espécie - R$ 630,00 - em notas diversas, bem como enfatizou-se que o próprio paciente confessou que comercializava as drogas há cerca de 2 meses, e que vendia os entorpecentes por meio de ligações telefônicas (fl. 45).<br>Desse modo, as instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de ser inaplicável a causa de redução de pena do tráfico privilegiado.<br>Cabe destacar que a reforma da referida conclusão constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.<br>Confiram-se precedentes desta Corte Superior de Justiça acerca do tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- No caso, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, especialmente tendo em vista a existência de denúncias no sentido de que o paciente traficava (sentença e-STJ fl. 50), bem como a apreensão de objetos para a traficância, tal como balança, anotações sobre o tráfico, contendo quantidades, valores e pesos, o que denota a dedicação às atividades criminosas. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>- Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 729.295/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 31/3/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada tendo como fundamento a variada e a expressiva quantidade de entorpecente, apreendida juntamente com balança de precisão e anotações da traficância. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>2. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado, diante da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC 723.937/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 29/3/2022, DJe 1º/4/2022.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUÍZO DE FATO FIRMADO NA ORIGEM DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO CRIME. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- Na hipótese, verifica-se que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram, expressamente, que o agravante fazia do tráfico seu meio de vida, haja vista não apenas a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 38 porções de cocaína, pesando 4,2 gramas; 33 porções de crack, contendo 23 gramas e 14 porções de maconha, pesando 21,2 gramas (e-STJ, fl. 19) -, mas, principalmente, devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, havendo, inclusive, a confissão informal da traficância como meio de vida.<br>- Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>- Apesar de o montante da sanção definitiva - 5 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, a qual justificou o incremento da pena-base em 1/5, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.<br>- A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é inviável por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 727.463/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que " a  utilização supletiva desses elementos  natureza e da quantidade da droga apreendida  para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>3. No caso, dado que a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína) foram isoladamente sopesadas para levarem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>4. Embora a quantidade e natureza de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se fixar o regime inicial e para se avaliar a possiblidade de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pelo ora agravado não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o agravamento da situação do réu, notadamente porque as demais circunstâncias judiciais do caso lhe foram tidas como favoráveis.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 719.886/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)<br>Ressalto que não ocorre bis in idem na dosimetria, porquanto a quantidade de entorpecentes apreendidos foi utilizada apenas de maneira supletiva aos outros elementos que evidenciam a dedicação do paciente ao tráfico de drogas.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO: IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE, EM JUÍZO, NEGOU A POSSE DAS DROGAS E A PARTICIPAÇÃO NO FURTO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EVIDÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte tem entendido que: Evidenciado que a confissão informal do réu somente foi explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal (AgRg no AREsp 1.599.610/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 12/2/2020).<br>2. Na hipótese em exame, ainda que os depoimentos dos policiais que efetuaram o flagrante tenham feito alusão a suposta confissão informal dos réus de que haviam adquirido os entorpecentes para revenda, em sede inquisitorial o paciente permaneceu em silêncio e, em juízo, negou categoricamente qualquer envolvimento com a droga encontrada em uma sacola carregada por seu sobrinho que estava a seu lado, assim como negou ter participado do furto da arma de fogo, admitindo apenas guardar a arma a si entregue pelo perpetrador do furto.<br>Ademais, a sentença não formou seu convencimento com base na suposta confissão informal do paciente.<br>3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>4. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes.<br>5. A utilização supletiva da natureza e quantidade da droga para o afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, possam indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa. Precedente: REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021.<br>6. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente se dedicava a atividades criminosas e afastaram a aplicação do redutor, considerando não apenas a quantidade e a variedade da droga apreendida em seu poder (944,4g de maconha e 1,47g de cocaína), mas também o fato de que dias antes havia cometido delito de furto.<br>7. Rever o entendimento assentado pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento de material fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus.<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC 702.226/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021.)<br>Nesse contexto, não verifico a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, "a", do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA